我国非法证据排除规则的可操作性拷问

张弘

(西安交通大学法学院，陕西西安710049)

一、非法证据排除规则的实践难题

(一)非法证据界定范围窄，非法手段不明确

依据我国非法证据排除规则规定(以下简称规则)，非法证据包括两种:1)以非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述;2)采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。首先，与多数国家通行的非法证据排除范围相比，我国非法证据仅限于言辞证据，不包括实物证据，对非法搜查、扣押等方式获得的实物证据是否排除未及规定。世界上多数国家，对于非法言辞证据一般绝对排除，非法物证一般由法官自由裁量，依侵害利益和侵权严重性酌量排除。但我国甚至没有提及酌量排除的原则，是为缺憾之一。其次，除了暴力刑讯逼供，其他非法手段具体指什么规则中没有提及。实践中，非法询问方法与审讯策略界限模糊。

恐吓威胁、欺骗利诱、精神强制……用诸如此类不留伤痕，似乎与暴力无缘的手段，危害后果绝不亚于暴力肉刑。如云南省临沧市人民检察院直接立案侦查的一个涉嫌受贿案中的犯罪嫌疑人，在其自书的检举控告材料中提及他遭遇的种种非法逼供情状，包括恐吓、不让睡觉的车轮战、精神强制、威逼诱骗等。如办案人员威胁他如不供述就“让牢头狱霸收拾”、“连家人一块抓”、“死在里边也是畏罪自杀”、“不交代就别想出去”，并举例昆明一干油路的老板在凤庆看守所曾被这样料理等等。这对被讯问人产生极大的心理强制，为了摆脱可能的厄运，被讯问人往往心存恐惧，精神焦虑紧张，从而违心供述。指供套供:控告书写道，侦办人员手写自拟好“交待材料题纲”，该提纲先入为主框定了要求犯罪嫌疑人交代时间、地点、情节，特别是在“何目的”上主观性地框定了要求犯罪嫌疑人要交代的目的是“感谢”、“拜年”、“顺利拨款”、“想找工程做”，“收钱后为送钱做过些什么”，“关照过什么”，让他顺着设定框架回答从而形成笔录，“他说他不能直接告诉我是多少，但数字不小，让我自己猜。我被迫按他的意思从2万、5万、10万、8万分几次猜后，猜到8万时，他才表示‘对了’”等等，指明诱供的意图非常明显［1］。

至于骗供，在不少国家，在一定程度上经常被警察使用。比如，告诉被告人同案犯已经招供，他们因此可以获得从轻的机会，从而增加嫌疑人心理紧张感，使其自动放弃对抗转而采用合作态度，如此等等。这多属于可以接受的审讯对策。那么究竟何种行为属于不能接受的非法方法?严重的非法讯问方法往往隐蔽且后果严重，但控告人很难举证。希望在实践中最高法院或以判例的方式予以明晰完善。

另外，关于毒树之果，规则未作规定。如果非法口供被排除，但口供的结果可以使用，则遏制刑讯逼供的效力将会大打折扣，实际等于变相接纳非法口供证据。笔者认为，非法口供的毒树之果应包含在排除之列。

(二)检察院排除非法证据如何落实

规则要求检察院在批捕与审查起诉中有义务主动排除非法言词证据，不能将其作为批捕与起诉的理由。这一点值得点欣喜。检察院作为国家法定的公诉机关和法律监督机关，应当站在客观和公正的立场上完成诉讼任务，不能狭隘地局限于诉讼中的指控地位而一味追求对抗的后果。检察官在批捕和起诉环节上严格把关，拒绝非法证据流入法庭，既保障了犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，又维护了司法正直和程序正义，减少了司法错误的发生，还能将可能发生在庭审过程的排除要求提前启动，避免了庭审中的被动不利局面。但愿望是美好的，现实能够实现立法的美好初衷么?

检察院和警察同为以追诉为主要职能的控诉机关，二者既是监督与被监督的关系，更是同一战壕里的战友，有着一定范围上的共同的目标和紧密协作关系。警察收集证据，检察院运用证据起诉;警察收集的证据不充分或不合格，检察官还要依靠警察继续补充收集证据。尽管检察官可以对不符合要求的案件不起诉，但在批捕与公诉之间有评价机制。检察院一旦批捕，检察官就不得不考虑起诉，以避免批捕质量不高的负面评价。这也是实践中检察官常常以公诉的标准衡量申请批捕的案件的重要原因。警检关系如此深入和复杂，指望检察官主动排除非法证据的可行性如何?笔者认为，有几个方面的问题需要考虑:首先，检察官在整个侦查程序期间应该有同步的监督介入，比如设立嫌疑人访问，重视嫌疑人的申诉控告，及时发现非法取证渠道。其次，对嫌疑人的控告，设立追踪汇报制度。可以举行调查听证，将结果和相关文字资料送达当事人。当事人可以在后续的庭审或复核程序中把它作为依据。再次，对于控告人提出但检察院没有排除的非法证据，如果在庭审阶段该证据被法院认定为非法证据并被排除，对于检察官的业绩应做相应不利评价，以督促检察官自觉履行监督职能。

