独立董事制度探析——我国独立董事的职权权利与职责义务

韩 力， 陈司谨

(西南政法大学经济法学院，重庆401120)

独立董事制度探析
——我国独立董事的职权权利与职责义务

韩 力， 陈司谨

(西南政法大学经济法学院，重庆401120)

独立董事制度是完善公司治理的一项重要制度。要使独立董事真正能够实现最初目的，需要规范和明确独立董事的职权与权利、职责与义务，制定保障职权与权利实施、监督职责与义务履行的各项措施。阐述我国独立董事制度的内容、实施现状、存在问题，提出立法、设立协会、建立外派制度、完善责任保险四方面改进的措施。

独立董事; 职权权利; 职责义务; 完善

独立董事制度是完善公司治理结构的一项重要制度，通过对董事会和公司管理人员的监督发挥作用，并利用其专业知识为公司经营提供咨询意见和建议，最终使公司得到有效合理的治理和促进公司规范运作。

由于亚当·斯密的“无形之手”——市场存在着固有的缺陷，无法保障经济的良好运行，需要政府——“有形的手”对市场加以干预。建立独立董事制度就是政府对公司治理的一种有效干预措施。因此，独立董事制度从西方蔓延到东方，成为一项全球性的公司治理制度。2001年我国证监会才明确规定在我国上市公司中建立独立董事制度。要使我国独立董事真正能够发挥作用、实现该制度设立的初衷，需要规范和明确独立董事的职权与权利、职责与义务，并制定和完善保障独立董事职权与权利实施、监督其职责与义务履行的各项措施。

一、独立董事的职权和权利

职权是指做出决策、指导他人工作以及发布命令的权力①。独立董事作为公司治理监督者，享有一定的权力，即独立董事的职权。职权和权利是两个截然不同的法律概念。“职权”侧重于“权”，意为权力;“权利”侧重于“利”，意为利益。职权主要用于并非平等主体之间，权利则广泛运用于平等主体的民事法律关系中。因此，本文将职权与权利分开论述。

(一)独立董事的职权

从逻辑上看，独立董事是董事的一种，因而其享有非独立董事的所有职权。同时，独立董事的“独立性”特征，法律法规赋予了其一些其他的职权，本文称之为独立董事的特别职权。

1．独立董事的一般职权

独立董事的一般职权主要由《公司法》规定。依照《公司法》，董事会是公司治理结构中的核心和关键，其享有公司的经营管理权力由董事会集体行使。虽然公司法仅对董事会的职权有集中的规定，对董事的职权没有具体的规定，但有关董事的职权仍然散见于公司法有关董事的条款和合同法关于委托合同的规定中。其职权主要是:出席董事会会议、会议表决权、临时会议召集的提议权、知情权和透过董事会行使职权而行使的其他权利②。

2．独立董事的特别职权

独立董事享有的特别职权是能够有效地保证公司良好运作的关键所在。《指导意见》以及深圳证券交易所的一些规则较为详细地规定了独立董事的各种特别职权。包括重大关联交易③决定权、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、独立聘请外部审计机构和咨询机构、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权、发表独立意见权等职权。

(二)独立董事的权利

权利作为一个法律术语具有相对性，包括权利人与义务人的相对以及权利与义务的相对。独立董事享有的权利是指其在公司治理过程中，为了公司整体利益而获得的权利，归根到底就是一种民事权利。

独立董事在为上市公司服务过程中作为一个民事主体，对其服务对象公司享有一定的权利。独立董事享有许多权利，包括薪酬请求权、职务费用请求权、职业安定权等。作为一个普通劳动者，独立董事还享有《劳动法》中明确规定的休息权、卫生安全权、加入工会组织的权利等等。

独立董事的各项权利受到法律的保障，目前我国法律对独立董事的权利保护力度不大。我们认为独立董事是一项特殊的职业(监督者和治理者的双重结合，担负完善公司治理的重任)，其在享有一个普通工作者应享有的权利之外，法律或者公司还应该赋予其一些额外的权利，例如非正常解雇司法救济权、信息保障权、风险减免权等。

二、独立董事的职责和义务

正如马克思论断“没有无义务的权利，也没有无权利的义务”，独立董事在公司享有与行使职权和权利的同时，也承担着一定的职责和义务。

职权与职责无本质区别，职权也是其享有者必须履行的职责。拥有职权的独立董事不仅有权行使职权，同时也必须按其权限行使;怠于行使其职权，即是没有履行职责。例如出席董事会会议是独立董事的一项职权，在《指导意见》第4条第5款规定“独立董事连续3次未亲自出席董事会会议的，由董事会提请股东大会予以撤换”。职权在一定程度上就是职责，因此明确了职权的内容，即划定了职责的范围，在此不再赘述职责。

