制度比较在法学教学中的运用<br/>——以无权处分、无权代理与无因管理的比较为例

制度比较在法学教学中的运用
——以无权处分、无权代理与无因管理的比较为例

2011-08-15章正璋

滁州学院学报 2011年6期

关键词：被代理人处分权代理权

章正璋

（苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006）

制度比较在法学教学中的运用
——以无权处分、无权代理与无因管理的比较为例

章正璋

（苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006）

无处分权而对他人财产为处分构成无权处分。无权处分与无权代理存在着相似性，二者都是未经合法授权的行为，都属于效力未定行为。无权处分与无因管理也存在着一定的相似性，无权处分行为处分的标的为他人财产，而无因管理人所管理的事务为他人事务，二者均具有涉他因素。尽管存在着一定的相似性，无权处分与无权代理和无因管理显然属于不同的民法制度，它们之间的区别非常明显。

无权处分；无权代理；无因管理；制度比较与教学

一、处分与无权处分

将法律行为划分为负担行为和处分行为，是当代德国法系国家民法对于法律行为的一种重要分类方法。这种划分方法对于法律思维以及法治实践的影响甚为巨大，以至于在德国法系的国家内，任何一部民法总则的教科书或者关于法律行为的著作，都无法回避该划分方法，相关的研究成果早已渗透到民事生活和司法实践的各细微领域当中。负担行为使行为人仅仅相对于特定的人承担义务，只具有相对的效果，除了设立一项或多项请求权外，并不能引发此外的任何其他既存权利的直接变动。从这个意义上说，一个人可以任意多次地承担负担，虽然他无法履行这些义务。而有效地处分权利，一个人只能进行一次，因为权利一旦被转让，原来的权利人就丧失了该权利，也就不再具有处分的权限了。［1］449因此，处分行为是指直接作用于某项现存权利的法律行为，如变更某项权利，在某项权利上设定负担，或者取消某项权利等。处分的对象永远是一项权利或者一项法律关系。处分权是被处分权利的组成部分，处分行为本身是一种行使权利的行为，处分行为能够直接引发权利的变动，处分的效果可以对抗任何人，因而具有绝对的效力。无处分权，而对他人财产为处分，两要素之结合即构成无权处分。

无权处分制度在大陆法系经历了一个漫长的发展过程，其源头可以追溯至罗马法的买物诉讼。罗马法奉行“无论何人，不得以大于其所有之权利给予他人”的原则，所有权具有绝对的效力，受到全方位保护。所有物非基于所有人的意思而脱离所有人占有的，所有人有权追回其物，这就是所有权的追及效力。罗马法上对于所有权的处分，主要是指法律上的处分，对他人之物进行事实上的处分成立侵权行为。而罗马法上的无权处分，主要是指无权售卖的情形，对于其他形式的无权处分，现存文献的记载难得一见。在其他的古代法典当中，也有关于无权售卖的规定。［2］2整个古代的法律以及欧洲中世纪的法律，没有能够建立起无权处分的一般理论和规则。《法国民法典》同样没有无权处分的一般规定，只规定了无权售卖的内容，对于抵押、出质等等设立他物权的无权处分行为，通过后来的判例确立了其效力规则，效力之一便是善意取得。［3］205《德国民法典》1896年颁布，1900年元旦施行，在该法典刚刚施行的时候，德国学界对于处分行为的认识，仍然限于广义上的理解，将债权行为同样理解为处分行为。比如在德国具有重要影响的、学者莱昂哈德（Leonhard）1900年出版的《民法总论》一书，将出让行为（Ver？usserungen）和负担行为（Verpflichtungen）均视为权利人对于其权利的处分，将负担行为归入处分行为之中。［4］270在民事司法方面，1908年出版的《民法典——以德意志帝国高等法院的全部判决为视角》一书，仍然认为负担行为构成处分，但是处分行为的规定对于物权的合意行为（Einigung／Auflassung）亦应该适用。随着佐姆等学者关于处分行为理论体系的建立和完善，德国在理论和实践两个方面最终确立了上述狭义上的处分行为的概念和制度。

二、无权处分与无权代理

无权处分与无权代理是民法上两项独立的制度，二者存在着相似性，但区别是主要的。从共性上看，二者都是未经合法授权的行为，同属于无权行为，行为的效力都存在不确定因素，既非有效，亦非无效，而是效力待定。二者的区别是：

1.无权处分是处分人以自己的名义作出的处分行为，

而无权代理人的代理行为是以被代理人的名义实施的。［5］78

2.无权处分既有事实上的处分，又有法律上的处分，未经允许，对他人之物为事实上的处分，一般成立侵权责任。而代理行为均属法律行为，事实行为不适用代理。

3.无权处分判断的标准在于有无处分权，而无权代理的判断标准在于有无代理权。有处分权的人未必一定有代理权，比如抵押权人等；有代理权人也未必一定有处分权，比如代理出租房屋的人不得出卖该房屋。

4.无权处分行为，如果相对人为善意，有善意取得制度之适用，而无权代理行为，即使相对人不知情，也不能向本人主张代理行为为有效。但是符合表见代理要件的，代理行为对本人发生效力。

5.无权处分行为通常是在无权处分人占有权利人的财产或者权利凭证的情况下发生的，而无权代理行为的发生通常是在无权代理人占有代理凭证或者被代理人对外表示过授权，而事实上并未授权或者授权不明的情况下发生的。无权处分行为的效果比较复杂，涉及有效、无效、可撤销以及善意取得、瑕疵担保、侵权、违约、不当得利等诸多民事制度。而无权代理人的责任，在大陆法系上通常属于基于法律规定的特别责任，不以无权代理人有故意或者过失为其要件，乃属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任的一种，而非基于侵权行为的损害赔偿。［6］133

