调解程序中的律师：功能定位及障碍消减

李德恩

（1．上海交通大学凯原法学院，上海200240；2．九江学院政法学院，江西九江332005）

调解程序中的律师：功能定位及障碍消减

李德恩1，2

（1．上海交通大学凯原法学院，上海200240；
2．九江学院政法学院，江西九江332005）

律师职业伦理以利他性为中心。调解程序中律师的使命则应致力于向当事人提供法律信息，以利于当事人而不是代替当事人作出正确的决定，促进当事人自治的实现。但律师自身的利益诉求和职业惯性有可能成为承担这一使命的障碍。因此，应该建立律师参与调解的激励与约束机制，包括将法律援助引入调解程序、改革律师收费制度、建立相关费用的分散化机制等，以保障当事人接近律师的权利。此外，律师还可以通过直接担任调解员和参与律师的和解制度等方式促进合意的纠纷解决。

调解；接近律师；激励与约束机制

一、律师在调解程序中的功能定位

律师是一个为公众提供法律服务的法律职业群体，其职业义务和职业伦理以利他性为中心，在承认律师个人追求的同时必须强调其社会公益的一面。但“经济理性人的逻辑中心是理性自利，在契约规范允许的前提下，追求自身利益的最大化”［1］。因此，有必要从制度上为律师保持职业操守提供保障。中国对律师的定位经历了“从国家的法律工作者”到“社会的法律工作者”，再到“为当事人提供法律服务的执业人员”的变迁，这一过程体现了对律师承担角色认知的不断深化与修正。

律师的使命具有层次性。《中华人民共和国律师法》表述的律师的较低层次的使命是“维护当事人合法权益”，较高层次的使命是“维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。高层次的使命意味着律师在代理案件时具有独立于当事人的一面，但仍然需要通过律师对各项社会事务的有效介入、对诉讼案件的代理来实现，所以从角色承担的角度而言，律师首先是当事人的律师。律师在承担自身使命时还要受到职业道德的约束。律师被特别禁止“挑唆诉讼”。律师不像普通的商人，他们只能被动地等待委托人上门，必须压抑任何想招徕生意的创业冲动；他们可能是怀疑和争执的工具，但不会是其始作俑者。社会舆论支持这些约束，严肃的法律亦如此［2］。因此，律师为招揽业务的广告在很多国家都受到特别限制。可以这样认为，律师因其较高层次的使命追求独立于当事人，而又因其较低层次的使命追求独立于其他法律职业群体。这也是倡导律师自治的基点所在。

调解程序中律师的准确定位需从程序主体性原则寻找依据。在现代法治社会的纠纷解决过程中，程序主体性原则备受推崇。任何人基于程序上的基本人权，对于关涉其利益、权利、地位或责任的审判程序，均应有参与之权利、地位；在各该程序上均应被尊重为程序之主体，而受听审请求权之保障，即所谓程序主体性原则。此项权利、原则之承认乃源自国民之法主体性，系以国民主权之原理、尊重人的尊严之原则、法治国家原理以及有关平等权、自由权、诉讼权、财产权、生存权等宪法上诸保障规定为其法理基础。作为法律职业群体中的一员，律师为国民而存在，律师制度也是建立温暖而富有人性的司法之一环。在促进司法公正、维护社会正义方面，律师与法官、检察官肩负相同的使命。但是，从角色承担的角度而言，律师的使命兼含有制衡法官对公权力的行使，并将人民的需求与意愿反映于司法过程，以突显国民之法主体性等意义［3］（P178－181）。

如果说在司法机关决定纠纷解决结果的诉讼程序中律师在维护当事人权益时都应致力于保障当事人的程序主体的地位，那么，在追求以合意解决纠纷的当事人自治的调解程序中，当事人程序主体性的地位更应得到加强。调解程序既然是第三人协助之下的当事人自治的纠纷解决，程序的主体性原则体现为调解的自愿原则。调解自愿原则包括程序意义上的自愿，即启动调解程序的自愿和实体意义上的自愿，及接受调解结果的自愿。这就是所谓“合意的二重获得”。即“作为审判外纠纷处理机关发挥作用的基本条件，纠纷处理的开始和最终解决方案的提示这两个阶段，都必须获得当事者的合意”［4］（P79）。因此，与诉讼程序相比，调解程序中当事人自身的意愿就对纠纷解决起到决定作用，实体法律的规定只是当事人作出决定的因素之一，调解程序运作都是以当事人可理解、愿接受的方式进行，专业性也不强，当事人寻求律师帮助的意愿相对较弱。

