过失理论的历史演进与评析

郭 磊

（吉林大学 法学院， 吉林 长春 130012）

过失理论的历史演进与评析

郭 磊

（吉林大学 法学院， 吉林 长春 130012）

过失理论经历了不同的发展阶段，从旧过失理论到新过失理论再到超新过失理论，虽然每一阶段理论都有各自的特点，但过失理论一直围绕着对“注意义务”的理解这一核心问题展开。文章在介绍不同时期过失理论主要内容的基础上，对过失理论的核心“注意义务”问题以及各理论学说进行了评析，指出了过失理论发展的脉络与理论发展的趋势。

旧过失理论；新过失理论；超新过失理论；注意义务

有关过失的各种理论其实只围绕着“注意义务”这个核心而进行的。对于注意义务的不同理解和不同时代的发展，造就了不同的有关过失的学说。关于过失理论，其实有三种不同的观点：旧过失理论，新过失理论，超新过失理论。所谓旧、新、超新只是一种时间顺序上的称谓，并不代表其理论已经有了突破性发展，以至于能够颠覆前面的理论。这三种不同学说只是从不同角度对过失的评价和理解而已。现在对于过失理论来说修改过的旧的过失理论是理论上的通说。

有关过失需要注意的两点是：第一，各国立法都将处罚故意犯罪为原则，惩罚过失犯罪为例外；第二，虽然过失犯都是结果犯，而结果犯可以成立未遂，但在过失犯罪中不设过失未遂的处罚规定。

一、旧过失理论——“结果预见义务”

旧的过失理论的核心是注意结果预见义务。此类观点认为，在构成要件符合性与违法性阶段，故意犯罪与过失犯罪并没有任何区别。二者的区别只在于责任阶段。这里要指出的是，旧的过失理论与结果无价值是天然结合在一起的，坚持结果无价值的人一定会坚持旧过失论。这是因为这种观点将故意和过失单纯的看做是责任中的问题。而对于法益侵害和危险则是违法性的本质，主观上的故意和过失并不影响法益侵害的危险。所以，日本学者山口厚是这么评价故意和过失的：故意是认识、预见到了反映构成要件符合性的事实；而过失是对符合构成要件的事实有认识和预见的可能性。[1]（P236）所以，旧的过失理论可以做出如下的等式：

过失犯罪=预见可能性+结果

但是，有人提出质疑，在意外事件和不可抗力而产生危害结果的情况下，只要行为和结果有因果关系就可能成立过失犯罪。由于只要有结果和预见可能性就能够成立过失犯罪，这样就会无限扩大成立理论上过失犯罪的范围。这里所说的所谓无限扩大过失犯罪的范围只是从理论上而言的。其着眼点仅仅在于犯罪构成三要件这一方面。如果单纯从刑法典的角度来讲，只要严格遵守“罪行法定”原则即可。其实质上的意思也只是说所要求的“结果预见义务”在刑法条文中被予以规定了而已。

针对这一担忧，学界有两种观点，一种是采用下面所要讲的新的过失理论；另一种则是对旧的过失理论进行修改。这种修正过的旧的过失理论是现在理论界的通说。修正的旧过失理论认为，过失的实行行为是具有发生构成要件结果的一定程度的实质的危险的行为。只有具有发生构成要件结果的一定程度的实质的危险的行为，才是符合过失反客观构成要件的行为。其实质的意思是，为了限制上面所说的过失犯可能泛滥的情况，在犯罪构成要件符合性中加上了一个发生构成要件结果的一定程度的实质的危险的行为这样一个限定。必须注意的是，这是在构成要件符合性中加入的，是一种客观行为，不是主观态度。

二、新过失理论——“结果回避义务”

新过失理论是和修正的旧过失理论一同出现的。他们出现的背景基本上都是在本世纪五六十年代。在那时，经济高速发展而刑法中的有关规定反而制约了这种发展。例如，汽车被大量普及进入家庭，同汽车有关的交通肇事也越来越多，汽车本身对于社会的发展起着重要的作用，如果过于严格的追究交通事故的刑事责任，那么对于社会的发展就会产生影响。另外，矿山、工厂、建筑以及科学实验等社会活动日渐复杂，可能产生危险的行为日益增多，在这种背景下新的过失理论出台了。这种新过失理论和修正的旧过失理论都是为了经济发展而服务的。其主要目的就是限制过失犯罪的泛化，防止刑法对于经济发展产生负面的影响。也就是说，限制过失犯罪，给经济保驾护航。

