我国驰名商标反淡化保护立法研究

汤艳春（兰州工业高等专科学校社会科学系，甘肃兰州，730500）

我国驰名商标反淡化保护立法研究

汤艳春（兰州工业高等专科学校社会科学系，甘肃兰州，730500）

淡化是一种严重侵害驰名商标权利人利益的侵权行为，我国驰名商标反淡化保护制度在商标淡化行为的概念界定、商标淡化行为的表现形式、认定标准、法律后果的承担等方面还存在立法上的空白。基于对商标权人利益的保护，应当从以下两方面完善驰名商标反淡化立法：将驰名商标淡化理论纳入《商标法》，明确驰名商标淡化的法律性质；明确驰名商标淡化行为人的民事法律责任。

驰名商标淡化；立法缺陷；立法完善

驰名商标淡化，是指减损、削弱驰名商标识别性和显著性的行为，而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性［1］。淡化一旦发生，驰名商标的显著性将大为弱化甚至不复存在，其识别性也深受影响，不能发挥区分商品、彰显商誉的功能，驰名商标的价值就会受到严重削弱。淡化是一种特殊的驰名商标侵权行为，如不对其进行法律规制，将严重影响驰名商标权利人和消费者及相关公众的利益。

商标淡化理论最早出现于1924年的德国案例，并在1924年以后在审判实践中不断被引用。后来，美国学者对这一问题的深入研究使商标淡化理论逐渐成熟并很快波及到其他国家。各国纷纷研究和立法，一些国际条约也吸收了这一理论。中国2001年修订的《商标法》和2003年颁布的《驰名商标认定和保护条例》都有对商标反淡化保护的体现，第三次修订的商标法修订送审稿也在第19条对驰名商标淡化进行了规定。但是，我国商标反淡化立法对商标淡化的认定条件、淡化的性质和淡化的救济措施上都没有统一的结论。而目前，我国正处于市场经济建设的关键时期，市场经济空前繁荣，作为市场经济主体的企业之间的竞争也日益激烈，商标作为企业无形资产的价值正与日俱增，商标之间的竞争无疑将成为企业最有力的竞争手段。在这个关键时刻，国内外商标的淡化纠纷案件却频频发生，适用已有的法律解决此类纠纷已显得苍白无力，不是导致商标权人的利益得不到有效保护，就是判决的依据非常牵强，给法院的审判工作带来极大的不便。因此，对商标淡化制度进行深入研究仍然具有十分重要的价值。

一、我国驰名商标淡化的立法现状

我国1985年加入《巴黎公约》之后，开始对驰名商标进行特殊保护。当时我国国内尚没有明确规定对驰名商标的特殊保护的法律条文，在实践中，国家工商行政管理局商标局直接以《巴黎公约》的有关规定为依据，保护过一些外国的驰名商标以防止其在中国被淡化。如我国在JEEP和FREON已经分别成为越野车和制冷剂的通用名称的情况下，从这两个标志在国外的知名度和注册情况出发，决定重新将其作为商标保护，并向全国发文要求使用“越野车”和“氟制冷剂”作为商品的规范名称［2］。美国菲利普莫里斯公司的驰名商标 MARLBORO被我国一家酒厂使用于葡萄酒的包装盒上，我国工商行政管理机构依照《巴黎公约》有关规定，以商标侵权制止了该酒厂的行为［3］6。

为我国驰名商标反淡化保护提供了立法雏型的是1996年8月国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和管理暂行规定》。该法第9条规定：“将与他人驰名商标相同或者近似的商标使用在非类似的商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政机关予以制止。”《上海市著名商标认定与保护暂行办法》第22条第3款第一次使用了“淡化”概念，规定“禁止他人以各种方式淡化、丑化、贬低上海市著名商标”。为了更加有效地保护驰名商标，在上述行政规章和地方性法规基础上于2001年修订的《商标法》第13条进一步规定：“就相同或类似商品申请注册的商标是复制、模仿或翻译他人在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、模仿、翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众致使该驰名商标所有人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第一次通过法律的形式规定了驰名商标的反淡化保护。上述法律、规章的规定，基本上达到trips协议要求，对我国驰名商标的保护起到了应有的作用。但是，这些并不意味着我国已经确立起完善的驰名商标淡化法律制度。反思我国的驰名商标反淡化保护制度，在商标淡化行为的概念界定、商标淡化行为的表现形式、认定标准法律后果的承担等方面还存在立法上的空白。企业驰名商标的自我保护和司法保护缺乏法律依据，实践中易造成混乱和困难。其中最主要缺陷体现在三个方面：