但是，律师参与调解程序仍然可以为当事人提供很大帮助，主要表现为在调解程序中通过积极参与提高当事人的自治能力。首先，律师在调解程序之中可以充当“法律信息提供者”的角色。缺少专业人士帮助的当事人有可能在不明白法为何物及自身权利所在的情形下草率作出决定，也可能由于沟通、谈判技巧的欠缺而难于表达自己的真实想法，调解程序中的当事人自治的纠纷解决就不能得到真正实现。调解程序中律师的参与使得审视案件的视角多元变化，有利于改变“一叶障目”的局面。律师的职业素养和执业经历能够保证律师有能力为当事人提供有价值的法律以及审判信息；并且，由于不是案件的直接利害关系人，相对于当事人，律师能比较全面客观地审视本案的法律和事实情况，冷静判断自己的纠纷当事人在案件里所处的地位［5］；当事人只有在掌握充分信息的情况下才能作出正确的决定，避免实体权益受损或因程序的不当运行而减省权利救济的价值。

其次，律师还可以成为调解程序里当事人的“利益促进者”。职业道德和职业定位要求律师为当事人服务，“把律师界定为客户代表，也等于基本承认了两者有权缔结攻守同盟，以共同抵制权力者或社会强势群体对公民自由以及合法权利的恣意侵犯。”［6］调解程序可以实现当事人对多元利益的追求，这种利益既包括纠纷当事人的实体权利，也包括对当事人未来关系的维护，对伦理道德的需求，对民间习俗的尊重等。只有当事人才最清楚自己的利益所在并在调解程序中作出恰当的决定。但这并非意味着律师在追求当事人利益实现的调解程序之中的无所作为。恰恰相反，律师可以为当事人提示其法律利益之所在，评估一个解决方案对当事人利益的实现程度，为当事人推荐能够兼顾对方利益实现双赢的解决方案以促进合意达成。

如此定位能保证参与调解的律师在综合权衡的基础上寻找到实现当事人所在利益的最佳途径，向当事人推荐最佳的纠纷解决方案，实现调解纠纷解决的真正自治。

二、律师代理人：功能障碍及激励与约束机制

显而易见，有律师担任代理人的当事人将在调解程序中占据有利地位——律师既能够以自身的法律知识与技能武装当事人、增加己方谈判力量，又可警示对方讨价还价不要过于离谱。律师是受过严格法律职业技能培训的专家，没有任何群体可以申称自己比律师更了解法律，聘请律师作为代理人显然可以弥补当事人法律信息的不足和诉讼技能、谈判技能的欠缺。在调解程序中，如果纠纷当事人只关心自身利益的实现，缺少对对方当事人利益的考虑，合意就很难达成。从理论上说，律师的加入可以改变这一局面，促进当事人的和解：一方面，律师是当事人的律师，能够赢得当事人的信任；另一方面，律师又不是争议法律关系的直接利害关系人，他能够对纠纷进行相对全面、客观的审视，将双方当事人的利益都纳入考虑的范围。当事人及其律师通常提前对案件的法律方面作出彻底的审查，然后以自己的法律观点武装后走上谈判桌，除非他们主动地达成一致，否则就会陷入自己对法院可能提供的判决的认识之中［7］。律师有必要找到同时促进他的当事人和第三方利益的解决办法。因为，只有这样才能实现当事人的目标，同时又为有效地实现别人的个人利益提供了基础。换句话说，代表任何一方参加私人谈判的律师必须努力去挖掘能促进双方利益的机会，然后说服他们一起前进［8］。律师判断功能的强化有助于使纠纷处理结果合乎法律秩序的要求。在我国，虽然法律规定律师可以从事的法律服务业务比较广泛，但律师对社会生活的介入的程度还不深，在民事调解程序中律师代理的情形在诉讼调解中比较多，在人民调解中的律师代理还比较少见，并且由于我国并没有实行律师强制代理，诉讼调解没有律师代理的案件也非常之多。律师调解业务还可以有一个比较大的扩展。