独立董事的义务是指独立董事行使职权、履行职责时对公司及全体股东所负的法律义务。根据民法相关规定，具体包括诚信义务、勤勉义务、注意义务、忠实义务、竞业禁止义务以及公司法等法律规定的其他义务。

三、我国独立董事制度实施现状

(一)独立董事制度失效现象

一项制度的失效或者说失败，就是指制度没有取得预期的效果。独立董事制度的失效，其结果是我国出现了大量只会签字的“花瓶董事”、“不管事董事”。

独立董事制度的失效从设立起就开始存在。2001年“郑百文事件”主角郑百文被追究行政处罚后一直宣称“其担任的是安全独立于公司管理层、不参与公司经营管理、不拿任何报酬的‘独立董事’、‘花瓶董事’”④。又如河南省证监局2005年调查发现:该省上市公司独立董事大多数实地办公时间仅为1～5天;主要在重大关联交易中行使职权，没有充分行使法律赋予的职权⑤。

根据深圳证券交易所2008年6月发布《2007年度中小板公司独立董事制度实施状况分析》(以下简称《分析》)，结合现实，独立董事失效的表现形式可归纳为以下四种:

1．隐而不出。出席董事会是独立董事的职权和职责，是获取公司信息的重要途径，现实中仍有少部分独立董事不出席董事会。身兼数职、业务繁忙、难以分身是不出席会议的最主要原因。

2．出而不言。根据《指导意见》规定，对于重大事项，独立董事应当事先发表审核意见。在实践中，往往会出现“披露环节因监管部门发现没有独立董事意见而要求公司增加，公司才对相关事项补充独立董事意见”的现象。这表明独立董事没有按照法律规定行使职权，而是选择“沉默”。

3．言而无物。《分析》指出:没有独立董事对董事会议案提出否定意见或异议，也没有对表决事项提出改进意见。其独立意见基本上是套话，没有涉及实质内容，往往仅是一个结论性、千篇一律的同意意见，并没有详细的分析过程，形式化的特征较为明显。

4．言而无用。相对于前三种失效现象而言，第四种是独立董事制度失效的根本原因。在公司中，独立董事并没有在董事会中形成人数优势，根据“少数服从多数”投票机制，即使独立意见有效合理也可能不为董事会所采纳。

(二)独立董事制度存在的问题

1．薪酬低。同外国相比，我国独立董事的薪酬普遍较低，且不与公司经营状况相关联，缺乏激励性。

2．责任缺位。立法对独立董事的责任没有过多的规定，除了《公司法》比较原则性的过错责任外，我国唯一规定董事(包括独立董事)对第三人责任的是《证券法》关于信息披露不实责任的规定⑥。法律责任的缺失就会引发独立董事不负责与消极怠工，甚至发生侵害公司利益的道德风险。

3．独立董事自身不足。我国独立董事多由经济学、法学教授等担任，其对公司经营管理的能力令人怀疑。年龄大，兼职多，投入在公司的时间和精力严重不足，独立董事无法及时接触到公司正在发生的情况，获取的信息不完全，难以做到监督到位。

4．不独立及过分安逸。我国现在独立董事选举机制⑦影响其独立性。由大股东或者董事会提名产生的独立董事，成为大股东和董事会利益的代表，独立董事制度可能将沦为利益集团侵害中小股东甚至公司的整体利益、获取不法利益的工具。

法律对独立董事的免职只有一项规定，其实质是过分保护了独立董事。在一定程度上，该规定影响了公司的自治结构，剥夺了股东的自治权。独立董事“饭碗”的过分稳定也会导致制度的失效。

5．经营管理层不给予独立董事工作支持，引发信息不对称、合理有效建议不采纳等问题。

四、独立董事制度失效的原因

(一)制度缺位

规则的健全是一项制度有效实施的根本前提，也是发挥功能的先决条件。我国法律对独立董事制度有实质意义规定的仅有《指导意见》，其他规范则是对《指导意见》的摘抄。在独立董事制度尚未形成一定法律体系之前，要求其对公司治理结构的完善有较大的贡献是不现实的。

