法条主义还是其他?

史运芳

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

●法学研究

法条主义还是其他?

史运芳

（山东大学 法学院，山东 济南 250100）

在法学的发展过程中法条主义发挥了重要的作用，对于法官处理常规案件的指导功能十分显著，但是在疑难案件的判决中真正起作用的却是法条主义之外的其他因素，如民意、道德等。充分利用各种类型、不同方面的信息，进行社会科学的缜密思维，是处理疑难案件更好的道路选择。

法条主义；常规案件；疑难案件；许霆案

一、问题的提出

法律能成为专门化的知识与技术，法条主义功不可没。在我国，法条主义还使得我国的法学发展从完全政治式的话语中解脱出来，使法学的独立学科性质成为可能，从而极大地推动了法学理论和实践的发展。

法条主义论者所从事的基本工作乃是试图构建一个概念完整、逻辑自洽、能够便利传达和有效运用的有关各部门法的规则体系或系统。“法条主义被认为是一种司法行为的实证理论，它假定，司法决定都由‘法律’确定，而这个法律被理解为正宗法律材料——诸如宪法和制定法文本以及同一或某高层法院先前的判决——表达的，或是可以通过逻辑操作从这些材料中衍生出来的一整套已有规则。外科医生（至少其中大多数）对物理世界结构的理解决定了他们的治疗决定，而法条主义追求的是，由构成‘法律’的一套规则，而不是法官的个人因素，确定司法决定；所谓个人因素，指不同法官的这些因素是不同的，例如意识形态、人格以及个人背景。理想的法条主义决定是三段论的产品，法律规则提供大前提，案件事实提供小前提，而司法决定就是结论。这条规则也许必须从某个制定法或宪法规定中抽象出来，但与这个法条主义模型完全相伴的是一套解释规则（‘解释法则’），因此解释也就成了一种受规则约束的活动，清除了司法裁量。”①可见法条主义追求的是这样一种司法审判过程，即它就像自动售货机一样，一边输入法条和事实，一边输出判决。②

长久以来，批评法条主义的声音不绝于耳，认为法条主义是围绕法律条文进行法律研究，这非常容易导致与社会现实相脱节，从而在解决问题时遭遇尴尬。③即便也有不少学者站出来为法条主义进行辩护，但法条主义依旧“名声”不太好，苏力在《也许正在发生》一文中才说“由于法条主义或概念法学在当下的中国法学界中似乎有某种道德的或学术的贬义，因此我暂且称第二派为‘诠释法学’”。④本文所使用的法条主义没有贬低之意，我并不想对法条主义进行道德直觉式的批评或价值判断式的赞扬，我将试图运用“具体问题具体分析”的态度，对法条主义在不同情境之下的功用做力所能及和自认适恰的分析，当然这有中庸之道之嫌，然而未必！

二、法条主义的适用空间

社会生活纷繁复杂但依旧有规律可循，经济学上的大数法则在法学上的要求就是立法者要捕捉缤纷社会生活中共同的一面并将其上升为法律规则的构成要件，他们所要考虑的永远只是社会大多数成员的行为方式和接受程度，对于例外，不仅由于人类理性有限通常难以预测而且效率原则也要求在多数时候应将其排除。因此，常规案件也就成了诉讼过程中案件的通常表现形式，在该类案件中，作为大前提的法律规则明确、完整且有效，作为小前提的案件事实清楚确定⑤而能被轻易归结于作为大前提的法律规则之下，三段论的推理精准而毫无异义，法官能使用法条式的教义分析使案件得到最不含混的处理，甚至如果律师在事前能够谨慎、负责、良好地预测司法结果的话，很大一部分案件无需进入诉讼程序。因此，“尽管饱受法律现实主义者和实用主义者、批派（即各种批判法学）、政治科学家、法律经济学家以及其他怀疑论者的摧残，法条主义仍然是法院关于司法行为的‘官方’司法理论。”⑥法官在判决书中阐述的判决理由也多是法条主义式的教义分析与法律推理。

