民办教育促进法存在的双重矛盾及其破解

黄明欣

(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410081)

民办教育促进法存在的双重矛盾及其破解

黄明欣

(湖南大学 法学院,湖南 长沙 410081)

我国的《民办教育促进法》存在着促进与歧视并存、营利性与公益性矛盾之争的双重矛盾,这种格局导致立法之“促进”目的不能实现。为破解这双重矛盾,应消除歧视,将民办教育改称为私立教育,并区分为营利性和非营利性两种类型,不同类型实行不同促进政策、不同规制手段。承认所有的私立教育都存在不同程度的公益性,而营利性教育是教育产业的运作方式之一,公益性与非营利性不能互为因果关系,是属于两个层面上的办学表现,二者本身不存在矛盾。

民办教育;促进;歧视;营利性;公益性

自上世纪80年代以来,我国的民办教育得到了快速发展,不仅增加了教育的供给,满足了教育的多样化需求,还在弥补财政支出不足、促进公办学校提高办学效益等方面发挥了重要作用。民办教育在我国教育体系中的地位也日渐受到重视,其地位也由“对公办教育的补充”而逐渐转变为“与公办教育并重”。2002年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《民办教育促进法》(以下简称《民促法》)更是无论从名称上还是从具体条文中都体现了国家对民办教育的扶持和鼓励。但是,囿于这部立法本身存在的双重矛盾,导致该法的实施效果不尽人意,促进的立法意图不仅未能实现,还使得本应发挥优势的民办教育却成为举办者冲动敛财的捷径,极大的侵害了受教育者的合法权益。本文试图剖析《民促法》的双重矛盾及其表现形式,并提出相应的克服对策,以期对我国新兴的民办教育领域有所裨益。

一、促进与歧视并存的矛盾格局

《民促法》第3条规定:国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针。还在第七章专章规定对民办教育的鼓励和扶持措施,这说明促进民办教育的发展是该法最鲜明的主题。但是这部名为促进的立法也出现不少歧视民办教育的内容,形成名为促进实为歧视的矛盾格局。

(一)名称上的歧视

长时间以来,我国习惯性的将国家机构以外的社会组织或者个人,利用非国家财政性经费举办的教育称为民办教育,与利用国家财政性经费举办的公办教育相对应。从1982年我国《宪法》首次对民办教育做出规定,到《民促法》也不假思索的将这一名称写进立法,民办教育的这一称呼已经延续了20年,这其实就是对民办教育的一大歧视。因为,所谓“民办”是作为所有制判断标准下的产物,根本没有体现出民办教育(为了行文表述的方便,笔者暂且还将其称为民办教育)独特的特征和其不可替代的积极影响。并且“民办”二字不是经过长期批判性反省和提炼的概念,甚至可以说,它根本不是一个法律概念。作为计划经济产物的“民办”二字出现在《民促法》中本身就包含了对民办教育的歧视:一方面,“民办”二字未反映出民办教育的不同特征,造成民办教育在法律地位上的不清晰;另一方面,“民办”二字与社会现实脱节。随着市场经济的发展和教育体制改革的深入,民办教育呈现出多样化的发展态势,独立学院、公办改制学校、中外合作办学等多种非国家财政经费举办的教育形态都不是能简单的用“民办”二字所能反映和囊括其中的。

矛盾的是,立法无视这一用语带来的理论上的缺陷和实践中的不足,只简单的用计划经济中的用语来概括市场经济下蓬勃发展的民办教育形态,这种立法态度只会产生一个结局,那就是新兴的民办教育在激烈的教育竞争中由于无法正名,随时会被以公办教育为代表的传统势力所挤压和扼杀,“促进”的目的根本无法实现。

