论代孕的合理限制

金 凌

(广东警官学院法律系，广州 510230)

论代孕的合理限制

金 凌

(广东警官学院法律系，广州 510230)

代孕是一种新型人工辅助生殖技术。由于涉及伦理、亲权等复杂关系，各国对之均持谨慎态度。我国《人工辅助生殖技术管理办法》则严厉禁止代孕。认为漠视新技术对人类发展的积极作用而全盘禁止是不可行的，实践中也必定禁而不止，反而增加更多的纠纷。承认代孕的积极作用，将代孕纳入法制轨道，有限制地开放代孕才是理性而长远的选择。对代孕进行合理限制，不应以代孕者是否具有商业性动机为标准，而应从代孕法律关系的主体、内容、方式、目的等方面进行规范，防止滥用代孕。

代孕;商业性代孕;代孕限制

一、代孕的禁止与有限制的开放

代孕是一种新型人工辅助生殖技术，由于涉及伦理、亲权等复杂关系，各国对之均持谨慎态度。法国1988年即提出代孕契约因违背公序良俗而无效，1989年更立法否认代理孕母的合法性并规定如有违反应受刑法制裁。德国1991年颁布实施的《胚胎保护法》也禁止代孕，根据该法，违法实施代孕手术的医生将被判处三年徒刑。此外，瑞典、意大利、新加坡、日本等亦明确规定禁止代孕。我国《人工辅助生殖技术管理办法》第3条规定:“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”由于该条是目前我国唯一有关代孕的规定，一般认为它确立了我国禁止代孕的立法态度与取向。

在另一些国家，法律原则上允许代孕。英国分别于1985年和1990年颁布《代孕协议法》和《人类受精与胚胎学法》，加强了包括代理孕母在内的人工生殖和胚胎研究的法律规制。美国于2000年修订《统一亲子法》，增加了代孕契约和代孕子女法律地位的内容，承认了代孕行为的合法性。

代孕应予禁止还是开放?这似乎是一个两难的选择。禁止说的理由主要有三:1)代孕引发人身商品化。代孕母以其子宫为委托夫妻怀孕生产，使子宫沦为生育的工具，代孕母沦为生育机器。若代孕母因此获得酬金，更易滋生女性沦为生育奴隶，代孕婴儿成为可买卖商品的担忧。2)代孕冲击传统亲子观念和家庭模式，使家庭伦理关系混乱化、复杂化。代孕分离了供卵、受孕、怀胎、生产过程，使代孕子女具有遗传意义和生育意义上两个母亲，代孕婴儿的亲权关系难以确定。3)代孕过程中涉及到的相关法律问题难以解决。比如如何维护代孕母权益?如何厘清代孕母与委托夫妻的权利义务关系?若代孕婴儿患有先天疾病应如何解决?代孕母在怀孕期间胎教不良，委托夫妻有何权利?代孕母可否因危及自身健康原因中止怀孕?代孕母遭遇严重生产危险必须在产妇与婴儿中做选择时谁有选择权?应如何取舍?由于这些问题关系家庭、监护、继承、合同等多种民事法律关系，处理不慎将影响家庭乃至社会关系的稳定。

显然，代孕禁止说是从维护社会现有整体有序性得出的结论。而代孕肯定说则主要从不孕夫妻个体权利和社会现实的角度进行论述，认为:1)代孕合法化符合自由理念与正义价值。不孕夫妇也有生育权，通过现代科技文明拥有自己的子女是一种个体自由，国家不应干涉个体对繁衍后代方式的选取，否则等同于剥夺不孕夫妇的生育权，限制他们的行为自由。2)法律既然可以允许开展人工授精等辅助生殖技术，也应允许代孕这种新型的辅助生殖技术。3)实践中，与法律严厉禁止形成鲜明对比的是，近年来我国地下代孕中介公司悄然兴起并迅速发展，代孕日益成为有一定经济基础的不孕夫妻获得亲生子女的一种重要形式。实践表明，“一刀切”的禁止不能阻止代孕现象的出现和蔓延。承认现实，就必须允许代孕。

