论英格兰过错离婚制度的确立

朱佳

(上海东海职业技术学院 马列教研部，上海 200241)

12世纪起英格兰跟随西罗马帝国信仰天主教，结婚被看作是神圣的，通过圣礼而结合的婚姻是上帝赋予的，因此不能被解除。但上帝见证下的结合不能完全排除现实生活中不幸的婚姻，于是，英格兰教会法院规定了严格的婚姻解除制度:“(1)由于婚姻障碍 (如一定范围内亲属结婚)而导致婚姻无效的，可以离婚并再婚;(2)除通奸、残忍或者是异教 (heresy)等原因外导致分居的，可以离婚并再婚。”［1］但这样还是会让大多数人不能离婚，当然也包括王室婚姻，终于在16世纪掀起了著名的亨利八世 (HenryⅧ，1491—1547)离婚案。

一、亨利八世离婚与宗教改革

罗马教皇被认为是上帝在人间的最高代表，“根据公元494年教皇盖拉西厄斯提出的思想权力和政治权力都由基督教授予教会的理论，由教会把政治权力赐予国王，国王是上帝派出的世俗事务主宰，然而这个规定在亨利八世时代被打破了。亨利八世是英国都铎王朝的第二位国王，亨利七世的次子。亨利七世在世时，为长子娶西班牙公主凯瑟琳为妻，但是婚后不久长子因病去世，当时西班牙和法国不和，为了维持中立，不得罪西班牙王室，力图挽留长媳，亨利七世经向教皇请示 (天主教规定丧偶再嫁也需教皇批准)，批准长媳再嫁他的次子——当时只有12岁的亨利八世。亨利八世18岁即位并娶了他的寡嫂凯瑟琳。但凯瑟琳只为他生了一个女儿玛丽 (即后来的玛丽一世)，以后几次生育的孩子都早夭 (此前英国历史上还不曾出现过女王即位)。随着凯瑟琳日渐老去，亨利八世开始为‘国本’问题担心，因为玛丽在2岁时已经许配给法国皇太子，假定亨利无子，玛丽将来变为英国女王，她丈夫是法国国王，英国则可能沦为法国一个省”［2］。这对于亨利八世是不甘心的。

1527年凯瑟琳年逾40，都铎王朝的王统面临断绝的危险。这时亨利八世爱上了在法国宫廷受过教育、倾向宗教改革的贵妇安娜·波琳，便决心离婚再娶。按教会法规，国王的婚姻问题必须由罗马教皇批准方为合法，亨利八世便向罗马教皇克雷芒七世提出请求。但教皇此时完全受制于凯瑟琳的侄子查理五世，所以教皇拒不批准亨利八世的离婚，而国内旧贵族和教会人士也对离婚持反对态度，靠罗马教廷和教俗旧贵族解决这个问题，显已全然无望。“亨利八世转向全国要求改革的乡绅与资产阶级等阶层寻求支持，于1529年11月召开议会，开始实行宗教改革。1533年他提拔改革派的低级教士托马斯·克兰麦为坎特伯雷大主教，领导英国教会，并重用了许多改革派人士在政府和教会任职，取代了反改革的旧贵族和高级教士。1529—1536年，议会连开八届，在克伦威尔等改革派人士策动下，通过一系列议会法案实行宗教改革。根据议会法案，亨利八世截留给罗马教皇的年贡，取得制定教规和任命主教的全权，取得教会最高司法权，取代罗马教皇成为英国教会最高首领，把主教首年俸和什一税归为己有，解散所有修道院，将其巨额土地财产收归王室。从此，英国脱离了罗马天主教会体系，建立了由国家政权控制的，以国王为最高统治者的英国国教。在此期间，亨利八世于1533年由英国教会法庭批准，与凯瑟琳离婚，并与安娜·波琳结婚，同年诞生女儿伊丽莎白”［3］。