但是，律师虽然能够、却未必愿意成为调解的促进因素。从理论上说，由于律师熟练掌握了法律知识与诉讼技巧，所以他们能够抑制调解程序中的恣意因素，促进在“审判阴影”之下的合意达成。但也正是基于同一理由，律师却可能抗拒调解——他们更习惯于从法律的角度来思考问题，厘清个案中的权利与义务关系，并倾向于以对抗的方式，通过基于权利的程序来实现救济，从中寻找到职业上的满足感和成就感。法国的许多专家认为调解并没有达到人们所希望的水平，这一方面是因为国家司法和仲裁的执行效力显得更有保障；另一方面，律师作为一个古老的行业，也有着自己的惯性和利益追求，他们更适应法律或法律框架内的纠纷解决，会建议他们的客户走向正规的司法途径［9］。调解程序是基于利益实现的程序，与以对权利的保障为基点的诉讼程序中律师能够发挥的作用相比，对权利考量的结果应该由法院依法做出，作为法律专家的律师的意见极具参考价值，而对利益的考量则因人而异，只有当事人自己才是最佳的判断者。因此，调解较诉讼程序更少需要律师法律知识和职业技巧的帮助，使律师在诉讼程序中扮演的以辩论和诉讼技巧见长的惯常的角色面临消失或转变的风险。律师基于其偏重对抗的职业教育和以诉讼为主的职业经验，也更擅长诉讼，很多律师虽然具有法律知识，但对调解仍然所知甚少。转变的过程总是让人痛苦和难以适应，尤其当这种转变是被动而为的时候则更是如此。这样的话律师对调解的使用采取抵制的态度也不足为奇。

更何况，律师力促合意达成其实是一把双刃剑，既可提高当事人自治能力、增强当事人交涉力量，也可对合意形成强制的阴影。律师代理人和模拟审判对当事人法律信息的传递和专业性的纠纷解决建议，在平抑双方获得法律信息不对称给纠纷解决带来的不公平影响的同时，也产生危害自治这一调解本质属性的契机［5］。担任调解的第三者或者把立足点移向较弱的当事者一方以补充其交涉能力的不足，或者就干脆把自己认为是正确的解决方案压给当事者双方，强行要求他们的认同。如果把发现“客观的正确解决”作为调解的目的，调解者在程序中的判断必然占据中心的位置，当事者的合意则成为对这种判断的反射，并以是否同意把这一判断作为自己的意思这种形式，或终极性地以拒绝权的享有这种形式表现出来。这样，以发现“正确的解决”为目的的判断过程，就可能以合意的形成过程相对立，压迫合意本来的形成机制。这就产生了棚濑孝雄教授所称的“合意的同意化”问题［4］（P70－71）。将调解员的意见强加于当事人可能危害当事人自治，以律师代理人的意见代替当事人的意见亦复如此。合意形成的话语权出现形式上由当事人最终决定，但实质上由第三方主导、控制的局面，统治最终代替了自治的纠纷解决。

所以，如果承认并意图发挥律师在调解解决纠纷中的作用，就必须建立激励与约束律师调解行为的配套机制。首先，应该建立律师参与调解的激励机制，使律师有参与调解的内在动力。否则，律师源于职业习惯和自身利益的抵制可能会损害律师参与调解的积极性。这种激励机制包括律师收费制度和确保律师在调解程序之中的有效参与制度，使律师看到他们可以在调解程序里发挥其法律知识和交涉技巧方面的作用并从中获益。但利益的激励必须考虑多方面的因素，防止出现与当事人利益冲突的结果。比如，小时收费制可能导致律师拖延程序而尽量避免和解，而按赔偿金额提成收费的律师则有可能希望尽快拿到赔偿，甚至可能比当事人更热衷于和解。律师与当事人利益的不一致就有可能使律师不当干预当事人合意的形成，从而危害当事人自治；其次，还要确立作为代理人的律师积极参与调解的强制义务，即明确律师在代理案件的过程中对有关和解事项的解释责任，包括为意图和解的当事人推荐、拟定和解方案、为当事人评估对方当事人提出的要约以及参与谈判、调解程序等。最后，要明确律师在调解程序中促进当事人自治的程序责任。律师参与调解程序是为了提高当事人的自治能力，但律师的行为如果膨胀变异为以律师的意见替代当事人的意见，则是过犹不及，会反过来危害当事人自治了。

三、拉近律师与当事人之间的距离

法治社会的建设应以权利获得保护、救济为前提。想要享受权利的人，为了获知权利即“法”的内容为何，大多需要求助于律师即法律专家。不仅如此，在现代社会，随着社会结构之复杂化及社会价值观之多样化，所谓“权利”及“正义”等概念已然趋于抽象化；面对此种情势，有意利用诉讼制度主张权利者，为明确应在何范围内如何有效实现权利，也越加殷切需求获得律师之助力。可见，在现代社会，接近律师常即意味接近权利亦即接近实现正义［3］（P179）。调解程序中的律师可以为当事人的纠纷解决提供法律信息，以利于当事人作出正确决定。但律师服务是需要收费的，如何保障经济受限的当事人亦可在诉讼程序中得以接近律师就成为重要课题。卡佩莱蒂教授总结的实效性接近司法的障碍包括：律师费、法院成本和其他经济负担、小额请求、迅速裁判以及诉诸司法保护保护的其他事实上的障碍。律师费被当作实效性诉诸司法障碍之首［10］。