(二)大股东控股环境限制

我国上市公司中70%存在控股股东，在国企、国家控股企业这种控股现象更加严重。股权的高度集中，使得决议无论是通过董事会作出还是股东大会作出，结果将是没有区别的。我国公司治理股权与经营权不分离的治理现状，必然影响独立董事发表的意见被采纳。

(三)自身不足

独立董事自身存在不足主要表现在时间精力和能力两方面。由经济学家、法学院教授、执业律师等担任独立董事的团体，能力参差不齐，缺乏实践经营管理，对公司的经营提出的意见可行性较低。

(四)公司缺乏配合

独立董事制度要实现设立初衷，最终还是靠公司和独立董事之间的配合。目前大部分公司对法律赋予独立董事的职权权利没有给予。例如信息不对称现象是普遍存在的，主要原因是公司没有建立向独立董事披露公司信息的制度。

五、独立董事制度的完善

(一)制定独立董事法

独立董事制度相关法律的缺失是该制度有效发挥作用的重大障碍。经过十年的实践，为立法奠定了深厚的基础，立法条件已经比较成熟，建议立法机关将该制度纳入立法议程。

独立董事的立法模式有两种:一是将独立董事制度作为公司法的一部分，通过修改《公司法》来补充该制度，使其成为公司法的一个专章;二是将独立董事制度类似律师制度一样单独制定一部法律，以体现其重要性。

制定独立董事法关键是完善充实该制度，将现实中缺失的、模糊不定的规范纳入到法律体系中。结合实践，法律需明确以下几个方面:

1．独立董事的任免和薪酬以及支付。任免要考虑排除被大股东或董事会控制的风险，保障其独立性。薪酬的多少要具有激励性，不宜固定，应结合其投入到公司的时间和精力、贡献作用综合考虑。支付方式可以由第三方机构来转交。

2．独立董事的资格条件。明确候选独立董事的学历、工作经历等要求，不宜选择“学院派”教授担任。考虑其兼职情况，适当取舍，使其有较多的时间进行管理监督。

3．明确独立董事的职权权利、职责义务的具体内容。法律在这四方面不宜过于笼统，应作细致的划分，做到权责明确，以便于解决纠纷和追究责任。

4．上市公司的便利配合义务。公司作为独立董事服务场所，应提供适宜的条件保障其有效进行监督管理，比如提供必要的工作环境、信息保障等。

(二)设立独立董事协会

鉴于独立董事自身存在的一些不足，可以在全国范围内建立自律性组织——独立董事协会。设立独立董事协会具有很大的益处:

独立董事评估。由独立董事协会这个专门的机构制定规则，考核独立董事，为建设一支高素质的独立董事队伍提供保障。

加强自律管理。借助独立董事协会，让不同层次的独立董事之间相互学习和监督，提高自身素质。同时，协会可以通过对不规范的独立董事施以惩戒，进一步完善独立董事制度。

此外，通过协会的力量维护会员合法权益，充分发挥独立董事在完善公司治理、维护全体股东利益、化解证券市场风险中的积极作用，树立独立董事的良好形象。

目前，陕西省于2002年率先建立独立董事协会。浙江上市公司协会建立独立董事专业委员会，从其公布的《浙江上市公司协会独立董事专业委员会工作规则》来看，其功能和目的与独立董事协会相似。

(三)建立外派独立董事制度

外派董事现广泛存在于大型集团公司中，目的是监督其所属控股或参股子公司。外派独立董事在实践中尚未产生，但理论界已经有学者提出，目的是保护国有资产⑧。

根据第三方机构的不同，外派独立董事制度实施方式有两种模式:一是建立独立董事派遣;二是建立独立董事事务所。

1．独立董事派遣

独立董事派遣是指上市公司与独立董事派遣机构通过签订协议，由该机构提供通过培训产生的独立董事。具体操作可以从以下几个方面细分。

确定派遣机构。由工商行政管理部门指定具有资质的培训机构，被指定者通过与公司签订协议、派遣人员到公司担任独立董事。若独立董事协会已经建立，则可直接由当地独立董事协会担任派遣机构。

薪酬规定。独立董事的薪酬适用劳动法有关派遣员工的规定，即由派遣机构暂领上市公司给付的薪酬，再由其转交给具体的独立董事。但是，具体薪酬的确定按照独立董事的能力、所任职公司的情况、工作表现、对公司贡献大小等综合加以确定，不可一概而论。证监会可以制定独立董事薪酬的最低标准，这个标准既要能够产生足够的激励作用，又不能太高。