另外，就常规案件来说运用法条主义尤其是典型的三段论耗费的成本更低。根据法条主义，规则是已定的，只需适用即可，只要求阅读法律材料以及执行逻辑操作。由于裁判过程简单而不需要法官大费周章地进行多方面权衡，决策成本大大降低，因为依据预设的规则将无限多样化的行为分门别类是节省信息费用的合理方案，在处理常规案件时，司法者只需将案件事实以及各种环境要素与预设的规则要素进行比较，就可以对这些案件进行处理，而不必进行更为繁琐的思考。我们可以将思维成本看做是法官购买裁判结论这一商品的价格，经济学上的价格理论表明，商品的价格下降，其需求必然会随之增加，理性人当然希望以更低的价格购买同样质量的商品，这就好比如果你可以敲敲外皮、听听声音就可以判断一个西瓜成熟与否，通过化学检验来判断西瓜的成熟度就显得笨拙而且费劲。从这个意义上，法条主义在处理常规案件时更符合奥地利哲学家马赫所谓的“思维经济原则”，严格的三段论为什么能够排除法官的自由裁量权的经济学依据也正在于此。同时，依据法条主义得出的裁判结论最大程度上排除了民众对于法官滥用自由裁量权的担忧，更容易得到民众的信赖，从而执行成本大大降低，进而从总体上降低了司法成本。

由此可见，司法过程中法条主义的优势依旧明显，这主要基于法条主义自身的某些优点和常规案件是案件的通常形态之事实。在常规案件中，法条主义是法官的不二选择，“正是在这些案件中，法条主义方法的优点光芒闪耀；你感受不到需要臣服于起作用的裁量权。”⑦

三、其他何以可能？

司法行为中的法条主义，可以从两个维度来理解，一是法条主义在实质上的运用，一是法条主义在形式上的运用。所谓实质上的运用，指的是法官在裁判过程中其思维是按照法条主义的规则进行的，尤其是典型的三段论形式；所谓形式上的运用，指的是法条主义仅仅被作为说理的工具使用，而司法结论的背后有更深层次的理由。细心的读者会发现，前面我们所言的法条主义之运用是在实质意义上而言的，对于常规案件之外的疑难案件没有进入我们的讨论范围，这是因为，疑难案件中真正起作用的是法条式分析和逻辑论证外的其他因素，教义分析和逻辑推理仅仅是工具而已。这一发现无疑冲撞了我们对判决书的直觉，因为实践中的裁判文书到处充满了法条主义的气息，法条主义之于裁判文书俨然已经如同空气之于人类一样重要了，似乎没有法条主义，裁判结论是断不能得出的！像汉德法官那样直接将公式写入判决的法官恐怕是少之又少。⑧以下将试图对这一冲撞大众直觉的结论做出说明。

基于社会生活的复杂和人类理性的有限，法条主义论者所期待的那种囊括所有社会现象、覆盖全部社会过程、包罗任何社会事实的法律规范成为不可能。这一结论并非先验的而是实证的，极端的例子是18世纪末，腓特烈大帝曾主持制定一部普鲁士民法，“试图对各种特殊而细微的事实情况开列出各种具体的、实际的解决办法”⑨，然而最终却以放弃告终。既然一部包罗万象的法典是不可期待的，那么司法过程中出现疑难案件就不足为奇。区别于常规案件，疑难案件或者案情复杂、事实不清，或者事实清楚但是没有合适的法律可供适用，或者适用法律的结果冲撞了大众的道德直觉，违背“天理”（所谓的自然法），法官因此面临艰难的选择，需要“造法”或者通过解释“造法”。

疑难案件的情况下，尤其是当判决结果冲撞“天理”时，普通民众甚至学者（他们应该是更为理性的群体）的道德情感往往会被迅速调动起来，如果说法学家的分析还是道德直觉先验下的理性论证的话，民众的态度则常常就是完全情绪化的了，他们关注的是且通常仅仅是结果，在这一点上普通民众是典型的后果主义者。面对这种情形，法条主义下司法结论将难以收到理想的社会效果；不仅如此，此时法条主义节约思维成本的优势也将不再，因为这些案件要么案件事实复杂，要么难有合适的法律可供运用，要么法官要绞尽脑汁力图避免与大众道德相冲突。而法律说到底是为社会、为人服务的，因此，在疑难案件这里，我并不认为有什么是法条主义的教义分析与论证推理能够真正在实质意义上解决的，在法学界乃至整个社会引起巨大反响的许霆案就是最好的例证。