笔者认为，代孕帮助部分不孕夫妻实现生育权，解除不孕痛苦，有助于稳定婚姻家庭关系，稳定社会秩序，是人类科技文明的一大进步。虽然代孕给现代法律带来了冲击，提出了挑战，但代孕技术同其他治疗不孕不育的技术一样，仅仅是一种技术而已，本身并无对错之分，关键在于立法者如何成熟地予以规制。对于法律难题，积极的态度应该是回应、解决而非逃避。人类科技的进步必将对法律的发展产生重要影响，法律应适时发展进步以顺应科学技术的发展，为科技创新创造自由、宽松、安定的环境，协调好科技与人类发展的关系，通过前瞻性的立法保证科学技术为人类福祉服务，限制其消极作用［1］。医学科技的发展是人类科技进步的重要组成部分，它对人类的延续与发展发挥着重大作用，政府应通过卫生法的制定和实施，保障和促进医学科学的发展。对于代孕而言，一概地粗暴禁止并不能杜绝代孕纠纷的发生，而且一旦发生纠纷，法官无法可依，反而危害法律和社会秩序的稳定。因此，承认代孕的积极作用，将代孕纳入法制轨道，有限制地开放代孕才是我国人工辅助生殖法律法规理性而长远的选择。

二、禁止商业性代孕并非限制代孕行为的合理限度

那么，如何对代孕进行限制?目前最为普遍的做法是禁止商业性代孕。“禁止商业性代孕成为很多国家最终的选择。”［2］“西方国家一般都允许代孕，但是为了维护社会的稳定也采取较为严格的措施，如禁止将代孕商业化。”［3］依据英国的《代孕安排法》和《人类受精和胚胎法》，英国允许借腹孕母和借腹借卵孕母行为，但禁止商业性代孕［4］。亚洲国家中，韩国与泰国现在开放非商业性的代孕行为［4］。2000年6月香港立法会通过《人类生殖科技条例》，也允许非商业性代孕行为的存在［4］。我国代孕限制理论中也大多支持禁止商业性代孕，如有论者认为:酬金代孕的商业化倾向与人类辅助生殖技术系慈善性、福利性医疗行为而非商业性行为的本质不符，往往有侵犯妇女尊严和买卖婴儿之嫌，并有产生“专职代母”的倾向，因此，应禁止酬金代孕［5］。

禁止商业化代孕是为了“有效控制代孕行为”，为了“维护社会的稳定”，深层原因是为了避免引发子宫商品化、子宫工具化的伦理危机。以代孕者实施代孕行为的目的是否为了获得经济利益，代孕分为商业性代孕和利他代孕。但是，代孕者的行为动机对代孕法律关系产生多大影响?商业性代孕与利他代孕有本质区别吗?禁止商业性代孕可以免除立法者对作为法律主体的人身客体化的担忧吗?

(一)商业性代孕与利他代孕法律性质比较

1.商业性代孕与利他代孕并无绝对的界限。商业性代孕的代孕者通过采取代孕的手段为自己获取经济利益，以扩展自己的生存利益，提升自己的生命价值，是一种利己行为。与之相对，利他代孕的代孕者不期望他人报答，以有利于他人为目的，明知自身会有损失而自觉自愿助人，是一种利他行为。但“利己”与“利他”从来就不是绝对对立的而是相互联系、相互作用的。利他行为会有利己的成就感，利己行为也会间接促使利他的结果发生。利他行为带来的骄傲、愉快的自我体验和自我满足感是行为人的自我报偿。利己是一切主体生存与发展的内在动力，由于人类社会的整体性，人与人之间的利益相关性，利己行为在促使自己的价值发生变化时也会导致他人的价值关系发生一定程度的变化，自己的价值增长间接导致他人的价值增长，反之亦然。人们常常有意无意地去帮助他人从而间接达到了帮助自己的目的，这是人类之所以具有广泛的“利他”行为的内在机理。所以，利他与利己无法截然区分，利他将会利己，利己间接利他，任何自发的行为本质都是利己的。由此，商业性代孕与利他代孕在很多情形下必定无法区分，选择性地允许其一只会徒增司法的困难和烦恼。