(二)民办教育的市场准入门槛没有降低反而变高

《民促法》规定,“民办学校的设置标准应参照同级同类公办学校的设置标准执行”。这意味着民办学校的设置标准原则上应等同于公立学校。立法的初衷是希望通过高标准的准入门槛,促使可以出现能够与公立学校相媲美的“上规模”、“上档次”的民办学校,显然这只是立法者的一厢情愿而不是社会现实的需要。众所周知,由于历史的原因,目前民办学校实力普遍薄弱,资金相对匮乏,很难做到与公办高校学校相同的规模。过高地提高民办教育的准入门槛只会导致民办教育被人为原因而不是自身的竞争优势不足而被逐出市场,促进民办教育只会变成一句空话。

民办教育的真正功能体现在增加教育供给方式的多样化和选择性上,因此,其办学应充分发挥贴近市场、富有特色的比较优势,

二、营利性与公益性的矛盾之争

(一)非营利性的法律规定与营利倾向现实的矛盾

据全国人大教科文卫委员会的一项调查表明,只有10%投资举办民办教育者出于公益性目的,不要求回报;而90%的投资者要求回报。在现有民办教育中,对举办者实际有利息回报和利润回报的占90%左右[1]。民办教育中的非学历教育机构以及职业培训机构,主要由私人或私营企业投资举办。在这种情况下,要求投资办学者以社会公益或慈善目的而不以营利为目的,显然不现实,也不可能。因此,营利是这部分机构生存和发展的目的。而非营利性的制度安排,其实也不能保证教育经费收入不被中饱私囊,因为办学者完全可以通过提高工资、福利等方式提高办学支出,减少办学盈余或做到“收支平衡”,即使有办学盈余,也完全可以通过奖金等方式发放到个人手中。面对强烈的营利性倾向的现实,《民促法》虽然未直接规定不得以营利为目的举办民办教育,而是采取回避的做法,看似默认了这一事实,但回避只会更加混乱。因为1995年的《教育法》第25条指出,“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其它教育机构”,《民促法》作为教育法的下位法,是不能违背上位法的基本原则和基本精神的,也就是说民办教育仍然是不能以营利为目的,这就将民办教育能否营利带入怪圈,看不清其未来的发展方向。一部立法只有在充分尊重和反映现实社会中的主体意愿和现实社会关系的基础上才能被良好的实施,否则就只是一纸空文而已。而《民促法》作为一个专门针对民办教育的立法,对民办教育领域的现状认识不足,简单立法,导致矛盾格局出现,直接影响民办教育存在的正当性和合法性,最终必然导致民办教育的消亡和萎缩。

(二)教育的公益性与合理回报之争

传统观点认为,举办教育如果要求营利或合理回报就违背了教育的公益性要求,而遵守教育的公益性则不能要求回报。《促进法》第3条将民办教育定为“公益性事业”,而在第51条又允许民办教育的出资办学可以取得合理回报,既承认民办教育属于公益性事业,又允许出资人从投资办学的结余中取得合理回报而获得营利,这样的规定既模糊又矛盾,既没有概括出民办教育在市场经济下的定位,也没有很好的促进其发展,是一种自相矛盾的立法思路。在我国,一部分学校的营利行为和营利性民办学校己经成为一种现实存在,不少投资办学者正是利用立法的模糊性和矛盾性,通过各种方式取得学校的举办权或经营权,成功实现了对学校财权的控制,以各种方式获得回报。而一些国有企业、政府部门以及公办高校,也同样举办营利性非学历教育和培训活动。实际上,何为“以营利为目的”很难界定,法律原本是约束行为的,很难约束动机和目的,所以如果立法不对民办教育的特征进行本质归纳,不能将教育的公益性与教育的营利性这一对看似矛盾的关系梳理清晰,而死守着“不能以营利为目的”这一特征的话,只会导致该“目的”无法确定和操作而形成一纸空文,反而会成为民办教育发展的绊脚石。

