关于非法证据排除规则的概念界定

张强

(中国人民公安大学出版社，北京100038)

由于历史发展和价值选择存在不同程度的差异，各国对惩罚犯罪与保障人权这两大价值目标之间的协调也存在不同的认识。体现在非法证据排除规则上就表现为各国非法证据排除规则的范围和条件不一致，排除非法证据的态度在坚决程度上存在差异，法律规定与实践做法也可能有所差距。另外，由于各国司法体制的不同，相应的执法机关和司法机关的职权划分的差异同样使非法证据排除规则中所包含的取证主体、排除非法证据的阶段等内涵亦有所不同。因此本文从分析非法证据排除规则所应当包含的内涵要素角度出发，对非法证据排除规则定义重新予以界定。

一、非法证据的含义

要明确非法证据排除规则的含义首先要对以下两个概念进行区分，即“非法证据”和非法证据排除规则中的“非法证据”。

对于广义的“非法证据”，何家弘教授将其定义为“违反法律规定收集或取得的证据”。这种定义强调了非法证据的违法性特征［1］。另有学者对“非法证据”的定义采用了不同的表述方式。如，非法证据是与合法证据的相对，即凡是内含非法因素的证据，包括获取手段、获取证据的主体、证据内容、证据形式违法和其他违反法律程序所获得的非法证据［2］。

而对于狭义的“非法证据”，笔者认为应当将其限定为非法证据排除规则中的“非法证据”即被排除的非法证据。被排除的非法证据只是所有非法证据中的一部分。各国法律对于非法证据的排除标准各有不同，但是都有对于虽存在一定违法性但最终承认其可采性的例外规定或补救措施。因此，不可以将“非法证据”和非法证据排除规则中的“非法证据”混为一谈。

二、非法证据排除规则概念的界定

目前，国内学者对“非法证据排除规则”概念的定义有很多。如，樊崇义教授认为，非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据［3］。

另外，有的学者认为，非法证据排除规则(the exclusionary rule)通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法收集的证据不得在刑事审判中采纳［4］的规范和原则;有的学者认为，非法证据排除规则，一般是指执法、司法人员经由非法程序或使用非法方法取得的证据，不得在刑事诉讼中用作不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据的规则［2］;有的学者认为，非法证据排除规则是指以非法手段获取的证据不能作为定案的依据，必须在诉讼中予以排除的刑事司法准则［5］。

杨宇冠在其《非法证据排除规则研究》一书的绪论中指出:“由于不同的国家和国际机构规定的非法证据排除规则的范围和条件不一致，各国对这个规则的表述也可能不一致。”并介绍了这个规则的发源地——美国对此规则的定义:非法证据排除规则通常指执法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则［6］。

从以上对非法证据排除规则的定义可看出，各概念对有取证资格的主体、排除证据的范围以及排除证据的阶段还没有统一清晰的认定，在一些方面还存在不同程度的缺陷。并且，由于各国对非法证据排除的标准不同、取证主体不同，甚至排除非法证据的主体也不同，笔者认为，目前仍没有可以适用于各国的比较全面的关于非法证据排除规则的定义。

笔者在注意非法证据排除规则所应包含的这些内涵要素的基础上，提出了对于非法证据排除规则的定义。即非法证据排除规则是指有取证资格的人员违反法律规定取得的证据，依照该国的法律应予排除的，在刑事诉讼中不得予以采纳的法律规范。

定义中使用“有取证资格的人员”这样的表述是因为根据我国法律规定，审判人员、检察人员和侦查人员在各自职权范围内都有取证的资格，不同于美国的取证主体只是执法人员，而且根据联合国的法律文件规定有取证资格的人员还包括在执法人员的指示、纵容、默许下进行刑讯逼供的非司法人员［6］。因此不能用单一的司法人员和执法人员来统括，否则，定义的外延不充分。

定义中使用“违反法律规定取得的证据，依照该国的法律应予排除的”这样的表达首先是为了表明非法证据排除规则中的“非法证据”是狭义的非法证据，它不仅要构成违反法律的规定这个前提条件，还要达到依照法律应予排除的标准。其次，由于各国在对待非法自白的证据上基本都是持排除态度，但对于非法获取的实物证据排除与否仍存在不同的做法，因此定义中用“依照该国的法律应予排除的”的表述来解决各国非法证据排除的排除标准和范围标准不一的问题。另外，一些国家在确立非法证据排除规则的同时还创设了若干例外规定，因此有些证据即便确实属于非法证据但由于符合某种法律规定的例外情形也可能不作为非法证据予以排除，从而在审判中被采纳为证据。故而定义用“应当予以排除的”的表述来解决非法证据排除规则中所存在的例外规定，从而使这里的“非法证据”的外延更加周延和准确。

用“在刑事诉讼中”的表达来明确排除非法证据的时间阶段是由于一些国家排除非法证据的时间阶段不只是发生在审判阶段。如我国新出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第3条就明确规定了检察机关在逮捕、审查起诉中对非法言词证据应当予以排除的规定;美国排除非法证据同样不只限于审判阶段，还包括在审前程序中不得以非法取得的证据为根据签发逮捕证和搜查证等刑事司法行为。因此在对非法证据排除规则的定义中应当采用“在刑事诉讼中”这样的表达而不能用“在审判阶段”加以简单概括。

最后，定义中用“不得予以采纳”的字样来代替国内一些学者所使用的“不得作为证据使用”的表达，是为了避免让人产生虽然“不得作为证据使用”但可以用作其他目的使用的歧义，如通过该非法证据去发现新的其他证据等。“不得予以采纳”的含义不仅包括“不得作为证据使用”同时还包括“不得以此作为发现二次证据的线索”的含义，因此是准确的表达。

以上是对非法证据排除规则之定义的合理性说明，希望能够为我国非法证据排除规则的研究提供一些基础性的参考。

［1］何家弘.借助判例完善非法证据排除规则［N］.法制日报，2008－01－06.

［2］王瑞.“非法证据排除规则”的理解和运用浅析［J］.经济与法，2011，(1).

［3］樊祟义.刑事诉讼法学［M］.北京:法律出版社，2004，270.

［4］胡志中.我国非法证据排队规则的完善［J］.信阳农业高等专科学校学报，2011，(1).

［5］黄利.两大法系非法证据排除规则比较研究［J］.河北法学，2005，(10).

［6］杨宇冠.非法证据排除规则研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2002.1.