（一）缺乏对驰名商标淡化行为侵权性质的认定

在我国目前的商标法规定的侵权行为中，未对驰名商标淡化行为是否属于商标侵权行为作出明确界定。商标法第52条第5项提出的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”规定既没有规定商标淡化的构成条件，也没有规定其法律后果。由于立法的缺失，各地各级法院在受理、审理此类案件时，无法统一法律依据，评判理由和结果差距很大。这必然造成理论上的混乱和司法实践中对驰名商标淡化行为法律评判后果上的混乱［3］92。司法实践中，驰名商标淡化行为侵权诉讼案件多见。如浙江杭州民生药业集团诉江西南昌某制药厂在其制造并销售的药品的包装装潢和标签上使用“21Super-V ITA金维他”字样侵权原告“21金维他”驰名商标商标权。安徽省高级人民法院判定被告行为构成了对原告驰名商标的淡化，判决被告赔偿原告经济损失50万元人民币。但是该案例最终却是依据《反不正当竞争法》进行审判。也有相当一部份案件直接以不正当竞争和商标侵权提起了诉讼。如阿狄达斯萨洛蒙有限公司诉上海爱达奴体育用品有限公司和上海欧布法服饰有限公司案。阿狄达斯萨洛蒙有限公司以专业制造各类体育休闲服装、运动鞋出名，其拥有的“阿迪达斯”商标是世界驰名商标。1997年，公司在中国注册了“阿迪达斯”商标。上海爱达奴体育用品有限公司（简称万达奴公司）在招商过程中，大量使用“美国阿迪达斯o万达奴国际控股有限公司授权”的宣传文字，在招商洽谈中还声称“这是阿迪达斯的一个系列”。万达奴公司的加盟店上海欧布法服饰有限公司，在销售场所也大量使用了相同的宣传字样。阿狄达斯公司认为，两公司“搭便车”的故意十分明显，目的就是让消费者误认为其与“阿迪达斯”存在某种关联，从而达到扩大销售、获取利益的目的。其行为事实上已引起消费者的混淆和误解，因此将两公司告上法庭，要求其停止不正当竞争行为，公开赔礼道歉、消除影响，并赔偿经济损失50万元人民币。后经法院主持调解，双方达成了调解协议。万达奴公司和欧布法服饰有限公司立刻停止一切侵权行为，万达奴公司在其店铺或授权的加盟店显著位置张贴公告，表明其销售的产品与“阿迪达斯”没有任何关系。

在驰名商标权利人同时提起商标侵权和不正当竞争诉讼时，法院的判决让人很难判定法院对驰名商标淡化行为的性质界定。

（二）缺乏对驰名商标淡化行为认定标准的规定

我国目前的立法对驰名商标淡化行为认定标准的界定，只在《商标法》第13条第二款有所体现，该条规定：就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标的利益可能受到损害，不予注册并禁止使用。该条非常模糊地表明驰名商标淡化行为的构成要件，即：（1）行为人实施淡化行为的对象是已在我国注册的驰名商标。（2）行为人实施了将驰名商标复制、模仿、翻译用于自己不相同或不相类似的商品或服务的注册行为或使用行为。驰名商标淡化的形式被限制在申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标。（3）行为造成的损害是导致驰名商标弱化，使公众产生混淆，使驰名商标显著性功能暗化或者丧失。没有进一步阐明损害的标准和举证责任。（4）没有列举驰名商标淡化的例外情况。这样一种模糊的规定，使得驰名商标淡化行为的认定没有非常具有指导性的法律规范，很容易使得淡化理论成为驰名商标权利人的扩张自己权利的如意金箍棒，出现商标霸权［4］。

（三）缺乏对驰名商标淡化行为人法律责任承担的规定

我国目前的立法中对驰名商标淡化行为法律责任的承担，只体现为商标注册管理机关有权依据驰名商标所有人申请对驰名商标淡化行为人不予注册或撤销注册，并有权禁止淡化行为人继续使用他人驰名商标的规定。国家工商行政管理总局《驰名商标认定和保护规定》第13条规定：“当事人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记，企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。”上述对驰名商标淡化行为的处理措施并非是法律责任承担的明确、完整的规定，承担责任的方式只停留在“禁止”、“撤销”效力层面，未涉及对被侵权人的民事补偿或赔偿层面［5］。如此模糊的责任承担方式使得驰名商标淡化行为人的侵权行为得不到强有力的法律制裁。

二、完善我国驰名商标反淡化法律保护的对策及建议

随着我国经济的发展，知名企业和驰名商标不断涌现，国际上的大企业陆续进入中国，世界知名的商品和服务源源不断地涌进中国，民族品牌开始夺回国内市场并开拓国际市场。在这个关键时期，国内外驰名商标的淡化纠纷案件却频频发生，不完善的法律不能为保护驰名商标权利人利益、维护消费者权利和保持公平竞争的市场秩序提供有效的法律保障，为避免在打击侵权、维护社会正义中陷于被动，必须建立完善的法律制度。