广州市中级人民法院有关许霆案的一审判决问世之后，几乎引发了学界与公众高度一致的批评，几乎所有的人立即反推一审判决肯定是错了。或者如学界所说，许霆案的定性是没有问题的，但是量刑过重，或者干脆认为一审法院就是“枉法裁判”，但果真如此吗？就该案而言，定性基本上没有太大的争议，争议主要集中在量刑上，但一审法官已经选择了与该种罪名和犯罪情节相适应的法定刑的最低刑了。即便这一结果被学者非常情绪化地表示为“法官们断然选择了自由刑的最高幅度”，⑩我依然不认为有枉法裁判之处，也不承认该判决“错了”。相反，我倒是觉得一审判决的法官是遵循了“罪刑法定”、“程序正义”等这些我们长久以来高度推崇的法治意识形态，是“审慎”地做出了判决。难道问题出在立法？但是“公道而论，导致了许霆案一审判决不合情理的相关刑法规定都有合理的社会政策考量，并非不明智立法的结果”，（11）如此，矛头便指向了作为法官思维依据的法条主义。在常规案件那里表现得堪称完美的法条主义在处理该案（疑难案件的代表）时却显得技巧拙劣、疲软而又乏力。事实是实用主义态度对这一案件的最终判决起到了决定性的作用，同时也是处理这类案件的恰当思路。这一论点将不可避免地遭到批评，有学者一定会辩称在该案中最终得到司法认可的依旧是法条主义式的分析，即通过法条主义分析认定许霆有罪，并适用刑法第63条第2款减轻处罚。但不幸的是，这，仅仅是表象。

许霆案发生之后引发了社会各界热烈的讨论，法学家自然也不甘寂寞，贡献了外表各异的法条主义分析。（12）但分析多样性的背后隐藏的问题是，法条主义并不能确定地、逻辑地推知最终的司法结果，多个法条主义式分析的竞争折射出法条主义在处理问题时的不确定性和效率缺失。最终的结果也证明，与社会大众的道德直觉相冲突的法条主义分析都被淹没在了历史的洪流中了，公众的道德直觉、“天理”最终决定了各式法条主义分析的优劣，这也正是人们普遍认为一审判决“错了”的原因。就结果而论，我承认司法最终采用了其中一种法条主义分析，但千万不要以为我已经向法条主义屈服了，我们必须要直面的现实是：法院最终采用了法学家关于盗窃罪和刑法第63条第2款的法条主义分析进行定罪量刑，并不表明法院的判决是这一法条主义分析的结果，这是两个看似相同实际上完全异质的说法。人们默许了（未必就是同意，天知道如果这一分析导致的是其他结果，民众会不会接受）关于盗窃罪和刑法第63条第2款的法条式分析，仅仅因为这一分析的结论符合他们所认为的应该的结果，他们不会关心法条主义分析的精美论证也无暇关注逻辑推理是否严密，再完美的分析只要是违背了“天理”，他们照样不买账。

尽管社会大众更多关注的是结果，是实质正义，但我以上的分析肯定还是多少冲撞了法学家甚至是社会大众的司法意识形态，因为我们看见的所有判决书无一例外地都“看起来”是法条主义分析的结果，尽管要求实质正义，但民众对于程序正义也依旧寄予厚望，以致于经常忽略了两者之间的不和谐之处。必须承认，法条主义对民众具有致命的吸引力，因为它的口号是法治。（13）如前面所言，法条主义关于司法行为的描述完全排除了民众对法官偏私、人格甚至情绪化的担忧，清除了法官自由裁量的空间，这对大众尤其是诉讼当事人是一种多么致命的诱惑啊！同时法条主义对于法官也有极大的吸引力，他们迫切地想要向民众表明，他们是如何恪守职责，没有在法律之外进行裁判，没有向自由裁量权低头，法条主义在这时就成了最好不过的修饰工具了。正像波斯纳法官指出的那样，即使反法条主义的法律实用主义者也常常会使用法条主义作为其韬略之一。（14）因此，尽管疑难案件中裁判并不是严格法条主义分析的结果，但写作裁判文书时法条主义式的分析思路还是取得了压倒性的优势，而没有几个法官会像汉德法官那样直接将数学公式写入判决书。这样做的好处就在于法院的判决博得了民众的欢喜，而由于想象的成本要比观察来得多，民众也很少会深究判决书背后的理由，这就可以解释为什么人们直觉上判决（包括疑难案件的判决）都是法条主义分析的结果这一现象了。