宗教改革后，给英格兰离婚制度带来了转机，无辜配偶因对方通奸可以离婚①新教徒之间的争议在于离婚后能否再婚，见Lawrence Stone，Road to Divorce:England 1530—1987，参见Oxford University Press，1990:357.分离出两派观点:一派认为承认因通奸和遗弃等原因而造成的离婚，应该允许离婚后无辜的丈夫再婚，这类似于绝对离婚制度;而另一派则坚持主张离婚后不能再婚，类似于相对离婚制度。参见Mary Lyndon Shanley，Marriage Contract and Social Contract in Seventeenth Century English Political Thought，Wesern Political Quarterly，Vol.32，No.1，1979:82－83.律师记录的第一个英格兰真实的离婚案件是1670年路斯 (Lord Roos)离婚案件，历时八年。Sybil Wolfram，Divorce In England 1700—1857，Oxford Journal of Legal Studies，Vol.5，No.2，1985:156.。“1553年委顿伯格法令 (Wittenberg 1553)和1561年吉尼佛法令(Geneva 1561)也都规定了通奸和遗弃可以作为离婚的有效理由”［4］。但在17世纪后，尤其是在劳德 (Laud)大主教任职时期，却对离婚作了严格限制。在1604年出版《宪法与教会法》(Constitutions and Canons Ecclesiastiucal)中宣布只有在特别情况下，允许教会法院颁布分居令，而且分居双方必须签订一份在其有生之年不能再结婚的书面契约。不过，帕维尔 (Powell)认为这种契约效力仅为形式上的，他在《英国家庭关系》(English Domestic Relations)中写到:离婚后再结婚的大有人在，这份契约的作用与其说是一道禁止再婚的圣旨，不如说是一份惩罚性的判决。尽管新教徒也极力反对禁止离婚，但这并不能完全摆脱劳德主教的影响，因此，离婚一直是通过教会法院颁布相对离婚 (a mensa et thoro)令的形式而获得的。直到1700年诺福克公爵 (Duke of Norfolk)离婚，国会才开始正式介入到离婚案件，通过颁发绝对离婚令 (a viculo matrimonii)的方式解除现有的婚姻关系，允许无过错一方再婚。从此，教会的相对离婚制度和国会的绝对离婚制度在英格兰并存了一百多年。

二、宗教VS国会——两种离婚制度并存

(一)相对离婚制度

为了对那些不幸婚姻进行补救，教会创造了相对离婚制度，即从床到厨 (from bed to board)分开制度。教会规定一定范围内血亲禁止结婚，身理缺陷 (physical incompetence)以及患有精神疾病等导致婚姻无效 (null)，或存在可撤销婚姻的，任何一方都有权提出相对离婚申请，并且可以再婚。但如果因为通奸而分居的，则不允许再婚。这种相对离婚令的作用是允许夫妻财产分离，不履行同居义务，其实与现代司法分居制度 (judicial separation)相比，远不如它自由。不过，我们可以看出教会对离婚的态度，因婚姻无效或可撤销而离婚，教会视前一次婚姻根本不存在，即上帝从根本上否认这次婚姻，所以可以再婚;因通奸而离婚的，由于上帝从未否认婚姻的存在，只是婚姻存续期出现了瑕疵，对于每人一生只有一次婚姻来说，现有的婚姻关系还存在，就谈不上再另建一个婚姻关系，所以因通奸而分居的不允许再婚。但实践中婚姻无效、可撤销的情况较少，大量存在的是因通奸要求分居的，正是因为不幸的婚姻才会通奸，而教会法院这种相对离婚仅仅解决了夫妻可以不尽同居义务，并未摆脱原有的不幸婚姻，因此也就未从根本上解决造成通奸的原因，正是因为这个问题，对那些想冲出原有婚姻枷锁、追求新婚姻的贵族是无法容忍的。因此，国会顺应时代，创设了“绝对离婚”制度。

