论区际刑事诉讼转移

刘朝旺

(河南裕达律师事务所，河南郑州450003)

论区际刑事诉讼转移

刘朝旺

(河南裕达律师事务所，河南郑州450003)

刑事诉讼转移作为一项国际司法合作的措施，在对跨境犯罪的惩治过程中发挥了重要作用。而在我国这样一个多法域的国家，建立这种制度不仅可以加深各法域在追诉犯罪时的合作，更好地实现惩罚的目标，而且能够建立完整的两岸四地的区际刑事司法合作体系。

刑事诉讼转移;刑事司法合作;追诉犯罪

在我国当前与外国签订的有关刑事诉讼方面的条约中，1992年与土耳其缔结的《中国和土耳其民商事刑事司法协助的协定》39条、1994年中国和希腊在雅典签署的《中华人民共和国和希腊共和国关于民事和刑事司法协助的协定》41条明确规定了刑事诉讼转移。这表明刑事诉讼转移在我国已经引起了相关部门的注意。

一、区际刑事诉讼转移概述

(一)区际刑事诉讼转移的概念

区际刑事诉讼转移是指对同一跨境犯罪，一国内的各个法域经过协商，由一法域实际对案件进行管辖的区际司法协助方式。这一概念有以下几个特点:第一，区际刑事诉讼转移的原因是有跨境犯罪的发生。这里的跨境犯罪和国际上的刑事诉讼转移的中的跨境犯罪是基本相同的，不同的是，前者为整个中国范围内的各个法域之间发生的跨境犯罪。在我国，目前有四个法域，包括内地、香港、澳门、台湾。典型的跨境犯罪如走私犯罪、毒品犯罪等，也包括其他的犯罪如杀人罪，就有可能出现大陆居民在香港杀人又逃回大陆的，这样的案子也是很常见的。第二，区际刑事诉讼转移是在一国范围内的各个法域发生的，如前述具体指我国的四个法域，这也是区际刑事诉讼转移不同于国际刑事诉讼转移的一个重要方面。同时我们认为，虽然并不要求各个法域都必须具有管辖权，但是移转案件一方是必须具有管辖权的。第三，能够进行刑事诉讼转移是经过协商的，一般表现为订立协议。

(二)区际刑事诉讼转移的意义

在中国这个两岸四地、三法系、四法域的复杂体系下，建立区际刑事诉讼转移制度有其重要意义，主要表现在以下几个方面。

1．有利于追诉惩罚跨境犯罪

随着社会的发展，各个地区的经济往来日益频繁，这在我国表现更为明显。香港、澳门回归十几年来，已经和内地建立了非常好的经济贸易往来，而内地和台湾的接触也明显增多，这些在给人们带来好处的同时，也的确衍生了不少的问题和麻烦，尤其是犯罪问题，跨区域犯罪问题日益凸显，例如走私，抢劫，贩毒，非法买卖、运输枪支弹药等犯罪日益增多。由于犯罪形式、手段等的变化致使以往的措施已不能满足现实需要，再加上跨区域这个因素，使得追诉机关的工作很难进行，无法达到惩罚犯罪分子的目的。当前，各个法域还都比较强调各自管辖权，坚持“已方居民不遣返”原则，使得其他法域无法行使对案件的管辖。一些犯罪分子就是看到了这个漏洞，不断地钻法律的空子，这也是导致跨法域案件频发的一个重要原因。而建立区际刑事诉讼转移制度，则可以避免或者缓解以上问题。

2．有利于更好地实现改造犯罪分子

由于跨境犯罪的增加，犯罪分子被别的法域判处刑罚并执行的案件也大量增加，但是我们知道，内地和港澳台有着不一样的政治制度、经济制度、法律制度，生活习惯也有很大的差别，因此罪犯在其他法域服刑时就会有很多不适应的地方，比如这些人很可能无法适应生活环境，不能很好地进行沟通，再加上现在四地之间的通行仍然比较麻烦，家属很难探望罪犯，这些都会影响罪犯的改造效果，而如果将案件移交到另一方，则有可能避免这些问题。

