从刑法的谦抑性论“婚内强奸”

孟传香

(重庆大足县人民检察院，重庆402360)

从刑法的谦抑性论“婚内强奸”

孟传香

(重庆大足县人民检察院，重庆402360)

许多西方国家在立法和司法实践中，逐渐认同了“婚内强奸”行为构成强奸罪。我国对“婚内强奸”立法规定模糊不明，理论学说众说纷纭，司法实践裁决不一。根据刑法的谦抑性理念，婚内强奸应在一定范围内有限成立强奸罪。作为现代刑法的一个基本理念，刑法的谦抑性影响着刑事立法、刑事司法的各个环节。在刑事立法层面，应从刑事实体法和程序法两方面对“婚内强奸”入罪进行限制，在刑事司法层面，应从定罪和量刑两方面对“婚内强奸”入罪进行限制。

婚内强奸; 刑法的谦抑性; 强奸罪; 婚姻关系

“婚内强奸”行为是一个久而弥新的话题，同时也是一个全球性的社会问题。很多西方国家在女权运动的影响下，在立法和司法实践中逐渐认同了“婚内强奸”行为构成强奸罪的观点。我国刑法典及相关司法解释都没有明确规定“婚内强奸”行为是否构成强奸罪，理论界对该问题长期存在争议，司法实践裁决大相径庭。本文拟从刑法的谦抑性角度对“婚内强奸”问题进行阐释。

一、“婚内强奸”的理论争议概述

关于丈夫能否成为强奸罪的主体，目前大体有“否定说”、“肯定说”和“折中说”三种学说。

“否定说”是我国理论界的主要观点。其理论依据主要有:婚姻契约论、他罪论、暴力伤害论、促使女方报复论、道德调整论和婚内无奸论几种。其理由主要有:男女双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺，丈夫不必在每次性生活之前都要征求妻子同意与否;婚内“有强无奸”，因而婚内强奸本来就是一个矛盾的概念。对于婚内强行性行为不能以强奸罪论处，若要作为犯罪处理，须另立罪名［1］(P40);婚内强奸在司法实践中取证难，缺乏可操作性;如果将婚内强奸作犯罪论，则容易使妻子动辄以此“要挟”，从而使得丈夫处于性的恐慌状态;婚内强奸不同于一般强奸罪，其社会危害性达不到需要用刑法处罚的程度，应属道德调整的范围;“强奸”的“奸”字是贬义，在合法的夫妻性关系中不存在“奸”。

“肯定说”认为，丈夫强奸妻子的构成强奸罪。其理论依据主要有:我国关于强奸罪的刑法规定及相关司法解释并没有把丈夫排除在强奸罪的主体之外，婚内强奸完全符合强奸罪的法律特征;妻子对性生活享有完全的自主权是现代社会文明发展的要求;妻子捏造事实借故报复丈夫的现象在其他诉讼中同样存在，不能以此作为否定婚内成立强奸的理由;对“奸”字渊源的质疑仅属对汉语中结婚一词的逻辑推理，回避了“婚内强奸”的实质问题;许多西方国家已经通过立法例明确承认婚内存在强奸。

“折衷说”认为，婚内强奸应扬“肯定说”和“否定说”之长，分不同情况处理婚内强奸问题:一般情况下，丈夫对妻子进行的性暴力不构成犯罪，但是在特殊情况下丈夫对妻子进行的性暴力可能构成强奸罪，如提起离婚诉讼期间、夫妻感情已破裂并长期分居期间等等。

笔者认为，从刑法的谦抑性角度分析，婚内强奸应在一定范围内有限成立强奸罪。关于刑法的谦抑性，陈兴良教授认为，立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪［2］。张明楷教授认为，刑罚应依据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，即凡是使用其它法律足以抑止某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪;凡是使用较轻的制裁方法足以抑止某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法［3］。日本学者平野龙一则认为，即使犯罪侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采用其它社会统制手段不充分，或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈、有代之以刑罚的必要时，动用刑法［4］(P47)。纵观学者们的意见，可将刑法的谦抑性概括为广度和深度两个方面。广度方面，凡是适用道德和其他法律手段足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不应动用刑法;强度方面，刑法的处罚应尽量宽和、轻缓和人道。

夫妻性关系是一种平等、对应的权利义务关系，双方均平等享有性自主权。性自主权以性为特定的内容，是对性利益的专门保护［5］(P28)。性权利一旦与婚姻相联系，则立即与性义务相对应。但夫妻之间的这种性义务是夫或妻的自愿行为而非强迫行为，“性违约”并不必然导致“性暴力”，一方违约另一方可以通过民事、行政等法律进行规范。自我国首例婚内强奸案判决以来，司法实务界又多次以强奸罪判决过婚内强奸，这些案件中的丈夫有的在他人协助下对妻子采取性暴力，有的当众对妻子采取性暴力等，其社会危害性并不次于普通的强奸罪，此时用其他法律手段不足以抑止该种行为，只能动用刑法，将婚内强奸定性为强奸罪加以处置，方能彰显刑法的社会保护功能。同时我们也应当看到，婚内强奸无论是在行为的主体、犯罪的主观方面，还是在受害人认识方面均不同于普通的强奸。在上述情形除外的情况下，丈夫采取“性暴力”的，用民法、行政法等其他法律手段足以抑止这种违法行为，此时就不应纳入刑法保护范畴。因此，对待婚内强奸我们应持客观的态度，既不应采取全盘否定的态度，也不应采取全盘肯定的态度，应按照刑法的谦抑性理念，将婚内强奸限定在一定范围内有限成立强奸罪，才能既不放纵罪犯，又能较好地保护妻子的合法权益。