同样，律师在调解程序中也能发挥重要作用，缺乏律师的参与可能使调解的实效性受到影响。当事人常常因法律知识、法律信息之不足以及沟通能力欠缺的因素而致自身权利受损，律师的帮助可促进“审判阴影”下的合意达成。鉴于调解程序中律师可能发挥的重要作用，通过立法充分利用律师在解决纠纷方面的潜能渐成潮流。一些国家，如英国、瑞士等，已经或正在考虑将法律援助制度引入调解，为那些选择调解而非诉讼的经济受限的当事人提供专业的帮助。这种措施有利于调解制度的长远发展。如果我们认同律师参与对弥补当事人法律信息之不足以及谈判技巧的欠缺的重要作用，那么，律师费也可能成为接近调解提供的当事人自治的正义的实质障碍。聘请律师是当事人的权利，但律师的法律服务是需要支付费用的，并且能力不同的律师收费也大相径庭。调解程序里如果一方当事人聘请了律师而一方当事人没有，或一方当事人聘请了名律师而另一方当事人只聘请了能力很差的律师，都会成为协商、谈判中的一种实质上的不平等。如果能够将法律援助制度引入调解程序，则对平抑当事人因贫富差距导致的获取专业人士帮助的不平等具有一定作用，从而更好促进调解程序之中的当事人自治的实现。但遗憾的是，我国2010年8月通过的《中华人民共和国人民调解法》对此却只字未提。

为使民众易于接近律师，除可考虑将法律援助制度引入调解程序以消除经济障碍外，以下事项也应一并重视。第一，我国律师在总人口中所占比例过低，并且分布极不平衡，律师多集中于北京、上海、广州、深圳等大型城市，中西部地区，特别是农村地区的律师极其缺乏。这种分布已经构成民众接近律师的障碍。因此，应适当增加律师数量以及采取促进律师合理分布的措施；第二，改革律师收费制度，促进律师收费低廉化。当律师业务达到一定规模时，即使是较低的收费也足以保持律师的积极性；第三，探讨扩充权利保险、法律费用保险以及使用律师保险等制度的可行性，使律师费用的负担在社会、国家以及当事人之间适当分散化；第四，在不与律师职业伦理相违背的前提下，适当放宽律师业务广告制度，使当事人有机会获得选择适合自己律师的有关信息［3］（P179）。

四、律师的其他角色——“律师调解”与“律师之和解制度”

除了在调解程序中担任当事人的代理人以促进合意的纠纷解决外，律师还能以调解员以及律师和解程序中当事人代理人的身份发挥同样的作用。作为法律专家和专职的法律服务者，律师直接充任调解员也具有专业以及业务上的优势。人们对法律权威的崇尚恰恰给律师在诉讼外纠纷解决机制中的作为提供了广阔的空间［11］。考虑到当事人在将纠纷诉诸法院之前通常都会咨询律师或聘请律师作为代理人，律师主持的调解程序会有一个比较好的发展前景。社会对律师调解员的需求也在增加。西方国家在现代调解运动中大都非常重视作为法律专家的律师主持调解的优势，我国也有这方面的动向。北京市总工会、人力资源与社会保障局以及司法局整合三方资源，共同建立了劳动争议调解联动机制，即在北京市各区县设置劳动争议调解中心［12］。该中心就要求其调解员必须具有律师执业证。未来律师业务在调解领域的扩展应该是顺理成章的事。2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》规定，经商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织调解后达成的具有民事权利义务内容的调解协议，经双方当事人签字或者盖章后，具有民事合同性质。律师事务所也可以被理解为“其他具有调解职能的组织”，按照这一规定，律师主持调解达成的协议至少具有民事合同的效力，具有给付内容的协议亦可经过公证而获得强制执行的效力。《中华人民共和国人民调解法》规定了人民法院对经人民调解达成的协议的司法确认程序，经过司法确认后赋予人民调解协议强制执行的效力。本文认为，未来应该将这种司法确认程序覆盖到经律师调解、行政调解以及社会组织调解等所达成的所有调解协议，以利调解制度的健康发展。