协议的解除与终止。为了保障独立董事工作的连贯性，在新旧独立董事交接之前不得解除终止协议。

2．独立董事事务所

目前，我国律师、会计师、税务师等特定职业的准入由国家进行一定的控制。鉴于独立董事与律师、会计师等职业的相似性，参照会计事务所、律师事务所设立独立董事事务所具有可行性。建立独立董事事务所，在一定程度上也能有效解决独立董事的产生存在不独立的问题。

(四)完善责任保险制度

根据加大独立董事责任的设想，会形成收入与风险不均衡的局面，甚至在工作中产生“畏惧责任”心理。董事责任保险在西方已是保险法中一项完善的制度，设立目的是保护公司董事的利益，免除后顾之忧，使其能够安心为公司工作。

2002年1月中国平安保险公司和美国丘博保险集团首次合作推出董事责任保险。现实中该保险并没有受到公司的青睐，实际销售的保单不多。因此，有必要将该制度纳入到法律中，使其成为独立董事的一项权利、公司的一项义务。

将董事保险制度通过立法成为独立董事的一项权利，尚需将该保险正式纳入到我国保险法律体系中。

(五)完善其他制度

无论是国企还是民企，股权过分集中在我国是一种常见现象。独立董事本质上是对公司股东负责，主要也是对大部分股东负责。对此，应完善公司法制，以避免控股股东对独立董事的影响。

设立独立董事委员会(简称独董委)的构想。在董事会内部设立类似审委会、监委会的常设独董会，对独立董事进行管理，对公司管理进行审查监督。

注释:

① 引 自 百 度 百 科:http://baike．baidu．com/view/635613．htm．

②④李维安．公司治理学［M］．北京:高等教育出版社，2005．137 ～140、132．

③指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易。

⑤庄华．河南省上市公司独立董事现状及存在问题研究［J］．河南科技，2010，(6)．

⑥详见《证券法》第63条、第161条、第202条。

⑦独立董事产生方式是由大股东或者董事会提名，再经股东大会半数以上同意通过。

⑧肖静芳．我国建立国有公司外派独立董事制度的法律思考［D］．武汉:华中师范大学，2006．

［1］ 美国公司法规精选［M］．虞政平，编译．北京:商务印书馆，2004．

［2］ 谢朝斌．独立董事法律制度研究［M］．北京:法律出版社，2004．

［3］ 马更新．独立董事制度研究［M］．北京:知识产权出版社，2004．

［4］ 王保树，崔勤之．中国公司法原理［M］．北京:社会科学文献出版社，2006．

［5］ 施天涛．公司法论［M］．北京:法律出版社，2006．

［6］ 张燕芳．上市公司独立董事独立性研究［D］．重庆:西南政法大学，2008．

［7］ 刘德莉．独立董事任免制度研究［D］．重庆:西南政法大学，2008．

［8］ 周繁．独立董事背景与治理效果［M］．北京:经济科学出版社，2010．

［9］ 叶甲生．论上市公司独立董事的职权及其实现［J］．天津市政法管理干部学院学报，2007，(1):43～48．

［10］ 李晓红．论独立董事的权利和义务［J］．法治与社会，2009，(7):141．

［11］ 曾涛．股东直接诉讼的类型化研究［J］．重庆交通大学学报(社会科学版)，2009，9(4)．

［12］ 袁耀基．我国实行独立董事制度过程中存在的问题［J］．经济研究参考，2009，(12):26．

［13］ 蔡鑫磊．我国独立董事制度的实践与反思［J］．西北大学学报(哲学社会科学版)，2010，40(2)．

Abstract:Independent directors are a significant corporate system in respect of the enhancement of corporate governance．To ensure the realization of the original purpose for introduction of independent directors，we need norms，and specify their authority，rights and duties，and lay down any relating measures guaranteeing the achievement of authority and rights as well as the performance of their duties．The concrete content，implementary conditions for now，including the existing problems were elaborated，and furthermore，personal advice on four measures covering legislation，institution of relevant associations，foundation of assignment system and perfection of relating liability insurance was given．

Key words:independent director;authority and right;duty;perfection

A Probe into the System of Independent Directors On Rights and Duties as to the Authority of Independent Directors

HAN Li，CHEN Si-jin
(Economic and Trade Law School，Southwest University of Political Science ＆ Law，Chongqing 401120，China)

DF411．91

A

1674－0297(2011)05－0042－04

2011－03－26

韩 力(1989－)，男，浙江绍兴人，西南政法大学经济法学院2008级学生，主要从事经济法研究。

(责任编辑:李晓梅)