6.在立法上区分负担行为和处分行为的德国、希腊、瑞士、奥地利以及中国台湾地区的民法上，无权处分和无权代理都可以划分成负担行为和处分行为两个互相独立的阶段。就负担行为而言，无权处分的负担行为的有效不以行为人有处分权为必要，而无权代理的负担行为效力未定，须经本人承认才对本人有效。就处分行为而言，无权处分的处分行为效力待定，须经有权利人的承认始生效力，无权利人就权利标的进行处分后取得此权利者，其处分自始有效，但数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。于无权代理之情形，其处分行为，亦属效力未定，非经本人承认，对于本人不生效力。须特别强调者，相对人对“代理权”之信赖，并不受保护。［7］30、31

无权处分行为也可能是由代理人代理实施的，此时既适用代理的规则，又适用无权处分的规则。代理人实施的处分行为，可能有代理权，也可能无代理权，无论有无代理权，处分权的有无均以本人决之。代理人、无权代理人嗣后取得了无权处分之标的，原先的无权处分行为不因此而有效。［8］2245

三、无权处分与无因管理

所谓无因管理，是指没有法定的或者约定的义务，而为他人管理事务。通说认为，无因管理在性质上属于事实行为而非法律行为，这是就管理人和本人之间的关系所作出的界定。［9］675而就管理行为而言，管理行为有事实行为，比如修缮房屋，也有法律行为，比如售卖动产。无因管理如能成立，管理人的侵权责任抑或无权处分责任（比如买卖行为等）即得以排除。

无因管理与无权处分的主要区别有两点：

首先，无因管理人有为本人管理事务的意思，而无权处分人通常并没有为权利人管理事务的意思。［5］78但在事前允许处分的情形，无权处分人具有为权利人管理事务以及将处分行为的结果归属于权利人的意思。

其次，无因管理在性质上属于事实行为，管理行为涉及的事务范围甚为广泛，凡“有关吾人生活利益之一切事项”均可以成为管理的对象。［10］78管理人的管理行为有属于事实行为者，也有属于法律行为者，这一点与处分行为相同。而法律行为又包含了负担行为和处分行为，负担行为亦可以成为管理行为的对象和内容，只有当管理人的管理行为为法律行为时，才涉及狭义的处分行为和无权处分的问题。在立法上对于负担行为与处分行为进行区分的国家，处分行为（无权处分）的性质属于法律行为，与事实行为无关，与负担行为亦存在区别。

管理行为如属法律行为，而管理人又以本人名义进行管理的，在本人与管理人之间同时成立无因管理关系和无权代理关系。［11］2639、2644管理人以本人名义所为之负担行为和处分行为对于本人的效力，应当按照无权代理处理，本人追认之前负担行为和处分行为对于本人的效力均属效力未定。［12］187相对人不知无权代理的，可以催告本人予以承认抑或撤回法律行为，或者按照表见代理主张代理行为的效力；不符合表见代理的构成要件并且本人对于无权代理行为不予追认的，无权代理人对于第三人应负履行合同或者损害赔偿的责任。对于正当的、适法的无因管理，管理人有权要求本人偿还有关的管理费用。［11］2639

我国《合同法》第48、49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据这些规定，中国大陆无因管理人的无权代理行为产生的效果与上述对于负担行为和处分行为进行区分把握的国家（地区）该行为的效果大体相同，区别在于中国大陆通说对于负担行为与处分行为不加区分，管理人的法律行为作为一个整体对待。

管理行为如属法律行为，而管理人以自己的名义进行管理的，此情形下的负担行为有效，处分行为的效力未定，本人追认管理人的处分行为或者管理人取得处分标的的，处分行为有效，否则处分行为无效。［11］2640对于正当的、适法的无因管理，管理人有权要求本人偿还有关的管理费用。对于误信管理以及不法管理（不真正无因管理），因为管理人缺少为本人管理的意思，因此管理人对本人财产所为之处分，同样构成无权处分，在管理人和交易相对人之间成立无权处分关系，在管理人和本人之间则成立侵权行为或者不当得利之债的关系。［13］353、357对于我国《合同法》第51条关于无权处分的规定，目前大陆学界通说认为是债权合同的效力未定，因此，无因管理人的无权处分行为的效力无法获得补正时，是债权行为无效，而不是处分行为的无效。

［1］Larenz／Wolf.Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts［M］.8.Aufl.C.H.Beck Verlagsbuchhandlung.München.1997.

［2］董安生.民事法律行为［M］.北京：中国人民大学出版社，1994.

［3］Ulrich Hübner／Vlad Constantinesco.Einführung in das franz？sische Recht［M］.Verlag C.H.Beck.München.2001.

［4］Leonhard.Der Allgemeine Theil des Buergerlichen Gesetzbuchs［M］.Guttentag Verlagsbuchhandlung.Berlin.1900.

［5］王利明.论无权处分［J］.中国法学，2001，（3）.

［6］王泽鉴.民法概要［M］.北京：中国政法大学出版社，2003.

［7］王泽鉴.民法学说与判例研究⑤［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.

［8］Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch［M］.Band 1.Verlag C.H.Beck München.2006.

［9］彭万林.民法学［M］.北京：中国政法大学出版社，1994.

［10］王泽鉴.民法学说与判例研究②［M］.北京：中国政法大学出版社，1998.

［11］Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch［M］.Band 4.Verlag C.H.Beck München.2006.

［12］Palandt.Bürgerliches Gesetzbuch.66 Auflage.Verlag C.H.Beck.München.2007.