（一）将驰名商标淡化理论纳入《商标法》，明确驰名商标淡化的法律性质

我国应该在《商标法》中建立驰名商标反淡化保护制度。驰名商标作为各国商标法的重要保护对象，作为对驰名商标的特殊保护，反淡化理论也应该是完整的商标法律体系中不可或缺的一部分。具体的做法是：

首先，要在《商标法》中明确规定驰名商标淡化的概念，并在《商标法实施条例》中对驰名商标淡化进行概念解释，规定商标淡化行为的构成要件，可采取列举加概括的方式规定商标淡化行为的表现形式。笔者以为，商标淡化行为的构成要件应包括：第一，行为人实施了淡化驰名商标的行为，包括未注册的驰名商标；第二，这种行为必须有可能侵害该驰名商标的显著性及商誉，并可能给商标权人造成实际损失，或者已经造成了这种侵害和损失；第三，商标淡化行为人适用过错推定责任。行为人故意实施商标淡化行为所承担的责任较重，尤其是要承担较重的损害赔偿责任；而过失实施商标淡化行为所承担的责任范围要小得多，往往不承担损害赔偿责任，或者只承担较轻的赔偿责任。

其次，对于商标淡化行为的表现形式，一方面可根据目前的立法、司法经验，将已定型化的淡化行为列举出来，以便主体知晓、遵循及法院、行政执法机关适用；另一方面要使立法具有一定的灵活性和前瞻性，加上概括性的一款以适应经济生活的发展。比如，在《商标法实施条例》中规定行为人应对以下行为承担责任：（1）将他人的驰名商标仍作为商标使用在不相同、不相似的商品或服务上；（2）将他人的驰名商标作为自己商标的一部分；（3）将他人的驰名商标作为自己企业名称的组成部分；（4）将他人的驰名商标作为域名使用；（5）将他人的驰名商标作为商品的装潢使用；（6）将他人的驰名商标作为商品或服务的通用名称使用；（7）在广告中利用他人的驰名商标宣传自己的商品；（8）导致不便引起淡化；（9）其他可能导致驰名商标被丑化或弱化的行为。

再次，明确规定驰名商标淡化的排除情况，包括：合理使用、在先使用、滑稽模仿。

（二）明确驰名商标淡化行为人的法律责任

商标淡化行为的危害因具有非显而易见性而易被人忽视，但是一旦商标被淡化，往往难以恢复原状，对商标权人而言将是永远的遗憾。因此，为禁止该行为，法律必须明确其法律后果，从民事责任、行政责任到刑事责任。对商标权人来说，最重要的当数民事责任。法律应根据保护权利人的需要规定多种责任方式，如停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响、恢复名誉和不予注册与撤销注册等，法院要具体案件具体分析，灵活适用，而不能仅仅赔偿了事。此外，法院还要充分考虑驰名商标权利人与社会公共利益之平衡的问题，以决定判令被告承担何种民事责任。如果判令被告承担某种，将危及社会公共利益时，法院应判令被告承担停止此种民事之外的其他形式的民事责任。当然，此处的“社会公共利益”的含义为判令被告承担特定民事责任将对案外人产生的影响。也就是说，对于驰名商标权利人利益的维护不得以损害社会公共利益为代价。

在采用赔偿损失这种方式时，应当将商誉损害列入赔偿的范围。对造成了严重后果并且仅靠消除影响等方式不足以弥补权利人的商誉损害的，应当将商誉损害纳入赔偿的范围。

［1］ 井涛，陆周莉.论驰名商标的反淡化保护［J］.法学，1998（5）：25.

［2］ 宝国，经志强.日本商标法的修改［J］.中华商标，1997（2）：38.

［3］ 梁建华.商标法实例说［M］.长沙：湖南人民出版社，2000.

［4］ 于金葵.驰名商标反淡化的立法缺失［J］.武汉科技大学学报：社会科学版，2006（4）：35.

［5］姚芃.驰名商标为何成了如意金箍棒［EB/OL］.（2006-09-26）.http：//www.legaldaily.com.cn/.

Research on Protection Legislation of Well-known Chinese Trademark Anti-dilution

TANG Yan-chun

Dilution is a kind of infringement act that seriously infringes the interests of well-known trademark holders.The protection system of Chinese well-known trademark anti-dilution still has legislative blank in the following aspects:the definition of the concept of trademark dilution，the manifestations of trademark dilution，identification criteria，undertaking of legal consequences and etc.Based on the protection of the interests of trademark holders，this paper proposes that we should perfect the well-known trademark anti-dilution from the two aspects below:First is to bring the well-known dilution theory into"Trademark Law"and clear the legal nature of well-known trademark dilution；Second is to make clear the civil liability of well-known trademark dilution act.

trademark dilution；legislation deficiency；legislation improvement

D923.4

A

汤艳春（1978-），女，硕士，讲师，研究方向为民商法学。