四、小结

首先，我不否认法条主义在处理常规案件的时候是有效的工具，也承认法条主义有持久的生命力，它将仍然是法官在处理常规案件时的重要甚至唯一工具。但是我不认为“法条主义可以通过法条式的内部争论，促进这些概念、规则以及原则的法律适用过程中的解释……去适应社会现实，化解所谓的‘冲突脱节’、‘不相适应’”，（15）也不觉得“如果没了法条主义（法律形式主义、正统法律推理、‘法治而非人治的政府’、‘法治’以及在崇高的法律节大加赞美的其他辞藻），法官就什么事都允许干了——因此，一定要小心。”（16）因为，在疑难案件中，法条式的争论只能是“名义”，而且随着现代社会高速发展，在陌生人社会的情况下，疑难案件将会越来越多，“今天法条主义还在，因此还不是什么事都能干。但法条主义的王国已经衰落、苍老了，今天它主要限于常规案件，如今允许法官做的事很多。”（17）历史和逻辑告诉我们的也从来都不是法条主义的万能论。霍姆斯的一个著名论断就是“法律的生命从来不是逻辑，而是经验”，（18）卡多佐认为，除了遵循法条和先例，司法过程必须考虑社会风俗、公众情感等多种因素，因此他说“法律一如人类，想要延续生命，必须找到某种妥协之道”。（19）波斯纳更是雄辩地指出，法官的政治倾向、宗教信仰、理性良知、社会经历乃至情感与情绪都会对司法过程产生影响。（20）

其次，本文中多次提到在疑难案件中，根据法条主义裁判会违背“天理”，冲撞大众的道德直觉，并且教义分析和逻辑推理也多是在道德评断之下进行的。但我并不主张司法过程完全被大众的道德情感牵着鼻子走，理性的分析同样是十分必要和重要的，因为民众的情绪并不一定是正确的，并且多变，（21）而司法要求的是稳定。本文主张的是一种实用主义的态度，即“根据司法判决可能产生的效果做决定，而不是根据法条或判例的语言，或根据更一般的先前存在的规则”（22），而效果考量是多方面的，民意仅仅是其中之一，充分利用各种类型、不同方面的信息，进行社会科学的缜密思维，是处理疑难案件更好的道路选择。

注释：

①⑥⑦（13）（16）（17）（20）（22）【美】波斯纳：《法官如何思考》，苏力译，北京大学出版社，2009年版，第38－39页、第38页、第43页、第39页、第1页、第1页、第1－52页、第37页。

②【德】马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年版，第62页。

③对法条主义的批评请参考邓正来：《中国法学向何处去》，商务印书馆，2006年版，第65－72页。

④苏力：《也许正在发生——转型中国的法学》，法律出版社，2004年版，第11页。

⑤这里所言的案件事实“清楚确定”仅指法律真实，而非指客观真实，虽然在司法过程中，客观真实为我们所尽力追求，但却也是人类永不可达的目标，毕竟对于已发生之事实，没有人能将其重演。

⑧在美利坚合众国政府诉卡罗尔拖轮公司一案中，法官汉德（Learned Hand）提出了著名的汉德公式：B＜PL。B指预防事故的成本；L指一旦发生所造成的实际损失；P指事故发生的概率；PL代表（事先来看）事故的预先损失。即只有在潜在的致害者预防未来事故的成本小于预期事故的可能性乘以预期事故损失时，他才负过失侵权责任。这是经济学理论在法律领域应用的典型之一。

⑨参见【美】约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社，2004年版，第39页。

⑩陈瑞华：《脱缰的野马——从许霆案看法院的自由裁量权》，《中外法学》，2009年第1期。

（11）苏力：《法条主义、民意与难办案件》，《中外法学》，2009年第1期。

（12）这方面的论文可以参见《中外法学》2009年第1期讨论许霆案的几篇文章。

（14）关于这一点在波斯纳的《法官如何思考》一书中有详细的论述。

（15）刘星：《怎样看待中国法学的法条主义》，《现代法学》，2007年第2期。

（18）【美】霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋等译，中国政法大学出版社，2006年版，第1页。

（19）【美】卡多佐：《法律的生长》，苏力译，贵州人民出版社，2003年版，第3页。

（21）例如在许霆案中，开始还对许霆持同情态度的网友，因为重审法庭上许霆说“为银行暂时保管这些钱”就马上认为许霆“活该无期”了。

Legalism or something?

Shi Yunfang

Legalism plays an important role in the process of jurisprudence's development and handling normal cases,but what literally works in hard cases cover other factors apart from legalism,such as public opinion and morality,etc.It is better choice to deal with hard cases to make full use of information of various types and different aspects and to think of social science carefully.

legalism;normal cases;hard cases;case of Xu Ting

D90

A

1673－1573（2011）02－0025-04

2011-04-11

史运芳（1987-），女，山东临沂人，山东大学法学院硕士研究生，研究方向为法学理论。

责任编辑、校对：王岩云