律师在“律师之和解制度”中可以发挥除促成当事人和解之外的作用，即通过律师参与和解，使和解协议预先经过法律专家的审核，就可以申请法院赋予其强制执行力，即律师的参与使和解过程成为一个当事人之外的第三人参与的纠纷解决程序，程序的运行赋予了其超越普通和解的效力。德国在1990年制定的《德国司法简化法》中新增了“律师之和解制度”，之后又经过了一些调整。其立法背景系因在1970～1990年间第一审民事诉讼事件增加60%，为抑制“诉讼洪水”，促成法院外纷争解决，减轻法院之负担而设。“律师之和解”与“律师调解”的不同之处在于，它不是两造当事人于一个律师面前形成解决纠纷的合意，而是两造当事人各自在律师代理下形成合意，其间并无再有中立之第三人存在。经由律师之和解而实现债权之程序，主要可大致分为五个阶段：（1）由两造律师于诉讼外作为当事人之代理人签名成立和解；（2）和解文书送法院或公证人备查；（3）向法院或公证人申请执行许可裁定；（4）执行书之赋予；（5）为通常之强制执行程序。律师之和解与民法上和解之效力差异在于，当债务人不履行义务时，债权人不能起诉，而得经由执行许可裁定程序而简速地取得执行许可裁定，作为执行名义，即可据以向执行法院申请强制执行。并且，为提高律师协力促成和解，德国的《律师费用法》又特别规定，较一般诉讼外和解，律师之和解费用提高一半［13］。德国的“律师之和解制度”对我们如何扩展律师参与当事人自治的纠纷解决未尝不是一个很好的启示，即通过提高和解协议效力和律师费用的方法来鼓励当事人和律师对该制度的使用。

［1］史宁．文化视野下道德教育的信仰重构［J］．大连理工大学学报（社会科学版），2009，（2）：98-101．

［2］范愉．诉讼的价值、运行机制与社会效应——读奥尔森的《诉讼爆炸》［J］．北大法律评论，1998，（1）：162-180．

［3］邱联恭．司法之现代化与程序法［M］．台北：三民书局，1992．

［4］棚濑孝雄．纠纷的解决与审判制度［M］．王亚新译．北京：中国政法大学出版社，2004．

［5］李德恩．覆盖与节制：一个有关“审判阴影”的悖论［J］．法制与社会发展，2010，（2）：92-100．

［6］季卫东．秩序与混沌的临界［M］．北京：法律出版社，2008．46．

［7］小岛武司．诉讼制度改革的法理与实证［M］．陈刚，郭美松译．北京：法律出版社，2001．195．

［8］安索尼·T·克罗曼．迷失的律师——法律职业理想的堕落［M］．田凤常译．北京：法律出版社，2010．152．

［9］程春明．司法权及其配置——理论语境、中英法式样及国际趋势［M］．北京：中国法制出版社，2009．125．

［10］莫诺·卡佩莱蒂．比较法视野中的司法程序［M］．徐昕，王弈译．北京：清华大学出版社，2005．326-327．

［11］吴卫军，樊斌．现状与走向：和谐社会视野中的纠纷解决机制［M］．北京：中国检察出版社，2006．169．

［12］李璠，葛磊．北京市劳动争议中心运行状况［A］．李林．中国法治发展报告No．8［C］．北京：社会科学文献出版社，2010．299-308．

［13］沈冠伶．诉讼权保障与裁判外纷争处理［M］．北京：北京大学出版社，2008．306-308．

Lawyers in Mediation：the Orientation of Their Function and the Elimination of the Obstacles

LI De-en1，2
（1．Kaiyuan Law School，Shanghai Jiao Tong University，Shanghai 200240，China；
2．School of Political Science and Law，Jiujiang University，Jiujiang 332005，China）

It is the major point of the ethics for the lawyers to benefit others．The mission of the lawyers in the mediation process is to facilitate clients by providing legal information for them，not to make the right decisions by replacing the clients to promote the realization of party autonomy．But the pursuing of their own interests and career inertia may become an obstacle for the lawyers to undertake this mission．Therefore，we should set up an incentive and binding mechanism for the lawyers to take part in the mediation，including the introduction of the legal aid into the mediation process，the reform of the lawyer fee system，and the establishment of relevant mechanisms for the decentralization of the cost．In addition，the lawyers can promote the consensual dispute resolution by acting as mediators and participating in the reconciliation process by the lawyers．

mediation；access to lawyers；incentive and binding mechanism

D925

A

1008-407X（2011）04-0122-05

2010-08-31；

2010-11-14

教育部人文社会科学研究规划基金项目（09YJA820032）

李德恩（1969-），男，四川隆昌人，副教授，上海交通大学凯原法学院博士研究生，主要从事诉讼法学研究。