三、破解双重矛盾的对策

实际上,上述双重矛盾是一个问题的两个方面,都是关于民办教育能否处于与公办教育真正平等的竞争平台上的问题。由于民办教育能极大的满足教育需求多样化的优势特色,需要大力发展,而现时期由于民办教育基础较为薄弱,所以立法首先要做到的就是要打击对民办教育的歧视、加大扶持力度,为鼓励社会资本兴办民办教育提供一个最稳定和最明确的预期。打击对民办教育的歧视是为了更好发挥教育的公益性,而解决好了民办教育公益性和营利性的矛盾之争反过来就能更好证明民办教育存在的合法性和正当性,为消除对民办教育的歧视扫清障碍。

(一)促进与歧视并存矛盾的破解

市场经济的深入影响、教育需求的多元化、客观存在的激烈的教育竞争等现实因素都迫切需要对民办教育进行重新定位,并科学区分民办教育的类型,培育公平竞争的教育大环境。

1.将公、民二分法改为公、私二分法

为了打破歧视、实现真正的对民办教育的“促进”,首先应淡化公办和民办教育的界限,将民办教育改称为私立教育。所谓“私立”,是与“公立”相对的概念,公、私二分法不再以所有制作为区分的依据,而是以举办者的资金来源作为划分标准,它们的区分根据只是办学经费来源的不同,公立教育由政府财政拨款,私立教育经费则来自企业的投入或公民、社会组织的捐助。在法律主体上,公立教育的举办者是政府及其代理机构,私立教育的举办者是民间组织或个人,政府即使通过各种途径为私立教育提供经费资助,但这种资助关系并不影响其办学性质。私立教育的定位可以使得新兴的私立教育与现有的公立教育处于同一起跑线上,在平等的竞争平台上开展竞争,实现真正的国民待遇。

2.科学区分私立教育的类型

我国目前按惯例将民办教育归为民办非企业单位,但现实社会中强烈的营利性倾向说明在市场经济条件这个大环境下的私立教育已不能用一个民办非企业单位就能涵盖其所有角色和含义了。所以在将民办教育定位为私立教育的基础上,再结合现实我国的国情和国际经验,可以将私立教育区分为营利性和非营利性两种类型。非营利性教育是指是指私人或社会组织为了设立私立教育机构,捐资成立基金会或类似组织,并由该组织作为举办这类机构的办学形式;营利性教育是指举办者将资本投入到所创办的私立教育机构中,仍拥有对其所投资本的所有权,且举办者凭借其对资本的所有权自动取得法人成员的资格,进而享有通过制定章程,参与法人事务,获得经营增值而带来的收益以及其他权利的办学形式。营利性私立教育是与投资办学相对应的,由于举办者享有对其投资的所有权,因此自然享有经营学校财产而获得的收益权。非营利性私立教育则与捐资办学相对应,因为“捐资”是一种转让财产所有权的行为,财产一经捐出,投资人就对其不再享有所有权,财产为该法人所有,捐资者既不作为法人成员,也不直接参加或决定法人事务,更不享受法人所提供的财产利益。即使法人解散后,捐资人也不能再收回自己的财产所有权。对私立教育进行这种划分的优越性非常明显:第一,反映社会现实、充分尊重举办者的办学意愿。前已论述,在日益增强的市场经济力量的影响下,一味的禁止私立教育不得营利既不现实也不可行,因此不如承认私立教育中存在部分的营利性事实,由办学者自己自由选择、并都予以尊重,这样私立教育的发展空间会越来越大;第二,营利性高校和非营利性高校的区分,对当前我国的政策选择而言具有积极作用。由于目前的《民促法》并未区分民办教育的类型,只是强调民办教育可以适当获取收益,与此相对应,便是政府对民办教育不投入一分财政。这种情形不利于民办高校的发展,因为这种经费结构,实际上就是不鼓励民办教育向研究型、非营利型方向发展;第三、有利于私立教育市场的健康发展。有学者认为,“在某种意义上,把私立学校划分为营利的私立学校和非营利的私立学校,要比传统意义上的公立和私立学校的划分更有实际意义,因为非营利的私立学校在办学目标和结构方面与公立学校更相似。”[2]正因为营利教育与非营利性教育在办学目标和结构上有本质的区别,所以政府在扶持力度上肯定是前者小于后者,而在规制力度上则是前者大于后者。而这样就可以使得私立教育市场更加公平、有序、更加有利于保障受教育者的合法权益。

