商业银行贷款应对公司关联担保之法律风险及防范对策

陈 杰

（西南政法大学民商法学院，重庆 400031）

〔企业经营与管理〕

商业银行贷款应对公司关联担保之法律风险及防范对策

陈 杰

（西南政法大学民商法学院，重庆 400031）

修订后的《公司法》赋予了公司对外担保的权利，但公司对外担保尤其是关联担保是商业银行贷款面临的一个不可忽视的风险，商业银行必须予以重视。文章先从理论上和实践上进行分析，揭示了关联担保的本质及其对我国金融安全的影响；并通过对我国修订前后的《公司法》、《证券法》中所涉及的公司对外担保和关联担保相关规定的解析，寻求能使商业银行减少贷款担保风险，确保商业银行债权安全的有效对策。

贷款担保；关联担保；公司法；上市公司

一、商业银行贷款公司关联担保之法律风险分析

（一）贷款担保的法律性质及其主要作用

商业银行贷款担保是指为保障特定债权人（商业银行）利益的实现，由债务人或第三人以其特定的财产或信用来保障债务人履行义务、实现债权人权利的制度。商业银行贷款担保属于债的担保。西方融资担保理论研究认为，信贷担保的作用主要表现在以下几个方面：一是部分地解决借贷双方因信息不对称造成的委托代理问题；二是担保质量是确定信贷定价的重要因素,并实现银行对信贷客户的筛选；三是降低信贷风险处置时借贷双方的谈判成本；四是担保质量是银行进行信贷风险分类和计提贷款损失准备金的重要依据。

（二）关联担保对商业银行贷款产生的法律风险

关联担保，是指公司为其股东（在实践中通常表现为控股股东及其利害关系人）和其他关联自然人（主要是指董事、经理及其利害关系人）这两类主体的债务提供的担保，公司为其他主体的债务提供的担保称为非关联担保。从本质上而言，关联担保是关联交易的一种形式，其对商业银行贷款主要产生以下法律风险：

1.贷款偿还风险

根据公司法的规定，公司的资本应符合“资本三原则”的要求。所以，商业银行可了解企业的经营状况和资产状况，从而控制贷款偿还的风险。在公司关联担保的情况下，一公司容易沦落成为另一公司利益服务的工具，它的经济地位和偿付能力容易受到损害。从属公司虽然在法律上仍然保持着其形式上的独立性，但是它的决策能力已经丧失，尤其是它的财务决策能力移交给了控制公司，其后果是利润被分散，并在关联成员之间任意地移转。

2.担保虚化风险

从属公司以自己的名义提供保证担保，在形式上虽然是符合相关法律规定的。但实质上，由于从属公司的人力、财力、物力常常被利用为追求关联公司整体或控制公司利益的资源和工具。因此，从属公司往往没有相应的能力独立支配自身的财产，且使担保虚化，从而增加了银行贷款的风险。

3.金融市场风险

公司关联担保的一个直接后果就是削弱了公司的信用水平，而信用是维系金融体系有效运转的基础。公司的信用度降低，金融市场面临的风险就会增大，同时运转效率也会大打折扣。

二、对公司关联担保问题的相关现行立法解析

（一）2006年《公司法》、《证券法》修订之前的相关法律规定分析

1.修订前的《公司法》的规定与解析

对于修订前的《公司法》第60条是否给予了公司对外担保的能力限定，学术界形成了股东和债权人利益保护说以及董事、经理忠实义务说这两种观点。一种观点认为，公司的行为能力应由公司的宗旨和公司法立法目的决定，《公司法》的规定是为了维持公司资本的充实，以保护股东和债权人的利益，因而要对公司的对外担保能力加以适当的限制。另一种意见则认为，该条款仅仅是关于董事、经理对公司的忠实义务的规定，其立法目的在于禁止董事、经理擅自决定以公司名义为本公司股东担保，着眼于强调董事、经理对公司的忠诚义务，而不是限制公司对外担保的能力。

2.修订前的《证券法》的规定与解析

修订前的《证券法》几乎没有涉及公司关联担保的规制，只是在确立强制信息披露制度方面包含了对上市公司关联担保信息披露的要求。第62条规定的临时报告重大事件的范围包括：“……(三)公司订立重要合同，而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响……”此外，第69条把“公司债务担保的重大变更”列为内幕信息。

3.《最高人民法院关于适用〈担保法＞若干问题的解释》的规定与解析

《解释》的第4条规定：董事、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效，除债权人知道或应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。该条款可看作是对《公司法》第60条规定的进一步细化，但还是没有涉及到公司能否对外担保的问题。

（二）2006年新修订的《公司法》的相关法律规定及解析

修订后的《公司法》对公司对外担保和关联担保的行为有了明确的规定，其中第217条还明确界定了“关联关系”。

1.明确了公司对外担保的权利能力

《公司法》第16条的规定明确了公司对外担保的权利，具有两个显著的特点：一是将该条规定置于《公司法》“总则”之中，说明这一规定是对公司本身的规范，而不单单是对董事、经理的规范。同时也说明这是对所有公司，包括有限责任公司、股份有限公司、一人公司的规范；二是该规定表明公司从事担保行为原则上属于公司意思自治范畴。这种自主性体现在除了为公司股东或者实际控制人提供担保必须经股东大会决议外，公司章程具有选择权。此外，《公司法》还将上述规定纳入“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”一章中。根据第149条第3款的规定可以得知，该条的立法目的是为了限制董事、监事、高级管理人员的个人不当行为，而不是为了限制公司对外提供担保。

