浅议我国公司瑕疵设立及法律救济*

王星星

(湖南大学，湖南 长沙 410012)

浅议我国公司瑕疵设立及法律救济*

王星星

(湖南大学，湖南 长沙 410012)

公司设立是一种重要的法律行为，必须遵循严格的法定条件和程序。然而，在现实中由于各种原因，公司瑕疵设立时有发生，其法律后果如何，英美法系主采原则承认主义;大陆法系则普遍采取原则否定主义。而我国《公司法》规定的瑕疵设立行政撤销主义存在重大缺陷，因此需要借鉴域外的立法经验，试为我国的公司瑕疵设立确立完善的法律救济制度。

公司;瑕疵设立;法律救济

一、公司瑕疵设立的概念及形态

公司瑕疵设立是指公司已成立，并取得营业执照，但实际上由于发起人或其他参与公司设立活动的人在公司设立过程中的设立行为不符合《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)要求的实体条件和程序条件，从而使得公司设立行为存有瑕疵的情形。公司瑕疵设立的原因是多方面的，其表现形态也是多样的。其中，最为常见的是依公司瑕疵设立的内容不同，可分为实体性瑕疵和程序性瑕疵:

(一)实体性瑕疵

实体性瑕疵是由于欠缺公司设立的实质条件所导致的，其主要包括:

1．设立人瑕疵。根据我国《公司法》24、79条的规定可知，公司设立人数是有上限和下限之硬性规定的，且公司性质不同，其设立人数也有区别。如:有限责任公司股东应在五十人以下;而股份有限公司的发起人应在二人与二百人之间。并且，公司法对设立人的资格也有限制，违反这些人数与资格的规定即导致设立人瑕疵。

2．出资瑕疵。根据《公司法》26、27、28、81 条的规定可知，出资瑕疵具体包括以下几种情形，如公司无注册资本或注册资本不足、虚报注册资本、出资价值瑕疵、出资形式、比例不合要求以及出资方式不合规定等。

3．公司章程瑕疵。根据《公司法》25、82条的规定可知，公司章程的内容可以分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。绝对必要记载事项是指公司章程中必须记载、不可或缺的事项，任何一项不记载或记载不合法都会导致整个公司章程无效;相对必要记载事项是指法律予以列举，设立人可自主决定是否记载，若不记载这些事项，则仅该事项无效，不影响整个公司章程的效力;任意记载事项是指法律不予列举，设立人可根据需要自由决定记载事项，只要不违背法律的强制性规定和公序良俗即可。可见，公司章程的瑕疵仅指章程缺乏绝对必要记载事项。［1］

4．设立目的瑕疵。设立目的瑕疵是指公司无目的或者公司设立的目的违反了强行性法律规范或违背了社会公共利益及善良风俗。如公司设立的目的是为了从事国家禁止的或非法的行业、以合法形式掩盖非法目的等。

(二)程序性瑕疵

程序性瑕疵是设立人违反公司法的程序性规定、没有按照法定的顺序和阶段设立公司，从而导致公司设立存有瑕疵。如我国《公司法》第90条规定:“发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会。创立大会由发起人、认股人组成。”若没有按照此程序验资或召开创立大会，则可导致公司设立的程序性瑕疵。

二、域外公司瑕疵设立的法律后果

从世界范围来看，关于公司瑕疵设立的法律后果大致可分为英美法系模式和大陆法系模式。且不同法系内各国也有差异，下面笔者将介绍几个具有代表性的国家和地区关于公司瑕疵设立法律后果的规定:

(一)英国

英国对公司瑕疵设立采原则承认主义，又称“结论性证书规则”，即公司注册机关所颁发的设立证书具有结论性证据的功能，一旦公司获得该设立证书，无论此公司在设立过程中是否存在瑕疵，原则上均视为公司已经成立。［2］

然而，公司并非一个纯粹的私法概念，它的运行还涉及到公共利益与众多第三人的权益，若对公司瑕疵设立一概予以承认，势必损害众多相关者的合法权益。鉴于此，为了平衡各方利益关系，英国除采原则承认主义外，还规定了以下三种例外情形:

一是若已注册的公司是一个工会组织，则其是不能适用原则承认主义的，其注册无效。二是代表王室的检查总长有权通过诉讼途径，申请法院撤销以从事非法活动为目的的公司的注册资格。三是对于从事违反强行法或公共政策目的的公司，可由相关机构向法院提起撤销之诉。