3.不同类型实行不同促进政策、不同规制手段

将私立教育按照营利性与否进行划分后,接下来在尊重办学主体自愿选择办学方向和办学性质的前提下,政府就要针对不同的类型采取不同的态度,我国目前采取对私立教育的准入制度等同于公立教育的做法既不合理也简单粗暴,除了准入制度之外,在举办形态、筹措资金、办学条件、办学目标、营利性上做严格区分,在规范的宽严程度和政策待遇上有所区别。具体的做法是:

第一、营利性教育机构由于在目的、特征上更加接近于公司,所以可以比照公司的准入制度,门槛可以降低一些,在依法纳税的前提下,允许营利或称为取得回报,政府依法对其办学条件和质量进行监督,对回报率不做限制,政府不提供财政补贴;第二、非营利性教育机构由于其更加接近于公立教育所以准入上应更加慎重,可以继续采取与其相同的准入制度,并享有与公立教育同等的政府优惠政策、财政补贴和免税待遇,且在事先申报、财务公开和确保收益用于办学的原则下,可以从事办学以外的营利性活动,并给予政策扶持。其实,世界上许多国家的政府对非营利的私立教育都有相应的平等政策和财政补贴政策。比如发展中国家如印度尼西亚,1962年印尼颁布“高等教育法”,允许私人办学。1989年修订的宪法和1990年关于高等教育的30号法令,更进一步确立了私立高等教育法律地位。政府对公私立高等教育一视同仁。私立高等院校除了自己筹措经费,政府也根据现行法规给私立高校提供补助。转轨国家如俄罗斯法律规定,被国家认可的非国立(亦称私立的,办学主体为个人、社会团体或宗教组织等)高校有权领取国家或地方拨款。发达国家如日本,在日本尽管90年代以后私立院校获得的政府财政补助增幅减少,显示出平稳态势,但其中用于一般性补助的经费自1998年以后开始减少,而用于特殊补助的经费直线上升。也就是说,日本政府对私学的财政性补助也由定量补助向专向补助倾斜,目的是提高经费的使用效率和效果。[3]

这样的区分对策,不仅可以规范营利性教育机构的营利行为,使其更加透明,可防范假借公益为名行营利之实的不当办学行为;同时还有利于保护那些非营利机构的正当办学行为、坚定其坚持“非营利”的办学方向。而只有这样,整个教育市场中公立教育、非营利的私立教育和营利性的私立教育之间的竞争才是合理和公平的,正如弗里德曼所说:“只有大力发展私立教育,才能实现对教育市场的彻底重构,私立的教育机构将提供更加多样化的学习机会,并能形成与公立学校的有效竞争,因此应得到不同对待。”[4]

(二)私立教育公益性和营利性矛盾的破解

1.承认私立教育存在不容否定的公益性

米尔顿·弗里德曼(Milton Friedman)认为:“如果大多数公民没有一个最低限度的文化和知识,也不广泛地接受一些共同的价值准则,稳定而民主的社会不可能存在。”[5]这是教育公益性的最佳阐释,也正是如此,劳凯声教授认为从某种意义上说,所有的教育活动都满足了一定社会成员的教育需求,都具有一定的公益性。[6]所以,无论私立教育的举办者主观上是否追求公益性,也无论政府是否要求其符合公益性要求,客观上私立教育都会带来一定的公益性,其公益性不会因为写进一部法律就增强,也不会因为法律为规定就消失的。