3．区际刑事司法合作向纵深发展的必然要求

目前，两岸四地的刑事司法合作还仅限于文书送达、委托调查、缉捕犯罪嫌疑人等事项，效果并不很好，效率较低，不能满足区域间追查犯罪、惩处犯罪嫌疑人的需要。刑事诉讼转移则是双方基于信赖而达成的共识，在精神上就具有合作性，因此实施起来也很简便、容易。这就可以拓宽两岸四地的司法合作领域，使得各方的司法制度得到融合，加深了解，又能推动其他司法合作事项的发展，从而建立起比较系统而完整、务实、有效的司法合作制度，维护和推进区域关系的良性互动［3］。

三、区际刑事诉讼转移制度构想

(一)区际刑事诉讼转移的原则

在国际刑事诉讼转移中，主要有以下主要原则:

第一，有利于适当的司法处置原则。具体是指: 1.犯罪嫌疑人居住在被请求国或者是被请求国的国民，并且正在被请求国接受或者将要接受剥夺自由的判决;2.刑事诉讼转移有利于收集证据，查清犯罪;3.不能保证犯罪嫌疑人能够出席请求国的庭审，但是能保证在被请求国出席庭审;4.引渡可能并不能够使得判决得到真正执行，而在被请求国却能够实行。

第二，双重犯罪原则。即这种行为在请求国构成犯罪，在被请求国也同样构成犯罪。由于各个国家的法律制度、法律传统的不同，有关定罪量刑的标准也是不同的，有可能出现一个国家认为是犯罪而另一个国家则不认为是犯罪的情形。双重犯罪原则就是基于这种情况而规定的，如果一个行为在请求国认为是犯罪，而在被请求国不认为是犯罪，则被请求国就没有理论根据对案件进行审理，即便是同意接受转移委托，我们认为也是不能达到目的的。一个不认为是犯罪的国家审理案件也只能是宣判无罪，否则就违背了其本身的法律制度，而这样对于请求国来说，则无法达到惩治犯罪的目的，因此，刑事诉讼转移的一个重要原则就是双重犯罪原则。第三，一事不再理原则。即对于同一犯罪行为在被请求国进行追诉后，请求国不得再次对此犯罪行为进行追诉。这主要是基于保护罪犯的利益考虑的。对于一个犯罪行为，如果在一国已经受过了刑事追诉，那么罪犯的受惩罚的目的就已经达到了，而在此时，如果再进行二次惩罚，对于罪犯来说，就是不公正的，是不符合罪责刑相适应的司法原则的。因此，在刑事诉讼转移适用时，请求国将案件移送至另一国，那么它就不能再对犯罪进行刑事追诉了。第四，政治犯罪或军事犯罪不追诉原则。各个国家一般都有这样的规定，意在维护国家的主权，政治犯和军事犯是比较特殊的犯罪，目前的情况都是认为这类案件不能进行移交。

在中国区际刑事诉讼转移的情况下，我们认为国际上的一些原则是值得借鉴的，而对于一些不适合的原则则应该予以摒弃。在进行区际刑事诉讼转移时，我们认为应该遵守以下原则:第一，双重犯罪原则。各法域的法律制度的不同，则也同样有可能存在一法域认为构成犯罪，而另一法域不认为是犯罪的情形，这样的情况下如果进行诉讼转移的请求，不认为是犯罪的一法域往往会拒绝接受委托，因此，双重犯罪原则在刑事诉讼转移中应该是必要的。第二，一事不再理原则。在我国的私法域进行刑事诉讼转移，考虑一事不再理原则是应该的，无论是别的国家还是一国内的不同法域，此项原则应是保护罪犯的一项基本原则。如果被请求法域已经进行了追诉，则请求法域就不应该再进行追诉了。这样才能做到既惩罚犯罪，又保护罪犯的合法权利的目的。第三，有利于司法处置原则。不管是哪一项刑事司法协作的内容都应该是有利于司法处置原则的。一项制度的建立，如果不能带来司法利益的话，那么这项制度就是没有必要的，因此，建立区际刑事诉讼转移制度，应该是能够提高司法适用的效率，加强各法域之间的联系，保证司法正义。但是，国际上的有些原则，在我国的区际刑事诉讼转移中是不适合的，最典型的即为政治犯、军事犯不追诉原则。因为虽然两岸四地的各项制度有很大差别，但是这四地的一项重要的前提是同属一个主权国家，因而不涉及侵犯主权尊严的问题，政治犯、军事犯之所以特殊就是因为这类案件是和主权相关的，因此在区际刑事诉讼转移中排除适用。另外，我们认为基于两岸四地的密切关系，在适用过程中应注重相互协商，尽量进行司法协助，使得各项制度发挥最大的作用，以维护司法的稳定和公正。