(二)绝对离婚制度

绝对离婚制度规定无辜配偶因为对方的通奸行为离婚后可以再婚。其法理根据是将结婚看作是普通的民事契约，而非上帝见证下的结合。早在“1669年的《罗斯法案》(Lord Ross’s Bill)就规定了司法离婚制度，但这个法案因遭到天主教反对”［5］，国会未能介入到婚姻事务中。直到18世纪，国会才正式介入到离婚事务中，并创立了“绝对离婚”制度②相比之下，苏格兰法院在1560年就允许因通奸而离婚的夫妻可以再婚的判决，并在1563年立法上确认;1573年，因遗弃而离婚的，也采用绝对离婚的制度。参见S.E.Karminski，Divorce Et Separation De Corps Dans Le Monde Contemporain.Les Legislations Positives，International and Comparative Law Quarterly，Vol.1，No.4，1952:437.。该制度最大的优点是允许当事人再婚，但它最突出的缺点就是程序繁琐，大体要经过普通法院、教会法院、上议院以及下议院四个机构，当事人才能最终获得绝对离婚裁决。首先，丈夫向王座法院 (King’s Bench)①1760—1820年这种诉讼不是民事诉讼，而是在王座法院进行，王座法院几乎垄断了所有的普通法事务。参见Lawrence Stone，Road to Divorce:England 1530—1987，Oxford University Press，1990:233.或其它具有同等效力的法院提出由陪审团 (verdict at law)参审、请求与妻子通奸者赔偿损失的刑事通奸 (criminal conversation)诉讼②在1750年《柯伯雷法案》(Copley's Act of 1750)中首次出现，到1798年议会通过议事规则将这一制度法律化。参见Sybil Wolfram，Divorce In England 1700—1857，Oxford Journal of Legal Studies，Vol.5，No.2，1985:160.。在诉讼地位上，妻子作为丈夫的附属，是没有资格请证人为自己作证和辩护的;如果丈夫胜诉，他可以向教会法院提起相对离婚之诉，要求教会颁发相对离婚令与妻子分居;随后，“丈夫向上议院 (House of Lords)提出正式离婚申请，在审理了丈夫提交给普通法院和教会法院的证据后，指定专人(1789年后改为上议院选出的专门委员会)听取丈夫的陈述、核实他提出的证据，然后将离婚请求移送到下议院 (House of Commons)，下议院以一种简略的形式 (cursory fashion)签发一份非官方的法案 (private bills)转请上议院发给丈夫，这样他就享有再婚的权利了”［6］261。在这个阶段，证据的提供是关键，一般需向上议院提供五组证据:“一、有两个或两个以上证人证明妻子通奸;二、有充分证据证明妻子通奸以前有良好的夫妻关系，即证明妻子的通奸不是由于极端的受忽视或分居所致;三、确保没有丈夫的通奸或虐待行为 (导致妻子通奸);四、根据1798和1809年议事程序，上议院还要求有教会法院判决分居的证据和普通法判决通奸之诉的证明 (如果没有，则应该作出说明);五、在丈夫和妻子之间没有共谋的情节”［7］。1800—1856 年国会颁发了 184 份这样的文件，但大多是丈夫因妻子通奸而要求离婚的，妻子因丈夫通奸要求离婚的案例却很少。在1701年以前，没有一位妇女获准离婚，在此后的150年中只有4份由妻子提出申请获得离婚的判决，而且她们都不是以通奸为单独理由提出离婚的，其中“两起涉及重婚、两起涉及乱伦”［8］604。