新过失理论认为，即使对于结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，那么也不成立过失犯罪。从这时起，注意义务的核心就由结果预见义务变成了结果回避义务。在新的过失理论看来，过失不仅仅是责任的问题，它同时还是构成要件符合性和违法性的问题。首先，过失不仅仅着眼于行为人的心理状态，而且着眼于行为这一侧面。谈及行为当然是构成要件符合性的问题；其次，对于结果回避义务来说，与其将其看成是一种特殊义务，倒不如看成是一种违法阻却事由。如在道路上行驶的时候，将在路边玩耍的一群孩子中突然冲出来的一个孩子撞死的情况下，首先应当考虑的是驾驶人员是否能够预见到撞死人的结果。在这种判断之前，首先要预见的是是否有小孩冲出来。如果在能够预见小孩会冲出来的时候，那么必须考虑的是应当采取什么样的措施来防止这种结果的发生。如果采取减速、鸣笛或者拐弯就能避免该结果的发生，那么该措施就应成为防止结果义务的内容，行为人如果没有采取这种措施，则具有过失。

由于对于行为有特殊的要求，这样新过失理论背后就天然地站立着规范违反说和行为无价值论。将过失犯罪看成是不作为犯罪，即将结果回避义务看作为不作为犯罪中的义务，换言之过失是对于义务（结果回避义务）应当为而不为。据此，就可以得出这样的结论，过失时主观的违法要素同时也是主观的构成要件要素，如杀人罪和过失致死罪在构成要件符合性的阶段就已经不一致。[2]（P177）根据这种观点，过失犯是一种开放的构成要件，相当于作为义务的方式结果义务在构成要件上面没有规定出来。

三、超新过失理论——“预见可能性之扩大”

从现有的资料上来看，超新过失理论是由日本的刑法学者提出来的。超新过失理论扩大了预见可能性的范围。从过失犯的范围上说超新过失理论反而是成立过失犯罪范围最大的过失理论。超新过失理论认为，对于预见可能性来讲对于可能发生的危险并不需要具体的预见，只需要有模糊的不安感和恐惧感就足够成立过失犯罪。同新过失理论一样，超新过失理论也是由于社会的发展而产生的一种新的刑法理论。其背景是随着社会经济的发展，各个大公司的实力不断扩张，可能具有凌驾法律之上的能力。为了限制这些大公司，于是出现了此类理论。虽然超新过失理论也同样以结果回避义务为中心，但是对于结果回避义务提出更高的甚至是苛刻的要求，而且所谓的不安感、恐惧感是粗略的、模糊的，无法用具体的标准来衡量。

支持超新过失理论的人并不多，现在支持这种理论的一个实际案例就是日本的“森永牛奶案”。森永乳业德岛工厂一直从一家有信誉的药店购买一种提高乳粉溶解度的安定剂——磷酸氢二钠，但一个时期，一种与上述安定剂不同的，名称也叫做磷酸二氢钠的含有砷的“松野制剂”的产品被从此药店购入到工厂，添加到乳粉中以后，造成很多婴儿死伤。德岛地方裁判所以制造方法不能生产出有害物质、信赖药店为由，否定工厂厂长的过失责任（质检员和进货直接责任人受到刑罚处罚）。但是高松高等裁判所认为本案成立业务上过失致死伤罪。其理由是，对药房将“松野制剂”的磷酸氢二钠出售虽然是不可预见的，但是在购入了与预定不相同的物品时，使用这种物品应当有不安感，这种不安感就是对危险的预见。