(二)美国

虽同属英美法系，但对公司瑕疵设立所采取的态度美国与英国并非完全相同，其实行的是瑕疵个别承认主义，更具本土特色。瑕疵个别承认主义，顾名思义，即对瑕疵设立的公司原则上是不予承认的，只有在个别情况下才予以肯定，所谓个别情况主要是以下三种:

1．修正法律上的公司。是指将法律上的公司所依存的“法定条件和程序”解释为“实质上的条件和程序”，只要公司设立人实质遵守了设立公司的法律，公司即具有合法的性质，即成为法律上公司。［3］即使公司表面上不符合“明文规定”，但只要它本质上遵守了“法定的条件和程序”，公司便具有合法性。

2．禁止反言公司。又称不容反悔公司，在多数情况下它是法庭为保护疏忽大意的公司创办人或股东而创造发展起来的一种理论。［4］在现实生活中，虽然一些股东和创办人善意地组建公司，并努力遵循法律规范，但由于主观过失，使得公司设立存有瑕疵。此时，如果善意第三人与此公司进行交易，双方都相信且都有理由相信公司已经成立，则第三人与公司都不能再否认公司的存在。

3．事实公司。是虽未能完全依法设立但其地位等同于法律上的公司，除州政府之外，任何企业或个人都不得对公司的存在提出异议。［4］事实公司在实际生活中大量存在，它之所以成为事实上的公司，主要原因在于发起人主观上是善意地设立公司，并试图遵循法律的规定，只是由于主观过失或其他客观原因使得公司未能完全按法定的条件和程序来设立。当然，事实公司也并非当然全部有效，州政府还可向法院提起否定之诉。

(三)德国

德国对公司瑕疵设立采司法否认主义，即当公司设立存有瑕疵时，相关人员可向法院提起诉讼，申请法院宣告公司设立无效。

由德国《有限责任公司法》第75条第1款的规定可知，公司宣告无效之诉限于公司章程的拟定存有缺陷，如公司章程对股本数额或营业范围未作规定或章程关于营业范围的规定无效;且提起无效之诉的主体是股东、董事、监察委员会成员。由德国《有限责任公司法》第76条的规定可知对于营业范围的一般瑕疵可由股东决议补正。《德国股份法》第275条、第276条也有类似的规定。

(四)台湾地区

我国台湾地区对公司瑕疵设立采取的是行政撤销主义，即当公司设立存有法定瑕疵时，原则上应撤销公司的设立，否认其法人资格，且撤销机关是行政主管机关。根据台湾地区《公司法》第6条的规定可知由“中央主管机关”登记并发给执照是公司法人成立的必经程序。根据第17条的规定可知，“中央主管机关”还可依法撤销瑕疵设立公司的登记或部分登记事项。

三、我国公司瑕疵设立的法律后果及缺陷

由我国《公司法》第199条、第200条的规定可知我国对公司瑕疵设立采取的是单一行政撤销主义。此效力模式存在较大的缺陷，主要表现在以下几个方面:

首先，法律对公司瑕疵设立撤销的原因规定得比较简陋。其仅仅是规定“虚报注册资本、提交虚假材料或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实;设立人虚假出资或出资不符合法律规定”这些主观瑕疵，而没有将众多客观瑕疵如“章程违法”或“公司设立目的违反法律规定或社会公序良俗”等涵盖进去。

其次，不利于我国市场经济的发展。我国对公司瑕疵设立采单一行政撤销主义，将撤销权归于单一的行政机关，排斥司法权的介入，具有严重的行政职权主义倾向。这种模式带有明显的计划经济痕迹，在侧重于维护交易安全的同时却忽视了交易效率的提高。如今我国进入市场经济的发展阶段，交易效率与交易安全应放到同等重要的位置，且更应着力鼓励提高交易效率，若再按以前的模式，则有碍市场经济的发展。

再次，忽视了对善意第三人的保护。我国法律规定，公司撤销后，其法人资格自始即不存在，这实际上是认可了公司撤销具有溯及力。而且，对于瑕疵设立的公司，对其仅在行政上、刑事上予以处罚而民事上的责任却无规定。这些都会对基于信赖而与该公司进行交易的善意第三人的合法权益产生损害。