三、世俗立法的产生——1857年《家庭事务法》

尽管国会已着手解决离婚问题，但还是杯水车薪，而且由于它固有的缺点，因此，呼吁尽快制定世俗离婚法成为最终趋势。

(一)绝对离婚费用过高

绝对离婚制度扩大了离婚的范围，有一组数据可以说明: “1700—1749年只有14起离婚案件;1750—1799年有117起离婚案件;而1800—1857年已经上升到193起;自1701年出现首起非贵族离婚案——伦敦杂货商离婚开始”［9］，就有零星的中下层阶级离婚了，而且19世纪还呈上升趋势，但损害赔偿诉讼标的额也随之增加，从而引起的不确定因素也相应增大。据伦敦宗教法院代理机构 (the deputy register of the consistory court of London)及伦敦大主教法庭统计:案件被提交到教会法院，要耗时6周到2个月、耗费120～140英镑的诉讼费;如果被告提出抗辩，那么又要花三到四个月对案件事实进行调查，此项费用也高达500英镑;国会颁发非官方离婚文件需要180英镑，这还不包括律师费、离婚后一方或者是双方给付的抚养费。因此，耗时、耗费外加揭露隐私 (由于要证明通奸，无辜方才能获得损害赔偿)的缺点，只能满足少部分有钱人的需要。尽管还有一种省钱诉讼程序，即“贫民程序” (forma pauperis)［6］261，但它规定申请人的全部资产要少于5英镑。所以，经济的原因，使大部分英格兰人畏惧离婚，即使是婚姻出现了问题，大部分人只有隐忍不发，或者为了摆脱不幸婚姻采取一些诸如重婚等非法手段铤而走险。因此，19世纪初议会议事规则 (Standing Orders in Parliament)决定禁止国会颁发绝对离婚令，但下议院不顾禁止令，依然我行我素［6］263。所以，无论是社会原因，还是法律原因，绝对离婚制度都存在问题，人们呼吁立法改革的呼声越来越高，到1850年终于开始了世俗的离婚改革立法。

(二)离婚案件管辖权的移转

1850年以坎贝尔大法官 (Lord Campbell)为领导的皇家离婚调查委员会 (Royal Commission on Divorce)着手从事婚姻立法改革，在1853年出版的三卷本报告中提出要重新确立司法管辖权:废除现有50个地方教会法院，建立两个新的世俗法院来处理所有非神职人员的遗嘱检验 (probate of wills)和婚姻事务 (matrimonial affairs)。1854年法案对管辖权作了两方面规定:(1)将管辖权从教会法院和国会移转到衡平法院 (court of Chancery)(该法院已经在受理子女监护权案件);(2)刑事通奸案在司法分居或离婚判决作出后，再在王座法院或民事诉讼法院 (common pleas)审理。不过，由于利昂纳多法官 (Lord St Leonards)不同意在离婚案中附带审理刑事通奸，“法案被最终搁置”［10］370。1856年克朗沃斯大法官再向国会提交离婚法案，希望废除国会和教会对离婚案件的管辖权，但因为下议院认为受理刑事通奸案对已婚妇女是一种警示，至少能让作为受害者的丈夫在法律上得到一些补偿。所以，综合几方面的力量对比后，1857年《家庭事务法》(Matrimonial Causes Bill 1857)采纳了世俗法院受理离婚案件的建议，在该法的第12条规定:伦敦、米德尔塞克斯郡 (Middlesex)或任何由枢密院 (Privy Council)委任的地方都可以设立离婚法院①实际上除少数案件外，到了1920年代，只有伦敦地方设立了离婚法庭。参见J.E.G.de Montmorency，Divorce Law in England，University of Pennsylvania Law Review and American Law Register，Vol.75，No.1，1926:38.。不过，该法案也保留了国会审理刑事通奸案的传统，国会对妻子通奸进行公开质证，要求通奸者赔偿妻子本人、她丈夫及其子女的损失。1857年法律进一步具体化:只有无过错方可以因配偶通奸提出离婚诉讼请求，并且无过错方必须证明己方无过错和对方有通奸行为，使离婚诉讼带有强烈“对抗性 (adversarial)和准刑事性(quasi-criminal)”［11］。而且这个制度在欧洲国家只有英格兰法律允许因通奸而提起离婚诉讼中可以附带受理刑事通奸损害赔偿②当然，有些人认为这种损害赔偿诉讼实际上是种例外，而非是惯例。参见S.E.Karminski，Divorce Et Separation De Corps Dans Le Monde Contemporain.Les Legislations Positives，International and Comparative Law Quarterly，Vol.1，No.4，1952:440。