四、过失理论的评析

（一）理论核心——注意义务

过失理论的核心是注意义务。过失犯罪所违反的义务就是行为人对于产生的危害结果所应负的注意义务，过失犯罪的有关的各种学说其实就是围绕注意义务展开的。无论旧过失理论、新过失理论或是超新过失理论都认为，行为人应当对产生的危害结果有所预见。这种预见不但是在旧派内部认识不同，在新派的内部认识也是不统一的。如有的旧派学者认为，应当以具体个人的注意能力为标准。超出具体行为人的注意能力而对行为人进行非难是不合理的。而新派提出应当以抽象的一般人的注意能力为标准。依据这种观点，如果不具备通常的注意能力那么就具有危险性，应当受到惩罚。除此以外还有折衷说，折衷说同意以一般人的注意能力为义务标准。但同时认为，对于道义上的非难也必须要考虑行为人的注意能力。

以上观点，行为人个人的实际情况固然要考虑，但行为主观方面各个要素是推定出来的，如果过分考虑各人的实际情况，那么，在认定时出现法官认定不同的情况的几率也会大大的增加。所以，应当以一般人的注意能力为普遍情况的判断标准，具体各人认识差异为特殊情况。

（二）三大过失理论的综合评析

从上文中我们可以看出来，有关过失的理论是随着时间的推移而向前发展，与其说是刑法学者主动地研究而使其向前进步，不如说是因为新的社会现象的出现而使过失理论被动的前进。旧有的理论因为新的社会现象的出现而变得不再符合时宜。因此，要么修正原来的理论，要么推翻原来的理论重新建立一种理论也就成必然。

旧过失理论是传统刑法理论的观点。它从刑法理论三要件的犯罪构成建立的时候就作为重要的一个组成部分被牢牢的嵌入其中了。从构成要件的角度来看，过失与故意并列存在于有责性之中，就像传统的观念一样——违法是客观的，而责任是主观的。相同罪名的过失犯和故意犯在考察构成要件符合性和违法性阶段是没有区别的，区别只在于责任的考察阶段。同时，旧过失理论立足于结果无价值，认为过失的核心是对危害结果的预见可能性。在有注意义务的条件下，只要行为人对已经发生的危害结果具有预见可能性，就成立过失犯罪。

而随着社会的进步，旧过失理论已经不再适合社会的需要。对于以交通肇事为代表的一批新型犯罪，使用旧过失理论可能会对一些适法行为入罪。这时，出现新的过失理论或对原有理论进行修正就成了一个刻不容缓的问题。为了限定过失范围，一部分学者选择了对旧过失理论进行修正，这就是修正的旧过失理论。修正的旧过失理论在构成要件符合性中增加了具备发生危害结果的一定程度的实质的危险行为这一条件。只有符合这一条件的情况下才能构成过失犯罪。

而新过失理论则是从行为无价值角度出发，认为过失的核心是不符合一定的行为标准；认为过失不但要在责任中体现，同时也应当在构成要件符合性中体现。因此，提出了结果回避义务的概念。新过失理论认为即使发生了危害结果，但只要履行了回避结果义务的行为，则不构成过失犯罪。新过失理论其实是把过失犯罪看作是不作为犯罪的一部分，过失犯罪中的结果回避义务等同于不作为犯罪中的义务。同时，新过失理论是同被允许的危险理论、危险分配的法理、信赖原则紧密联系在一起的。但新过失理论也不是无懈可击的，第一，行为基准是一个抽象的概念，如何设定行为基准是一个问题；第二，新过失理论过于强调结果回避，给了很多公害企业以可乘之机。

对于超新过失理论，我们可以将其看作是新过失理论的一种延伸，由于新过失理论的预见可能性方面不够具体，则很容易转化成为超新过失理论中那种模糊的不安感、恐惧感。而这种不安感和恐惧感则成为最让人诟病的地方，它无限扩大了预见的可能性。将具体的预见可能性变为抽象的一种感觉，从而无限制地扩大了过失的范围。这一点是很多刑法学者所不能容忍的。而且，在实际审判中也只有上面的一个案例支持超新过失理论。在其他案件的判决中没有使用此理论进行判决的情况出现。

[1]张明楷.外国刑法纲要（第二版）[M].北京：清华大学出版社，2007.

[2]（日）大谷实.刑法讲义总论（新版第二版）[M].北京：中国政法大学出版社，2008.

［责任编辑：李冬梅］

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1008-8466（2011）01-0061-03

2010-11-18

郭磊（1979— ），男，吉林长春人，吉林大学法学院刑法学博士研究生，主要从事中国刑法学研究。