2.商业性代孕或利他代孕只关乎行为动机，不影响代孕法律行为的构成和法律效果。动机，是推动人们进行某种活动的内心起因。民法上的动机是指当事人做出某种法律行为以满足某种需要的内心需求。法律行为的动机是行为者实施法律行为的内在驱动力，是形成意思表示的内在原因，是业已存在并表示于外的意思形成的缘由。动机产生于效果意思形成并表达之前，是一种主观观念、设想，隐藏于行为者心中。动机具有变动性，不同的行为人可能出于不同的动机实施同一法律行为，同一行为人在行为过程中动机也可能有变化。动机的内在性与不稳定性使得民法严格区分动机与外在表示，“表示错误与动机错误的区别，在德意志前期普通法学即已初见端倪。”①参见(日)原岛重义.近代私法学的形成与现代化理论［M］.九州大学出版会，1996.229－268.转引自孙鹏.民法动机错误论考——从类型论到要件论之嬗变［J］.现代法学，2005(7)。民法理论虽然对意思表示的构造争议颇大，但动机非意思表示(法律行为)的构成要素则得到普遍认同，有关意思表示的一般规则，如意思表示错误、意思与表示不一致、意思不自由等的规定都不能当然适用于动机，动机亦被排斥在法律评价之外。当事人实施法律行为的内心动机不影响法律行为的构成，也不影响法律行为的效力。德国民法119条、日本民法第95条均规定，意思表示“内容错误”的法律行为可撤销，对于行为动机对意思表示以及法律行为的效力的影响都未加考虑。我国民法中的“重大误解”在学理上也通常解释为内容错误，不包括动机。动机不影响行为效果，根本原因在于对交易安全的价值判断，动辄以动机违法为由主张法律行为无效，对交易安全极其不利，法律关系稳定将不复存在。民法谚云:法律不惩罚臆想。代孕者基于商业性考虑或利他考虑而从事代孕行为以及由此形成的委托者与代孕者之间的法律关系并无不同。

3.商业性代孕或利他代孕，都是代孕母对自身身体权的支配。自人类进入文明时代，法律就承认自然人享有平等的人格，生存的人为权利主体而不能作为客体已成为一般共识，活人的身体不得为法律上的物，而是与之所归属的人格相统一的存在。法律上的人格观念使每一个活着的人都享有包括身体权在内的各种人格权，不仅不受任何侵害，而且也不受他人的利用和支配。

人身权的重要内容之一是人的自己决定权［6］。基于人性尊严的要求，对生存中的人身本人有完全的自决权，享有对其身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。所有有关个人的事务，应由个人自主且自由地加以决定，个人不仅可以排除加诸自己身体的违法侵害，还可积极地自由地决定对自己身体的一定处置。法律从不禁止对人身权符合功能目的的使用，反而应保障权利主体自身权利的实现。子宫是女性的身体组成部分，女性是其身体及各部分的所有者，应能自由地以自己意思处分，可以自行支配，这是符合现代法思想的，是意思自治理念在人格权领域的具体体现。子宫存在的目的是提供胚胎发育的环境，其存在的价值是依其存在的目的被合理使用，以子宫进行怀孕生产符合器官本身存在的目的。子宫具有再生性，怀孕生育是女性的自然功能，适度生育促进女性生理循环的良性运转，也能对女性周身生理予以最大程度的调理。女性基于对自身身体权的支配自愿代孕符合人身权的目的和内容，属于与个人有关的事务，自然人本人享有自决权。对于私权的禁止只能基于社会利益、公序良俗的目的，代孕行为本身并不会诱发社会问题。无论商业性代孕还是利他代孕，都不影响代孕行为的法律性质。

(二)商业性代孕有其现实合理性

商业性代孕，剔除中介机构的媒介作用，实质就是有偿代孕。对于代孕的法律性质，目前主要有承揽行为说、委托代理说、雇佣说、租赁说等，虽然尚有争议，但其民事属性无可质疑。民事活动遵循平等、自愿、公平的基本原则，除去借用、赠与等极少数无偿民事行为外，更为普遍的是有偿民事行为。有偿行为是民事行为的主要形式，以至于民法通则将“等价有偿”作为民事活动基本原则予以确立，虽然这一基本原则无法涵盖民事活动的一切领域，也说明民事活动的获利性、有偿性、利己性得到法律的认可［7］。代孕要经历长期的过程，代孕过程中代孕母不得不放弃诸多劳动机会，呵护胎儿，接受医学检查，付出长时间的心理和身体辛劳。代孕母承担相当的付出，以此得到适当的“报酬”本无可厚非。国外代孕实践表明，利他代孕通常发生在亲属间，如姐姐替妹妹怀孕、母亲替女儿怀孕等，我国由于思想观念、家庭伦理的原因，像这种亲属间代孕具有更大的冲击力，不宜推行，更宜禁止。除亲属间代孕外，要求他人无偿“利他”代孕实为超乎法律之上的道德要求。可以想见，禁止商业性代孕的实际效果等同于完全禁止代孕。