二、“婚内强奸”的刑法谦抑性分析

(一)“婚内强奸”立法上“入罪化”的谦抑性

1.从实体法层面对“婚内强奸”入罪进行限制

如前所述，婚内强奸不同于普通的强奸，只在一定范围内有限成立强奸罪。即在刑法第一百三十九条后增加一款，丈夫强行与妻子发生性行为，符合以下几种情形的，成立强奸罪:

一是离婚诉讼期间。离婚诉讼期间是指夫妻一方或双方向法院提出离婚诉讼请求的一审和二审期间。在此期间，丈夫违背妻子的意志，使用暴力、胁迫手段，强行与妻子发生性行为，则可构成强奸罪。

二是因感情不和已造成事实分居期间。“感情不和”是成立此种情况的前提条件。在此种情况下，丈夫违背妻子的意志，使用暴力、胁迫手段，强行与妻子发生性行为，可构成强奸罪。笔者认为，“事实分居”主要包括以下两种情况:一是双方签有书面协议，只是出于孩子还小等某种原因暂时没有办理离婚手续;二是双方虽然没有签订书面协议，但双方分居事实已达到一定时间，并且有确定证据证明的情况下，可认定为已经造成事实分居。

三是情节特别恶劣或严重危害公共秩序的情形。包括以下几种情况:(1)采用暴力致使一方身体健康严重受损、残疾或死亡。(2)在公开场合，丈夫在不特定的第三人面前对妻子实施强奸行为。(3)通过他人协助实施强奸的。此种情况是指无论在哪种情况下，丈夫伙同他人共同对自己妻子实施强奸行为。对少数民族的抢亲事件，要尊重当地民族的风俗习惯，抢亲后强行进行性行为，若情节不严重，一般不应定性为强奸罪。(4)其他情节特别恶劣或严重危害公共秩序的情形。

上述三种构成婚内强奸罪的特殊要件，只要具备其中之一，同时符合普通强奸罪犯罪构成要件，即可成立强奸罪。

2.从程序法层面对“婚内强奸”入罪进行限制

第一，在诉讼程序上，婚内强奸应采用自诉和公诉相结合的诉讼制度。自诉情形指在离婚诉讼期间和因感情不和已造成事实分居期间的情形。婚内强奸不同于普通的强奸，其发生在有婚姻关系的两个人之间，在这两种情形下，丈夫强行与妻子发生性关系，一些妻子可能出于对丈夫还有感情、舍不得离开孩子等各种原因不愿意丈夫受到处罚，司法机关强行介入将会影响到家庭的完整，同时也将影响到社会秩序与安全，尤其在中国这样一个有着悠久人伦传统的国度，极有可能因隐私暴露或传统偏见给妻子带来二次伤害。同时，由于婚内强奸关系到他人的隐私，如果公权力过多干涉私权利，会使刑法带上“恶法”的色彩。公诉与自诉的合理界分，应在不影响社会秩序与安全的基础上，将有利于被害人的权利保护作为终结目标［6］(P177)。因此，无论是出于社会秩序与安全角度，还是出于对被害人权利保护的角度，均应将此种情形的婚内强奸设计为自诉案件。公诉情形指情节特别恶劣或严重危害公共秩序的情形。在这些特定的情况下，有的严重侵犯了被害人的人身权利，有的严重侵犯了社会公共秩序，此时婚内强奸就应由自诉转化为公诉。

第二，诉讼时效。以刑事实体法的形式规定丈夫可以成为强奸罪的主体，并不意味着法律不保护丈夫的合法权利。由于婚内强奸发生在夫妻双方之间，证据收集难度较大，如不及时收集证据将导致关键证据流失。国外立法者因担心被害人虚构强奸事实或者伤害其配偶，往往在规定婚内强奸时都规定了诉讼期限。如加利福尼亚州规定婚内强奸诉讼期限为1年，瑞士规定为6个月，美国伊利诺州规定被害人必须在30天内向执法部门或州律师事务所报告被配偶强奸。法律明确规定诉讼期限，一方面有利于证据的固定，另一方面有利于保护丈夫免受不当侵害。在确立诉讼期限时，既要有利于家庭的稳定和保护丈夫的合法权益，又要避免加重妇女的压力，同时也要有利于及时惩治犯罪行为。结合国外的立法经验和我国的实际情况，我国可将诉讼期限规定为6个月比较合适。

