论我国医疗损害案件的举证责任分配*——兼论《侵权责任法》的新规定

鄢 焱

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001)

论我国医疗损害案件的举证责任分配*
——兼论《侵权责任法》的新规定

鄢 焱

(河南工业大学 法学院，河南 郑州 450001)

《侵权责任法》的施行，改变了我国医疗损害案件的举证责任分配格局，将过去按照《证据规定》实行的举证责任倒置改变为以患者负担全部要件事实的举证责任为主，以附条件的对过错要件实行举证责任倒置为辅的新举证责任分配格局，此种变化意在平衡医患双方的举证负担，但问题依旧存在:未充分考虑对患者实行必要的举证责任减轻或者缓和;过错推定的情形不够完善;法律与司法解释的矛盾与冲突;医疗损害鉴定未作明确规定，因此改革势在必行。

医疗损害;举证责任分配;侵权责任法

随着社会经济的不断发展，医疗科学技术的日益发达，以及国家医疗社会保障制度的健全和完善，越来越多的人在生病后选择到医院就医问诊，由此导致的医疗纠纷也在以几何级的速度不断递增，在此基础上由于纠纷得不到妥善解决而诉诸法院的案件数量也越发庞大。2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)对医疗损害案件作出了比较详细的、有别于既有规定的规定，而反映在举证责任的分配上尤为明显，实有必要加以深入研究和探讨。

一、关于医疗损害的内涵界定

“概念乃是解决法律问题所必需和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题”。［1］与医疗有关的纠纷种类繁多，内容庞杂，而本文的着眼点限定在医疗损害，所以非常有必要对医疗损害的内涵加以明晰以框定探讨的范围。在《侵权责任法》颁布前，有学者认为，“医疗侵权行为是指在医疗活动中，因医疗行为侵害就诊者的人身权利，依法应当承担民事责任的违法行为”。［2］在《侵权责任法》颁布后，新法使用了“医疗损害”替代了“医疗侵权”这一术语，杨立新教授认为，“医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任”。［3］其中“医疗损害责任”是“医疗损害行为的法律后果”，而该“医疗损害行为”是“医疗领域中发生的侵权损害行为”。［3］

二、《侵权责任法》颁布前我国医疗损害案件的举证责任分配

在《侵权责任法》颁布施行前，将医疗损害案件的举证责任分配单独加以规定的当属2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)。

(一)医疗机构承担的举证责任

根据《证据规定》第四条第(八)项，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。这属于典型的举证责任倒置。一旦最终有无过错或者因果关系的事实处于真伪不明的状态，则医疗机构将因此而承担不利的风险。

(二)患者承担的举证责任

对于患者而言，虽然《证据规定》没有明确其应承担的举证责任的内容，但并不意味着他就不需要承担举证责任。对于《证据规定》没有涉及到的要件事实，就需要患者承担举证责任加以证明，也即证明自己受有损害，且其在医疗机构中接受了治疗，该医疗行为具有违法性。

三、对《证据规定》条文的评析

《证据规定》的出台不啻于引爆了一个火药桶，对医疗损害案件产生了深远的影响。大量的理论和实务工作者纷纷撰文分析该制度在医疗领域内的影响，支持者有之，反对者有之，观望者也有之。

支持者普遍认为实行举证责任倒置有利于规范医疗机构及医护人员的医疗行为，有利于更好地维护患者的合法权益，有利于平衡医患双方的举证负担。有法学学者就明确提出，“医疗纠纷中举证责任倒置无非是提出了—种合理的和可能的举证规则，也更有益于医疗纠纷的公平解决”［4］。而医学界有人士则认为，“这将有利于及时、妥善地处理医疗事故，保护医患双方的合法权益，进而使医患关系步入了有法可依、有法必依、依法办事的法制化轨道”［5］。

反对者认为实行举证责任倒置加剧了医护人员的工作压力，鼓励了部分患者滥用诉权，加重了医方的举证责任。刘鑫教授等就明确批评《证据规定》“在权衡医患双方利益的时候，过分注重保护患方的利益，而对医疗机构及医务人员的合法权益保护偏弱，典型的表现是‘一刀切’式的举证责任倒置的规定”［6］。有学者认为，举证责任倒置的适用“影响了医务人员对医学新知探索的积极性”［7］。还有学者进一步指出，“该规定既有悖于侵权行为制度的基本理论，也不符合世界各国的通行做法，还因为将过重的证明负担加诸于医疗机构而导致过度检查、开大处方甚至萎缩医疗等最终也侵害了患者权益的不良现象。因此，有必要另寻他途”［8］。