(三)商业性代孕、有偿代孕、补偿性代孕无法区分

考虑到纯粹无偿代孕无法解决现实问题，有观点提出应允许补偿性代孕。补偿性代孕是指委托夫妻支付代孕者在代孕期间的损失，包括但不限于因代孕产生的合理费用，如怀孕和生产的医疗费、营养费、怀孕生产期间收入的损失等。这种观点较仅允许利他代孕比较现实。但是，补偿性代孕与商业性代孕的界限如何划分?以是否存在中介机构的介入还是以支付的金钱数额为准?中介机构在委托夫妻与代孕者之间起媒介作用，以提供咨询、信息、联络服务等获取报酬。中介机构通过提供信息获得报酬本身并不非法，“地下”代孕中介的非法性仅在于其从事的是目前我国法律禁止的代孕活动，但中介行为的非法性与代孕行为的法律性质之间并无必然联系，一旦开放代孕，由医院或其他官方机构合法提供代孕信息，地下代孕中介必无法存续，代孕中介不禁即止。

而对于非经中介机构媒介而由委托夫妻自行寻找代孕母，即使代孕者收取了超过合理补偿范围的费用，也并不能成为代孕行为“非法化”的理由。委托夫妻自愿给予代孕母超出其实际损失的报酬是赠与，法律自无一概禁止的理由。从实际效果看，由委托夫妇支付一定数量的报酬有利于代孕关系的稳定，有利于代孕胎儿的孕育，有利于减少纠纷，符合代孕母和委托夫妻的利益。

三、有限代孕规则

笔者认为，代孕应有限制，限制代孕应从规范代孕行为入手。有限代孕规则应包括如下方面:

(一)代孕目的限制

代孕技术是为了解决不孕不育难题。帮助部分不孕不育夫妻实现生育权是代孕技术研究与发展的初衷，也是代孕合理存在的伦理基础。代孕牵涉多方主体，成本高，耗时长，易生纠纷，耗费大量社会资源，非因妻子不能亲自生育胎儿或亲自生育会严重影响妻子及未来孩子的健康和生命不应成为选择代孕的理由，可以采用自然受孕方法而不愿亲自生育的不能选择代孕。

(二)代孕主体限制

由于代孕的目的是通过科技手段解除部分不孕不育者的痛苦，因此，只有已婚不孕夫妇可以作为委托人委托他人代孕。我国《人类辅助生殖技术管理办法》第24条承认了人工授精的合法性，解决了男性不育者的生育问题。同是人工辅助生殖技术，代孕同样地可以解决部分不育妇女的生育问题。因此，代孕法律关系的委托方应限于合法夫妻，具有医疗机构认定的不能生育证明或达到医学上构成不育的结婚年限。至于委托方是否须具有抚养教育代孕子女的能力?笔者认为并不必要，因为自然受孕并不要求生育子女需具备一定的经济能力。

代孕母是否应作限制?地下代孕中介对代孕母以学历、外貌、年龄等进行评级，给予相应的报酬。这对于一些经济情况较差的女性不失为一份不错的“工作”。基于我国的传统观念，允许未婚女性担任代孕母在一定程度上会引发社会问题，而且怀孕有一定风险，如果导致代孕母自身婚后不育，也不利于家庭生活的稳定。因此原则上代孕母应已婚已育且应夫妻双方同意，丧偶者、离异者，也可为代孕母。代孕母还必须无遗传疾病，亲属间代孕原则上应允许，但应排除直系亲属间的代孕，以维护纲常伦理和公序良俗。