(三)被告人承担非法证据线索提供责任，对被告人不利

规则第6条规定，“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”。该条将证明非法证据的初步举证责任施加在被告人身上，这对被告人有几分不利。尽管被告人需要对非法取证诉求有所说明，但他却不见得能清晰地说出取证人员的名字和时间、地点等。侦查办案人员有时分组轮番“熬战”，搞车轮战术，不分白天黑夜，连续多日不让被讯问人睡觉，致其神智不清、精神恍惚，意识模糊、行为失控，出现“幻觉和昏迷”，“感到快要发疯，没有办法再支撑下去了”，甚至到了要崩溃的程度，哪儿能分清具体的时间和人物?侦查人员讯问时不告知侦讯人员姓名之事时常发生。有的被告不识字，也无法在讯问笔录上发现讯问者姓名。当年赵作海被刑讯逼供时就说不清刑讯他的警察姓名。要求被告人提供被刑讯的证据线索虽有道理，但在我国目前侦查阶段十分封闭、嫌疑人与外界隔离的现状下，对被告人而言也有难度。该条并未明确被告人提供证据线索需要到什么程度，如果目前不能明确说明刑讯者的姓名与刑讯的时间地点，会有何结果。在此情况下，侦查机关是否需要做证据来源合法证明?侦办警察是否需要出庭对质?

(四)录音录像等审前供述合法性证明可行性不强

规则第7条规定，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人承担证明责任，必要时讯问人员须出庭作证。依据该条，公诉可以采用的证明方法包括向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证。事实上，这些证明方法貌似合理却存在不少问题。

1.讯问笔录。警察的讯问笔录是法庭上最重要的指控证据，往往是控方的指控王牌，这些笔录多数是有罪供述，只能证明被告人有罪而丝毫不能证明被告人被逼供。即便询问笔录反映非法或逼供嫌疑，警察也还有无数次可以修正笔录的机会。

2.讯问过程的录音录像。录音录像本具有很强的证明力，是监督整个讯问过程的最具说服力的证据。但同步录音录像控制不好却能成为逼供的反证或护身符，发生证明空缺或危险:首先，有多少公安机关具备录音录像条件?公安机关的经费是由国家财政、公安部、地方政府三方划拨，层层下来，地区之间，差异很大。国家财政和公安部的经费，是根据级别定额发放的，不可能多，而且数额也不大。而在经济不发达的地区，地方政府这块的经费几乎为零。大中城市办案机关问题不大，小地方公安局确实经常碰到经费严重不足的情况。一名31岁的年轻有为的山区派出所所长因为9200元办案经费而“卖逃犯，被判刑”的案例着实揭开了贫困边远地区公安机关的窘境［2］。办案民警甚至连基本工资都拿不全，何谈录音录像这类遥不可及的奢侈设备?因此这些地区是很难以此方法证明的。其次，表演录音录像。“讯问的影像资料(指同步录音录像)是在虚假供述全部做完之后，侦办人员换上制服，像演戏一样，逼我把笔录内容以提纲的形式写在左手掌心上让我边看边录制的，说是要一次过关，这个过程我是含着眼泪被迫完成的”。这种造假的功夫，可谓达到登峰造极出神入化的境界了［1］。在这方面，韩国同行提醒，录音录像使用不当，保护证人的同时，会成为违法者的“反证”。韩国于2007年韩国刑诉法修改时将录音录像写入刑诉法，在司法实践中实行3年后，反证问题频现。今年夏天，韩国南部某法院在审判一个犯罪嫌疑人时，被告人突然向法院宣称，他在审讯中，曾受到侦查人员的暴力伤害。法官马上把相关录像调来审查，发现，就在该嫌疑人主张遭受侵害的那个时段、那个场景，那段录像的画面非常模糊，情节很不清晰。此画面既证明不了嫌犯有挨打情节，也不能排除警方使用过暴力。韩国有关方面深入调查发现，这一案例并非偶发，还有多起类似情形出现。社会上普遍认为，警察在取证过程中，对录像“做了手脚”:警方运用了剪接技术，或干脆躲开镜头，由此拿到了被告人的“有罪供述”［3］。

3.通知其他在场人员或其他证人出庭作证。在我国，侦查阶段极为封闭，律师没有讯问在场权。讯问期间，除了侦查机关人员，还会有其他什么人在场呢?没有外人在场，那不是自己证明自己么?何况规则并没有规定，讯问人员不出庭怎么办。当庭对质或许也是一个办法，但这个办法能否实现也疑问重重。规则妥协性地规定“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据”，言下之意是如果有关讯问人员签名或盖章了，即使不出庭也是可以作为证据用的。那么谁还愿意放弃简单的签名盖章而选用麻烦的出庭质证呢?实践中，没有外界的监督和介入，法院会依据怎样的证据来认定证据来源是否合法呢?会不会又落入自己证明自己和无法证明而走过场的老路呢?