(二)适用程序

区际刑事诉讼转移在适用过程中应该遵循一定的程序要求，主要体现在:

1．请求方法域向被请求方提出书面申请。借鉴国际上的刑事诉讼转移案件，应该由法律规定由什么机关来提出申请，向哪个机关提出，并且要明确提出申请时应包括哪些内容。在我国，以台湾和大陆为例，可以由海协会和海基会来负责案件转移的申请，这样较为容易达成共识。申请的内容应包括，提出申请的机关，转移的案件的性质，被告人的基本情况，例如姓名，出生日期，地点，外形特征，居住地等，犯罪的主要事实，犯罪的证据等相关资料。

2．被请求方法域的审查与答复。在收到请求方法域有关机关的申请后，被请求方法域的相关机关或部门应尽快对申请进行审查，审查是否符合区际刑事诉讼转移的条件与要求。如符合条件则应该在合理的时间内给予接受申请的答复，审查的依据应包括基本原则的符合性、协议的规定性，请求方在办理相关手续后就可以将案件转移到被请求方法域进行追诉了;如果经过审查认为不符合刑事诉讼转移的条件，应及时通知请求方，并说明理由。这样不仅不会影响司法的效率，还有利于请求方采用其他的司法协助方式来追诉这种跨境犯罪。

3．被请求方采取临时措施。进行审查或等待接受案件移交的过程，一般都会花费一定的时间，因而在这一段时间内，应采取一定的措施来控制犯罪嫌疑人或被告人，以免出现接受了委托而犯罪嫌疑人或被告人逃脱的情况，导致案件无法进行审理。这样的一些临时措施主要包括拘留、逮捕、扣押物证、取保候审，等等。

4．通报处理结果。被请求方在审理完案件之后，应该将案件的处理结果向请求方作出说明，告知其处理结果，包括是否判处有罪，有罪的话刑罚如何，这样做是对对方法域的尊重，是双方进行进一步的司法协助或合作的重要基础。(三)区际刑事诉讼转移的法律效力1．刑事诉讼转移对请求方法域的效力

一旦请求方法域提出了刑事诉讼转移的请求，在等待被请求方作出答复的一段时间内，应该暂时停止对案件的审理，并且不能对其作出决定，不过这并不是说要停止一切工作，一些证据的收集和案件的调查工作还是可以进行的，这些工作是不会造成负面影响的，反而能够为被请求方提供便利，如果司法机关已经作出了决定或判决应暂缓执行。当被请求方接受了转移的请求后，请求方应将其余的案件材料一并转移给对方。被请求方在对案件进行了审理并作出了判决之后，请求方应恪守区际刑事诉讼转移的原则，不再对案件进行追究。这也就是说应该承认并执行被请求方的判决。

2．刑事诉讼转移对被请求方的效力

被请求方在接受请求后，应当按照法律规定的程序对案件进行审判执行，并且要做到不放纵、不侵害，正确地行使权利。由于可能存在有管辖权的一方法域将案件转移给没有管辖权的一方法域，在这种情形下，接受转移的一方法域在审理案件时应考虑请求方的法律规定，在对案件进行定罪量刑时应尽量与请求方法域的法律相适应，这样也使作出的判决容易被接受。在案件审理结束后，被请求方应按照程序将案件的处理结果告知请求方法域，并且将判决书书面送交对方。这样既符合程序的要求，又能够促进双方的相互了解和合作，使得两岸四地的刑事司法协助向前发展。

［1］黄风，彭胜娟．从周正毅案管辖冲突看区际刑诉移管制度之构建［J］．法学，2007，(7)．

［2］赵永琛．国际刑法与司法协助［M］．北京:法律出版社，1994．273．

［3］赵秉志．中国区际刑法问题专论［M］．北京:中国人民公安大学出版社，2005．68．

责任编辑:赵新彬

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1009－3192(2011)01－0086－03

2010－11－10

刘朝旺，男，河南周口人，河南裕达律师事务所主任。