(三)代孕方式限制

现有的代孕方式三种:借腹代孕、借腹借卵代孕、捐胚代孕。借腹代孕中精子、卵子分别来自委托夫妻双方，代孕母仅提供子宫孕育胚胎。借腹借卵代孕中精子来自委托夫妻中丈夫一方，代孕母提供子宫与卵子，体外受精后移植至代孕母子宫孕育。捐胚代孕的精子与卵子均来自委托夫妻及代孕母外的第三人，委托夫妻和代孕者都与孩子没有基因关系。捐胚代孕的法律效果相当于收养，但较收养不经济、成本高、损害大，还与我国控制人口过快增长的计划生育政策相违背，不应允许。借腹借卵代孕的卵子来源于代孕母，违背《人类辅助生殖技术管理办法》第16条确定的匿名与保密原则，胎儿与代孕母有血缘关系更易引发亲权确认纠纷，也不宜允许。对于借腹代孕，委托夫妻能提供符合遗传学优生要求的精子和卵子，代孕者与代孕子女没有基因关系，与通过遗传标记的检验来判断父母与子女是否亲生的亲子认定相吻合。从遗传、基因的角度，代孕目的、有利于代孕子女成长的角度都可认定代孕夫妇中妻子对代孕子女的生母关系。

(四)代孕母生命健康权对委托夫妇生育权的限制

代孕母在怀孕期间如不幸患有疾病严重影响到代孕母的自身生命、健康是否有权单方中止妊娠?根据生命健康权是人身权的基础的法律规则，此时应保障代孕者的安全。此种情形下代孕母可自行决定堕胎，委托夫妻仍须支付相应的代孕护理费和代孕费用，若代孕导致代孕母产生疾病等影响健康的后果，代孕母享有对委托夫妻的合理范围内的利益补偿请求权。至于委托夫妻要求代孕母流产可否拒绝?2001年8月13日，一位怀有双胞胎的英国“代孕”母亲向加利福尼亚州高等法院提出诉状，将与她签订一项“借腹生子”协议的加州夫妇告上公堂，理由是这对夫妇试图强迫她打掉其中一个胎儿。该案表面上似是委托夫妻与代孕母谁对代孕胎儿有支配权，实质是代孕母身体权与委托夫妇生育权的冲突，此时应认为代孕母的身体权优先于委托夫妇的生育权，是否流产应由代孕母决定。

［1］张云，王琳雯.基因治疗之法律调控研究［J］.重庆文理学院学报:社会科学版，2010(6).

［2］许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制［J］.河北法学，2009(7):150.

［3］张威，杜文俊.人工生殖的基本法律问题探究［J］.社会科学，2001(7):70.

［4］张燕玲.论代孕母的合法化基础［J］.河北法学，2006(4):138.

［5］徐继响，杨文心.论代孕的合理使用及其法律调控［J］.科技与法律，2003(3):82.

［6］孙文祯.民法典亲属法编的制度安排和意思自治［J］.重庆三峡学院学报，2010(6).

［7］刘利，于胜道.利益相关者利益要求正当性探析［J］.重庆文理学院学报:社会科学版，2009(4).

On the Rational Restriction to Surrogacy

JIN Ling
(Department of Law，Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China)

Surrogate motherhood is a new type of assisted reproductive technology.As the surrogacy involves complex relationship such as ethics and tort，various countries are cautious about it.Surrogate motherhood is strictly prohibited by“the Regulation of Assisted Reproductive Technology”in China.It is believed that ignoring the new technology’s positive effect to human development and completely banning it are unworkable.In practice，the prohibition is infeasible.On the contrary，it will cause more disputes.For long term benefit，it is rational to acknowledge the positive effect of surrogate motherhood，bring it within the orbit of legality and allow surrogacy with certain conditions.To restrict surrogate rationally，we should not use the standard of commercial motivation but regulate the subject，the content，the way and the aim of surrogacy legal relationship in order to prevent the abuse of surrogacy.

surrogate motherhood;commercial surrogacy;restriction to surrogacy

D923

A

1674－8425(2011)06－0064－05

2011－02－11

金凌(1970—)，女，湖北黄冈人，博士，讲师，研究方向:民商法。

(责任编辑 范义臣)