(五)对证人非法取证的证明责任

规则第13条规定，庭审中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明

依据该条，提出书面证言的一方负有证据来源合法的证明责任。问题是，质疑方是否需要提供证据线索?出证方如何证明?规则没有规定在此情况下证人应当出庭。那么举证方将如何证明合法性?是录音录像还是其他方法?庭审中的证人不出庭应当分别情况予以限制。未出庭证人的证言一般多为控方证据，控方证人原则上应当出庭，因为控方有能力令证人到庭，而辩护律师在此方面明显能力不足。在涉及传讯辩护方证人时，经辩方申请，法院有义务传召证人。冤案发生的原因之一为侦查机关采用非法或暴力取得证人证言。在实践中，控方时有故意不希望证人出庭的状况，因为在证人被逼证或遭受恐吓诱证的情况下，控方不希望他们有在法庭上澄清的机会，所以最好的求证方法是令控方传召证人出庭。比如佘祥林案件中，曾留宿过所谓被害人张在玉的那个家庭曾给出了一份“良心证明”，证明张在玉依旧活着，这本是一份避免冤案的绝好证据，但遗憾的是，这份无罪证据不但没有得到应有的重视，证人反而还受到了一些压力和“迫害”。李化伟杀妻案，确定李化伟为嫌疑人的主要理由之一是李化伟及其母亲的口供。李化伟遭受刑讯逼供，不得不承认是自己杀了怀孕的妻子。他母亲杨素芝也被抓到公安局审讯。其母受到逼证，从当天下午两点半一直审到深夜一点多钟，杨老太太在极端的恐惧下，被迫按办案人员的意思编出了儿子杀死邢伟后到家里跟她说了的证词，她才被放回家。尔后讯问人员对李化伟说:“你杀人后回家同你妈讲了，你妈已经交代了……”对于如此证人，控方是不会传召出庭的。如果他们不出庭作证，辩护律师甚至根本无从得知证人被逼证的遭遇，如何质疑?

当未出庭的证人证言有疑问时，该证人应当出庭接受调查。公诉人有义务传唤证人出庭，否则证言不被接受。最起码公诉机关有义务证明证言来源合法真实，而不是由提出疑问的被告人及其律师承担证明责任。

二、与非法证据排除规则有关的多元考量

虽然存在种种操作难题，但规则的出台无疑具有重大的进步意义。在我国这样一个传统上以打击犯罪为重点、以实体真实为目标的诉讼土壤中，能够迈出排除非法证据的步伐，无疑宣告了立法向保障人权的巨大迈进，意义非凡。对于规则存在的种种问题，可以在实践中逐步完善，批评是为下一步的进步做准备的。

非法证据的排除，在世界各国都不会不计成本，也不会只为实现一种价值。非法证据的排除具有保障人权，实现司法正直、程序正义和实体真实等多重价值。具体在设计排除规则和司法运用中，本文认为需要注意以下几个问题:

第一，刑讯逼供的口供证据应当坚决排除。其他非法方法获取的口供应逐步以案例方式加以明确完善。这些非法方法包括精神强制、威逼恐吓、疲劳战术等。凡可能使被告人在违背意志情况下所做出的供述都应当加以调查，确定是否排除。

第二，我国并没有严格的搜查程序规定，对搜查证也没明确的时间、地点、范围等细致规定，非法物证的界定和排除情况较之非法口供轻很多，且从满足定罪的需要出发，未规定非法物证排除有一定道理。但应当设立非法物证排除裁量权的原则规定，以遏制严重侵权的物证获取手段。

第三，侦查机关的非法证据证明责任需要明确。在侦查程序封闭的情况下，规则设立的证明方式效力不大，脱不了自己证明自己的老路。强制讯问人员出庭接受讯问合法性调查是必须设定的，在此，规则应当给出细致的违反出庭的处罚条款，规定应当出庭接受调查的讯问人员拒不出庭的话，应当承担排除口供的后果。检察机关并应对此展开相应调查。

第四，关于非法证人证言调查，控方应承担传唤控方对证据有疑问的证人出庭接受质证，法院经被告方申请传唤被告方证人出庭接受询问。除非特殊原因，没有出庭的问题证人证言将一律不允采纳。

［1］非法取证猛于虎［EB/OL］.http://club.china.com/data/ thread/1638757/2707/21/28/2_1.html.

［2］文宇.华剑派出所长9200元“卖”逃犯［J］.检察风云，2003，(23).

［3］司法部门用录音录像办案出现新问题［EB/OL］.blog.sina.com.cn/s/blog_4b43855e0100mgwf.html 2011－08－24.