2.营利性与公益性属于不同层次上的两个问题

大部分的观点都将营利与公益直接相连,认为凡是营利性的学校其公益性就弱甚至不存在,这是造成营利性与公益性矛盾之争的主要原因。其实私立教育的营利性与公益性是两个层面上的话题,私立教育的公益性是从教育活动的价值取向和后果上来论述的,而私立教育的营利性则是从教育产业的经营方式和经营目的来论述的。

教育的产业属性在我国现阶段已得到普遍承认,这也是政府对教育重要性不断提高的认识、教育规模不断增长的扩张力、市场向教育不断趋近的渗透力彼此推进、共同作用的结果。[7]教育产业作为从属于第三产业的经济部门具有营利性特征,在法律性质上,教育产业的营利性特征与金融服务、电信服务以及其他服务行业的营利性特征毫无二致。只要教育机构的举办者可以从教育机构的收入中获取回报,就应该在法律规则上推定举办者的行为是基于营利目的而不是非营利目的,这与教育活动的影响和后果无关。因此,我国《教育法》关于“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构”的规定是对教育活动的价值取向的一种规定,其实质是要求教育活动应该以“教书育人”为目的,而不能“唯利是图”。从这种意义上说,这种规定显然是合理的。但是,举办教育的目的具有多样性,营利的目的与培养人的目的可以并行不悖。如果举办者者既能遵照国家的要求提供具有公益性的教育服务,又能通过有效的管理获得盈利,政府有什么理由和必要来制止其获取这种盈余呢?[8]因此,有学者曾经一针见血地评述到:“我们通常说教育是公益事业,只是一个笼统的说法,平时笼统地这样说并不产生误解,但是写入法律就要慎重。”[9]遗憾的是,《民促法》未能正确认识到教育活动公益性和教育经营方式非公益性的区别,从而造成相关法律规则陷人误区,也造成“民办学校就是非营利机构”的矛盾格局一直持续至今。更何况,将营利与否作为判断私立教育公益性强弱的依据本身就是不合理的,实际上一个教育机构公益性的强弱、大小并不完全取决于其是否以营利为目的,还与其办学质量、社会影响有直接关系。那些办学质量差、损害受教育者合法权益的非营利学校很难说有多大的公益性。

所以,私立教育公益性与营利性的关系应做这样的梳理:所有的私立教育都存在不同程度的公益性,这是教育活动的结果使然;而私立教育的举办方式分为营利性和非营利性两种,这是教育产业的运作方式使然,公益性与非营利性不能互为因果关系、互相决定,而是属于两个层面上的办学表现,二者本不属于一对矛盾。

[1]全国人大教科文卫委员会教育室,香港大学中国教育研究中心.民办教育发展与立法探索[M].广州:广东高等教育出版社,2001:58.

[2]世界银行,联合国教科文组织高等教育与社会特别工作组.发展中国家的高等教育:危机与出路[M].北京:教育科学出版社,2002:23.

[3]范文.马陆享.国际视角下的高等教育质量评估与财政拨款[M].北京:教育科学出版社,2004:64.

[4]Milton Friedman.Public Schools:Make Them Private[J].Washington Post,February 19,1995.

[5](美)米尔顿·弗里德曼.资本主义与自由[M].张瑞玉,译.北京:商务印书馆,2001:83-84,87.

[6]劳凯声.中国教育法制评论(第2辑)[M].北京:教育科学出版社,2003(11).

[7]庞振超.教育产业属性的彰显[J].理工高教研究,2004(6).

[8]文东茅.论民办教育公益性与可营利性的非矛盾性[J].北京大学教育评论,2004(1).

[9]曹淑江.民办教育法律中几个问题的探讨[J].教育科学,2005(10).

(责任编辑:李潇雨)

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1008-2603(2011)01-0069-05

2010-12-15

黄明欣,女,湖南大学法学院博士研究生。