(三)离婚程序的法律化

尽管国会建立了绝对离婚制度缓和离婚矛盾，对当时的教会有一定的冲击，但教会在婚姻家庭领域还是享有支配权。即使在绝对离婚制度下，也要先拿到教会法院颁发的相对离婚令，也就是说没有教会的同意，要做到彻底的离婚是不可能的。1854年最高法院首席法官克朗沃斯向上议院提出离婚法案，要求离婚法律化，但遭到教方坚决反对。他们认为国会颁发的绝对离婚令是非官方性文件，而且仅针对个案，并未成为普遍性法律，在受到议事规则禁止后，国会仍旧我行我素，恰是对现有法律的违反。牛津地区主教、著名的维多利亚道德 (Victorian morality)积极支持者韦伯福斯 (Samuel Wilberforce)从道德角度提出:尽管神法 (God's law)不禁止离婚，但世俗法(men's law)也不能由此而允许离婚，离婚不利于道德的建设，尤其对那些下层阶级。在1856年《家庭事务法》二读时，韦伯福斯再次向上议院提出禁止离婚，特别是禁止下层阶级离婚，认为下层阶级会因为离婚而感到不快乐。

与此相对的是国会主张离婚应成为法律程序。上议院法官们认为离婚是一种法律行为，国会颁发绝对离婚令的方式来解除婚姻，在事实上已经成为司法程序的一部分。而且，他们认为现在制定结婚和离婚法的作用仅仅是将承担这一机能的主体从立法机构 (国会)转移到司法机构 (法庭)。针对韦伯福斯主教的观点，坎贝尔大法官通过自己的亲身经历对其予以驳斥，法律即使同意下层阶级离婚也可以使他们获得快乐: “被告因重婚罪被关进了监狱，法官问他重婚的原因，他说因为妻子不忠把他赶出了家门，于是，他想另找一位妻子。当问之为何不通过绝对离婚程序，合法的获得再婚判决，被告却说整个诉讼要花费1000英镑，他没那么多钱”［12］。可以看出穷人婚姻并非都幸福，当他们想要摆脱不幸婚姻的时候，唯一的途径就是通过违反法律达到离婚的目的，实际上这样更不利于道德建设和社会稳定。

(四)完善法定离婚条件

经历了1854年、1856年和1857年的整个八月，国会对离婚案进行了讨论，终于1857年通过了《家庭事务法》。在离婚理由上，沿用了长期以来宗教法院的惯例，将通奸作为离婚的唯一理由;对离婚诉讼的起诉资格采用双重标准，上议院以71票赞成，20票反对;下议院以“126票赞成，65票反对的绝对优势通过了采用离婚双重标准”［8］602:丈夫可以直接因妻子通奸向法院提出离婚之诉;而妻子如果向法院提出离婚，则不仅要证明丈夫通奸，还要向法院提供其他辅助证据，如“乱伦 (incest)、重婚 (bigamy)、丈夫有严重的残忍行为 (exaggerated cruelty)、两年以上的遗弃和残忍 (cruelty)、鸡奸以及其他的一些严重的过错 (qualifying aggravations)”［9］。不能履行同居义务也可以提出离婚:法律规定一方或者双方患有在结婚前已经存在、婚后三年不能治愈的性功能障碍 (impotence)，由健康一方提起离婚诉讼，但“不能生育本身不能成为离婚的理由”［13］。

四、对19世纪离婚立法改革的评价

19世纪英格兰离婚立法改革具有革命性，开启了离婚程序法律化的进程，在教会和世俗的较量中，首次使世俗法院 (secular court)摆脱教会的干预，审理离婚案件，具有划时代的意义。离婚立法的进步性也影响到周边国家: “新西兰1867年《离婚和家庭事务法》(Divorce and Matrimonial Causes Act 1867)即借鉴了1857年《家庭事务法》”［14］。但除此之外，英格兰的离婚立法改革还存在很多深层次的问题，而这个问题的产生也为19世纪30年代进行第二次的立法改革提供了很多的空白去完善。