2.一定程度上限制了公司对外担保行为

《公司法》一方面赋予了公司一定程度的自主权，放宽公司对外担保的限制，以符合交易习惯，活跃市场经济；另一方面，公司法为了减少公司对外担保尤其是关联担保所面临的风险，保护中小股东和债权人的利益，对公司对外担保进行了必要的限制，体现了立法者在效率与安全之间寻求一种平衡。具体表现在以下几个方面：①公司对外担保决策机构的选择上，只限于董事会或股东(大)会，超过法律允许的选择范围，意思自治将归于无效。②对公司关联担保情况下利害关系人的表决权进行了限制，即公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，该股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。③一般而言，公司对外担保的数额越大，公司面临的风险也就越大，因此，《公司法》对公司对外担保数额也进行了限制。④《公司法》对外担保决策程序上，《公司法》分别对公司关联担保、普通决议事项、特别决议事项规定了不同的决策程序。

（三）有关上市公司关联担保的特殊规定

1.修订后的《公司法》对上市公司关联担保的特殊规定

（1）根据《公司法》第122条的规定，上市公司在一年内购买、出售重大资产的，必须经股东大会作出特别决议。担保金额则以其一年内累积占资产总额的一定比例为依据，若在规定的限额内，由股东大会作出普通决议；超过规定限额的，则必须经股东大会作出特别决议。

（2）《公司法》第125条规定：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。”

2.修订后的《证券法》对上市公司关联担保的特殊规定

（1）修订后的《证券法》更注重保护中小投资者的合法权益，增加了上市公司控股股东或实际控制人、上市公司董事、监事、高级管理人员的诚信义务。同时明确规定了市场交易中三大类禁止行为：内幕交易、操纵市场和欺诈客户，并明确提出赔偿责任。

（2）修订后的《证券法》增加了监管机构的执法手段和权限。对于违法责任，不仅将追究控股股东或实际控制人的民事责任和行政责任，还加大上市公司、证券公司有关高级管理人员和直接责任人员的责任。

三、商业银行贷款担保风险的防范对策

（一）贷款担保风险意识的强化及管理

贷款担保只是在一定程度上减少了银行的信贷风险，公司间的关联担保更是容易被银行所忽视。总体来说，银行需要在理解新公司法所体现出来的法律精神的基础上，适当调整经营理念，改进信贷风险管理方式，以适应新的法律环境下市场变化的要求。具体措施包括：第一，商业银行要建立关联公司贷款担保的风险预警和评估体系，以有效监控贷款状况。第二，银行工作人员则要严格落实贷款的三查制度，即贷前调查、贷时审查、贷后检查。认真履行审查公司担保的强制性义务。第三，银行一方面要加强客户管理，注意收集客户担保情况的相关信息，关注公司的经营管理新情况；另一方面，要把握相关法律法规及政策的变动情况，严格对照国家法律法规的规定进行合规检查。

（二）公司对外担保行为的重点审查

1.如果公司对外提供的是非关联担保，那么银行需审查公司章程中对本公司对外担保的相关规定，并根据该规定，要求公司提供股东大会的决议或者董事会的决议。如果股东大会的决议或者董事会的决议符合公司章程的规定，则银行可向公司发放贷款。如果章程中对担保决议机构没有规定，从审慎的角度出发，银行应要求公司股东大会提交相关的决议，因为，既然股东大会作为公司的最高权力机关，享有修改章程的权利，其就担保作出决议的行为实际上隐含了变更公司章程的含意。此外，银行还应该注意查看公司章程中有关担保金额的限额的规定。

2.如果公司对外提供关联担保，银行的审查义务则有所加重。按照《公司法》的要求，银行不仅需要审查该担保决议事项是否由股东大会决议，还要注意被担保的股东或者实际控制人所控制的股东是否参加了该决议的表决。

（三）上市公司对外担保问题的特别关注

《公司法》、《证券法》对上市公司对外担保行为有着严格的规定。因此，银行对于上市公司的担保问题要有特别的关注，要严格按照相关法律的内容履行审查义务。笔者认为，首先应审查上市公司章程里规定的把对外担保的决议权由哪个公司机构行使，权限有多大，决议内容是否超出了权限；其次应审查该担保是否符合通知或公司章程的规定；第三，要审查应由股东大会决议的事项是否经过了董事会的预先审查通过；第四，由董事会进行决议时是否经过出席会议的2/3以上董事同意；第五，应审查是否对该担保决议按规定进行了信息披露。

［1］马亚军.西方融资担保理论综述［J］.经济社会体制比较，2005，(1).

［2］李建伟.关联交易的法律规制［M］.北京：法律出版社，2007.

［3］张翠霞.我国上市公司担保问题研究［D］.西南大学硕士学位论文，2008.

［4］刘国强.评《公司法》第60条第3款中的公司担保行为［J］.河南师范大学（哲学社会科学版）（第33卷），2005，（33）.

［5］虞正平.公司可以为其股东提供担保［N/OL］.人民法院报，2003-1-20.

［6］孙昱晓，鄢青.新《公司法》对商业银行担保贷款审查的影响［J］.福建金融，2007，（5）.

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