杨立新教授一度是中间路线的倡导者，他认为对于最高人民法院的这种规定，“究竟是利多还是弊多，需要认真权衡。先不要着急下结论，实践一段以后，看看再说”［9］。但随着研究的深入，他也认为“各国或地区的侵权法确实没有规定直接推定医疗机构过错和因果关系规则的先例。可见，我国司法解释规定对医疗侵权纠纷一律实行过错推定原则并实行因果关系推定，确实欠妥，应当进行改革”［10］。

笔者认为，从表面上看，双方各对两个要件事实承担证明责任，从形式上来说是公平的。但是从实质的角度讲，医疗机构负有举证责任的两个要件事实却是最不易证明的要件事实。过错本身属于内部事实，是人的主观心理状态，无法通过证据直接证明，只能通过其他相关事实加以推定。而因果关系涉及概率问题，也难以通过证据直接证明。

在《证据规定》颁行前，由于对医疗损害纠纷没有单独规定其举证责任分配，所以仍旧按照民事诉讼法的一般举证责任分配原则实行“谁主张，谁举证”，但是医疗损害行为是一种不同于一般侵权行为的特殊侵权类型，由于其具有的种种不可预测的风险、医疗技术的专业化以及信息的不对称，在损害发生后患者往往难以证明自己所受到的损害是由于医疗机构的医疗行为所致，也很难证明医疗机构是否具有过错，客观上导致医患双方举证责任负担的严重不对等，所以才有了《证据规定》的新规定出台，但是，一如前述学者的研究结论，该规定矫枉过正，从一个极端走向了另一个极端，而且确实有可能产生诸如患者滥用诉权、打击医疗机构从事诊疗探索积极性的消极后果。

四、《侵权责任法》对医疗损害案件举证责任分配的改变

(一)《侵权责任法》有关医疗损害案件举证责任分配的新规定

《侵权责任法》第七章专门规定了医疗损害责任，但明确涉及到举证责任的主要在于第五十八条有关过错推定的规定，即当患者有损害，而医疗机构有违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病例资料;伪造、篡改或者销毁病例资料等情形之一的，推定医疗机构有过错。

《侵权责任法》的这一规定其实追根溯源也不算新，《证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。这实际上已经明确了在对方拒不提供关键证据的情况下适用推定制度。《侵权责任法》的规定在此基础上又作了进一步地扩展，使可适用推定的情形不再局限于对方拒绝提供所持有的证据。

根据全国人大法工委民法室的条文解读，“对诊疗活动引起的纠纷，应当适用一般过错责任……原则上应当由原告承担过错的举证责任。只有在特殊情况……才适用过错推定责任原则，发生举证责任倒置”［11］。

总而言之，对医疗损害案件，《侵权责任法》的规定相对于《证据规定》来了个一百八十度的大转弯，抛弃了举证责任倒置的原则性规定，而重构为以患者负担全部要件事实的举证责任为主，以附条件的对过错要件实行举证责任倒置为辅的新举证责任分配格局。

(二)对《侵权责任法》规定的评价

对于《侵权责任法》有关医疗损害案件举证责任分配的新规定，各界反应不一，意见观点也不尽一致。

刘鑫教授等认为，《侵权责任法》的规定削弱了举证责任倒置制度，“采取了附条件的过错推定原则，与最高人民法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项的规定相比，更为客观、公正而科学，也与国外立法、司法相一致”。

杨立新教授则在比较德、日、美等国有关医疗损害举证责任制度的基础上，明确指出，“在《侵权责任法》规定的医疗损害责任中，完全没有规定举证责任缓和规则，……这对受害患者一方是不公平的……一旦受害患者因医疗资讯的缺失而无法完全证明过错要件或因果关系要件，就不能得到损害赔偿救济，必然会造成受害患者一方的损害，其后果是十分清楚的”［12］。

笔者认为，《侵权责任法》的规定摈弃了《证据规定》搞一刀切的做法，致力于更合理地平衡医患双方的举证责任分配，其出发点无疑是值得肯定的。但是，基于医疗损害案件的特殊性，改革与完善的空间依旧存在。

第一，未充分考虑对患者实行必要的举证责任减轻或者缓和。

在这一点上，笔者非常赞同杨立新教授的观点。《侵权责任法》抛弃了《证据规定》确立的对过错及因果关系要件直接由被告举证的倒置做法，转而适用一般的举证责任分配原则，这与德、日、美等国的基本做法是相契合的。但是，这样规定并未实现与国际通行做法的真正对接，忽视了德、日、美等国在制度层面或者实务层面所确立的举证责任缓和或减轻的配套做法。考虑到患者相对于医方而言，通常处于信息和知识不对称的弱势地位，因此《侵权责任法》的原则性规定确有加重患方举证责任负担之虞。