四、我国公司瑕疵设立的法律救济

(一)建立公司瑕疵设立的补正制度

我国《公司法》只规定了公司登记机关用责令改正和罚款的方式来补正和惩罚具有虚报注册资本、虚假出资等主观性瑕疵的公司，对于其它大量存在的客观性瑕疵如章程欠缺绝对必要记载事项等却没有明文规定。至于补正的主体、程序、时限等更无涉及。为了平衡各方利益，维护交易安全，有必要借鉴域外立法经验，在法律上明确瑕疵补正的范围、主体、程序、时限等。如可根据具体情况，扩大瑕疵补正的范围;且区别瑕疵的严重程度，对于一般瑕疵应允许公司或其他当事人在法定的时间内予以补正，只有在瑕疵严重或难以弥补时才宣告撤销或无效。至于瑕疵补正的时限，《德国股份法》规定为3个月，若超过3个月公司仍未补正瑕疵的，诉权人才可提起诉讼，我国不妨予以借鉴。

(二)完善公司瑕疵设立的责任承担

根据我国现行法，对于公司瑕疵设立的情形，仅仅规定当事人的行政责任和刑事责任，而没有规定其所应当承担的民事责任。因此，从保护各方当事人尤其是受害人的利益出发，我国公司法应明确对瑕疵公司设立有过错的人(包括发起人、股东或其他成员)的民事法律责任，如出资不足的应补足出资，因瑕疵给其他人造成损害的，应承担民事损害赔偿责任等。

(三)确立与公司瑕疵设立撤销制度相结合的无效制度

我国《公司法》仅规定了公司瑕疵设立的行政撤销制度，并未对设立无效制度做出规定。而据前面所述，公司设立瑕疵的形态多样，其严重程度各异，给社会造成的危害也不同，这需要对公司设立瑕疵区别对待。因此，应借鉴域外立法确立公司瑕疵设立无效制度，并与撤销制度相结合。法律可以明文规定，无论任何公司，若设立条件和程序违反法律的强制性规定或者其目的违法或违反社会公序良俗的，均应导致设立无效。而且，从保护交易安全和交易效率的角度出发，我国《公司法》应明确规定瑕疵设立的公司被撤销或被宣告无效后，其法律后果仅对将来产生法律效力，而不能溯及既往，也不能对抗善意第三人。

(四)确立公司瑕疵设立的司法程序

目前，我国对公司瑕疵设立采取单一的行政撤销主义，这一处理模式已不符合我国市场经济的发展要求，不利于善意第三人利益的保护，且阻碍了司法权的介入。更何况行政机关撤销的是自己所办理登记的公司，现予以撤销相当于否认自己之前的法律行为，无异于自己打自己一耳光，这多少会有故意回避与不公的现象出现。若法院审判权介入，则更具客观性与公正性，并且有利于司法权对行政权的监督。鉴于此，《公司法》应做出如下规定:当事人可对瑕疵设立公司提起撤销之诉和无效之诉，法院在审案过程中若发现公司设立瑕疵也可依职权宣告公司被撤销或无效。在公司设立瑕疵诉讼的原告主体资格方面，各国基本上都规定为股东、董事及监事。由此，我国《公司法》可确立董事、监事以及类似发起人的设立责任，由此也就可确认这些法律主体的诉讼主体资格。［5］这样有利于司法审判权干预公司瑕疵设立问题，杜绝职权绝对化地限定在登记部门，为司法救济的介入找到合法依据，使司法权发挥其应有的重要作用。从而保护相关利害人的合法权益，维护交易安全与秩序，促进我国市场经济的快速发展。

［1］于富贵，张彦华．论公司瑕疵设立法律问题［J］．科教文汇，2007，(12).

［2］蒋大兴．两大法系公司瑕疵设立制度比较研究［A］．王保树．商事法论集(第5卷)［C］．北京:法律出版社，2000．

［3］蒋大兴．公司法的展开与评判［M］．北京:法律出版社，2001．

［4］胡果威．美国公司法［M］．北京:法律出版社，1999．

［5］王建文．公司瑕疵设立制度理念比较研究——我国公司瑕疵设立制度批判与理论建构［J］．商业经济与管理，2007，(1).

D920.4

A

1006－5342(2011)01－0006－03

2010－11－10