(一)离婚双重标准

受维多利亚道德影响，1857年《家庭事务法》在处理妻子和丈夫的离婚问题上，采用了双重标准。1910年皇家调查委员会针对这个立法提出两点说明，对理解这一问题提供了一些启示。首先，强调妻子的贡献和女性自我牺牲;其次，涉及财产归属问题，这是最主要的。上议院大法官克朗沃斯认为，虽然丈夫或妻子通奸从本质上讲是一样的，但是引起的后果是不一样的，妻子通奸行为被认为比丈夫通奸行为更加严重。因为她的通奸可能生出丈夫的非亲生子女，他们今后一旦继承了家族财产，会导致整个家族财产的外流。约翰逊 (Samuel Johnson)认为丈夫和妻子之间，丈夫的通奸行为并不是什么严重的事情，“因为丈夫不会给妻子生出私生子”［8］605。

(二)存在限制离婚的倾向

这个限制离婚的倾向尤其体现在对法院的设立上。尽管1857年法律规定在伦敦、米德尔塞克斯郡 (Middlesex)或任何由枢密院 (Privy Council)委任的地方都可以设立离婚法院，但实际上只有伦敦一个法院审理离婚事务，这就产生了两个问题:(1)只在伦敦设立法院，住在偏远地方的人怎么办;(2)造成离婚诉讼成本偏高，从而间接导致上层阶级和下层阶级实际享有的离婚权利是不平等的。其实，造成此种情况的深层次原因是政府不希望离婚普遍化，这样有利于婚姻关系的维持和道德建设。他们的态度是可以离婚但是不普及 (invitation)离婚，离婚与其说是面向广大群众，不如说是对那些知道离婚法、能够去成伦敦、懂得如何运用证据的人适用。所以也有人认为这是一个沉默的阴谋 (a conspiracy of silence)代替了一个本来就存在的阴谋，贝思尔(Bethell)认为“他们想让离婚成为可能，但是，不是太可能”［6］273。

(三)离婚世俗化较晚

与法国、美国、苏格兰等国家和地区相比，英格兰立法还是具有保守性。1573年后，苏格兰巡回法院就可以审理因丈夫或妻子通奸而提起的离婚之诉;被丈夫遗弃四年以上的，妻子可以提起离婚之诉。苏格兰离婚成本低，离婚的阶层也很广泛，“1836—1841年大约有40%的离婚是妻子提出的，而且他们中许多人都是下层阶级”［10］357。法国1789年大革命以后，于1792年允许双方协议离婚。虽然在1816—1884年曾一度出现禁止离婚，但到了1884年法律再次准许离婚，并列举了允许离婚的三项理由: “通奸、因严重犯罪而被判刑、严重违反婚姻责任 (例如残忍或滥用权力)”［15］。美国在19世纪中期，很多离婚案件是各个州立法机构以判决婚姻无效的特别立法 (ad hoc)方式完成的。1827年2月17日通过的弗吉尼亚法首次承认可以因为以前存在的理由 (pre-existing grounds)、残忍、遗弃以及通奸等行为先在“高等法院登记处 (Clerk’s Office of the Superior Court of Law)登记，然后到高等法院的大法官法庭 (Superior Courts of chancery)提起相对离婚诉讼的方式离婚”［16］。

所以，从英格兰确立过错离婚制度的轨迹，可以看出它与宗教有着千丝万缕的联系，而英格兰固有的保守性格也限制了它在离婚立法上走得更远，尽管在1937年经历了第二次较大规模的离婚法改革，但是直到1969年第三次英格兰离婚立法改革时才确立了无过错离婚制度，并且这个改革一直影响着今日英格兰及其宗教。

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［3］亨利八世［EB/OL］.(2011－05 －06) .http://baike.baidu.com/view/26614.htm.

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