第三，自诉案件中的刑事和解和刑事调解。由于婚内强奸适用公诉的案件本身情节比较严重，刑事和解和刑事调解只适用于婚内强奸自诉案件。刑事和解是在审查起诉阶段，人民检察院在审查起诉过程中，对犯罪嫌疑人认罪悔过、赔礼道歉、赔偿损失得到被害人谅解，双方达成和解协议并切实履行的婚内强奸刑事自诉案件，依法对犯罪嫌疑人决定不起诉或者建议人民法院从宽处理。刑事调解是在审判阶段，在人民法院审判人员的主持和协调下，双方就所争议的婚内强奸刑事自诉案件进行协商调解。

第四，附带民事诉讼程序。婚内强奸意味着家庭性暴力，为了使妻子的合法权益得到及时保护，避免妻子在刑事诉讼程序结束之后再去提起曲折艰难的离婚诉讼。只要妻子一并提起附带民事诉讼，即与丈夫离婚的，法院应准予离婚。

(二)“婚内强奸”司法中的刑法谦抑

谦抑性在刑事司法中主要体现在对犯罪人适用刑罚要尽量轻缓，在定罪方面可定罪可不定罪时则不定罪，在量刑方面可轻可重时则判其轻刑，可判监禁刑也可判非监禁刑时则判非监禁刑，避免将犯罪人作为预防犯罪的工具而给予过重的刑罚处罚。婚内强奸行为的社会危害性与普通强奸罪的社会危害性孰轻孰重，不能一概而论。一方面是在离婚诉讼期间和因感情不和已造成事实分居期间的情形。与普通的强奸罪相比，在多数情况下行为人在主观恶性方面以及对受害人造成的损害特别是名誉损害相对较小，其社会危害性没有普通强奸严重，因此在定罪量刑时应该考虑刑法的谦抑性。另一方面是情节特别恶劣或严重危害公共秩序的情形，其社会危害性不亚于普通强奸，此时在定罪量刑时可按普通强奸罪处理。

我国是制定法国家，刑事司法谦抑不能脱离刑法规定，司法活动必须依法进行。要实现依法办案和刑法谦抑的双重效果，司法人员必须在谦抑理念的指导下严格按照刑法规定定罪量刑。

三、余论

婚内强奸的客观存在对我国的现行法律提出了严峻的挑战。破解婚内强奸面临的难题:一方面要求立法机关在谦抑理念的指导下尽快修改刑法和刑事诉讼法的规定，使法院的判决有法可依，司法人员在谦抑理念的指导下严格按照刑法规定定罪量刑，另一方面要求国家必须完善治理家庭暴力的各种措施。在这方面我们可以借鉴国外的做法，如欧美许多国家不断加强对家庭暴力的研究，治理家庭暴力的各种法制措施不断完善［7］(P26)。与此同时，妇女性权利的保护仅仅利用将婚内强奸犯罪化的法律手段是远远不够的，其最终要靠经济和社会的发展来实现。首先，社会应拓宽妇女的就业渠道，让女性在经济上自立，从而摆脱受压迫和被歧视的束缚;其次，国家应充分利用各种社会资源，如妇联、法律援助中心等对受害妇女进行救助，形成一个覆盖全社会反对家庭暴力、保护妇女合法权益的社会网络;再次，国家应加强法制宣传，破除封建夫权的残余影响，建立平等、和睦和互信互爱的婚姻关系。

［1］陈兴良.刑事法判解(第4卷)［M］.北京:法律出版社，2001.

［2］陈兴良.刑罚谦抑的价值蕴含［J］.现代法学，1996，(3).

［3］张明楷.论刑罚的谦抑性［J］.法商研究，1995，(4).

［4］(日)平野龙一.刑法总论［M］.有斐阁，1972.

［5］邢艳芬.性骚扰本质界定［J］.重庆交通大学学报(社会科学版)，2007，(8).

［6］徐阳.我国公诉与自诉的协调机制探析［J］.政法论坛，2010，(5).

［7］方金华.对国外司法介入家庭暴力的考察及启示［J］.重庆交通大学学报(社会科学版)，2008，(1).

Modesty of Criminal Law on“Marital Rape”

MENG Chuan-xiang
(People's Procuratorate of Dazu County，Chongqing 402360，China)

Many western countries have come to identify that the“marital rape”constitutes the crime of rape in legislation and judicial practice.However，the“marital rape”is not clear，whether in legislation，theory，or the decisions of judicial practice In China.It is argued that marital rape should constitute the crime of rape within a certain range，according to the idea of modesty of criminal law.As a basic idea of modern criminal law，the modesty of criminal law affects the criminal legislation，criminal justice in all aspects.In criminal legislative level，“marital rape”should be limited from the criminal law both substantive and procedural.In the criminal justice level，“marital rape”should be limited from both the conviction and sentence.

marital rape;modesty of criminal law;rape;marriage

D923.91

A

1674－0297(2011)04－0040－03

2011－03－04

孟传香(1977－)，女，重庆人，重庆市大足县人民检察院法律政策研究室主任，助理检察员，硕士，主要从事刑法研究。

(责任编辑:张 璠)