在杨立新教授主持制定的《侵权责任法司法解释草案建议稿》中，已经提出要对因果关系的证明引入举证责任缓和规则，同时对《侵权责任法》第58条的过错推定明定不允许反证推翻，彰显了学者对弥补《侵权责任法》缺憾所做的不懈努力。唯对于建议稿所言不允许推翻过错推定，似乎与推定的性质相悖，因为推定本身就是允许对方提出反证推翻的，如果不允许推翻则与法律拟制无异，这必将与《证据规定》第9条的内容产生冲突，因为后者明确规定:根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。

第二，推定医疗机构有过错的情形存在遗漏。

《侵权责任法》罗列了可能出现的五种医疗机构不正当处置诊疗材料的情形，并明确规定此种情况下推定医疗机构有过错，但该规定未能涵盖可能的全部情形。如果医疗机构应当建立医疗档案而没有建立档案或者建立不完善，就不属于上述五类的任何一类，但与隐匿、拒不提供或者销毁殊途同归。因为根本就没有建立档案，或者档案中缺失关键的内容，同样难以证明诊断治疗是否存在过错，而在这种情况下显然不能够让患者为医疗机构的不作为而买单。杨立新教授曾指出，“医学文书应记载而未记载或者记载缺漏足以显示有重大医疗瑕疵情事的”，可推定医疗过失，但在其主持拟定的《侵权责任法专家建议稿》第132条及《侵权责任法司法解释草案建议稿》中却未提及该观点，因此，在最高人民法院最终颁布的有关《侵权责任法》的司法解释中，应当加上该条款，并沿袭《侵权责任法》的规定表述为:依照有关规定，医疗机构在病例资料中应当记载的内容，没有记载或者记载有缺漏并足以显示有重大医疗瑕疵的，推定医疗机构有过错。

第三，《侵权责任法》与《证据规定》的矛盾与冲突应予协调。

《侵权责任法》是实体法，《证据规定》则属于程序法的范畴，前者是法律，后者是司法解释。从效力层面讲，法律要优于司法解释。但是，《证据规定》并未失效，对于《侵权责任法》没有明确规定而《证据规定》做出规定的，仍应当适用《证据规定》。但是，为了保证法律与司法解释之间的协调性，有必要对《证据规定》做必要的修订，以保证其更好地发挥对司法实践的指导作用。

第四，对有关医疗损害的鉴定问题未加以明确规定。

由于医疗损害案件牵涉到诸多技术性问题，往往超出一般人的知识结构，对于患者而言要主张自己的权利，在《侵权责任法》的新模式下，原则上必须完整地证明侵权行为的四个构成要件，方能满足举证责任的要求。但是，对于过错和因果关系问题，多数情况下就需要借助鉴定才能够达到证明的需要。

“《侵权责任法》对于医疗损害的鉴定，到底是由医学会来做还是由社会鉴定机构来做，按照何种标准来做，并没有明确的规定。杨立新教授认为，新法实施后，短期内仍会继续保持医疗损害责任鉴定的‘混乱’”。

根据2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)第三章“医疗事故的技术鉴定”的规定，医疗事故的鉴定应当交由医学会组织进行。由医学会组织进行的医疗事故鉴定，因官方色彩过浓，在患者中缺乏公信力;而患者委托的社会鉴定机构作出的鉴定结论，医方又往往质疑其准确性。现在新的举证责任分配原则已经确立，对于患者而言需要付出更多的努力来证明医方的侵权责任，那么鉴定制度的改革势在必行，需要探寻出一条合理的、平衡的中间路线，使医患双方都能够接受，从而有效地保障患方完成自己的举证。笔者倾向于由中立的社会鉴定机构进行鉴定，鉴定专家库应有广泛的来源，包括具有高级职称的医务工作者，具有高级职称且具有较丰富实践经验、在高校或者科研机构中直接从事医学教学科研的人员，具有较丰富实践经验的法医等。鉴定标准应由卫生部主持制定并广泛征求意见，可选择有代表性的地区进行小范围实践后在全国施行。

五、结论

医患关系在当前的社会生活中占据了一席重要之地，如何更好地处理医疗纠纷特别是侵权纠纷，对于维护社会关系的稳定，加快构建社会主义和谐社会具有重大意义。《侵权责任法》对医疗侵权案件的举证责任分配作出了较大的调整，克服了《证据规定》一刀切的弊端，但是仍有未臻完善之处，我们应当坚持在医疗机构与患者之间保持一种相对的平衡的，才能确保在举证责任分配的问题上真正实现公平正义的要求。

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