宪法性权利对司法认知的束缚：司法认知正当性质疑与正义表达

敖 意，徐 磊

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

宪法性权利对司法认知的束缚：司法认知正当性质疑与正义表达

敖 意，徐 磊

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

对于司法认知的效力存在塞耶－威格莫尔理论与摩根－麦考密克理论两种不同的观点。由于司法认知效力问题与被告人由陪审团审判的宪法性权利密切相关，指示陪审团接受法官对结论性事实作出的司法认知可能意味着对犯罪构成直接做出裁定。作出司法认知是否会侵犯刑事被告人的宪法性权利存在着广泛的争议。这种争议不仅在立法过程中存在重大分歧，在司法实践中也莫衷一是。《联邦证据规则》起草者在民事案件中采用摩根－麦考密克理论，但在刑事案件中塞耶－威格莫尔理论却促成了司法认知与宪法性权利的调和。

司法认知;宪法性权利;陪审团审判;冲突

一、问题的提出

对司法认知制度的研究分为实然层面和应然层面。一方面从理论角度研究司法认知制度应否构建，进行应然层面的分析;另一方面从实践角度探讨司法认知制度在司法实践中的运行情况，判断实然层面的利弊。从目前关于司法认知制度的期刊、专著中可以发现，学者们对司法认知制度的分析主要停留在理论层面，尚缺少对司法认知制度在实践中的关注。从理论正当性的角度探索司法认知制度固然重要，但以实践为路径的考量亦具有独特的价值。因此，本文从美国司法实践中司法认知制度为视角，对司法认知制度的正当性问题提出了自己的分析。笔者认为司法认知制度对宪法性权利产生了很大的冲击，在美国司法实践中存在许多问题。美国的经验对我国司法认知制度的构建与完善给予了深刻的启示。

二、司法认知效力的两种模式

塞耶、威格莫尔、戴维斯等学者都将司法认知作为一种简化程序的措施。他们希望法官在司法实践中广泛适用该制度。根据塞耶－威格莫尔司法认知理论，对事实做出司法认知能减轻当事人的证明责任，但是对方能提出证据反对该认知事实并说服陪审团不采纳法官做出的认知［1］，即只有当事人没有反对司法认知事实时，该事实才可能对陪审团有约束力。对于塞耶－威格莫尔理论而言，事实的司法认知类似于对该事实做出推定。摩根和麦考密克教授对塞耶－威格莫尔理论。他们将司法认知看作为一种约束陪审团以做出科学和理性判决的工具。因此法院只对那些毫无争议的事实做出认知。［2］大多数美国证据法学者支持摩根－麦考密克观点。

美国《联邦证据规则》201(g)①美国《联邦证据规则》201(g)对陪审团的指示。在民事诉讼中，法院应指示陪审团将经司法认知的任何事实接受为结论性的事实。在刑事案件中，法院应指示陪审团其可以——但并不要求——将经司法认知的事实作为结论性事实。此译文引自［美］罗纳德·J·艾伦等著：《证据法：文本、问题与案例》(第3版)，张保生、王进喜、赵滢译，满运龙，校.高等教育出版社2006年版，第880页。规定了司法认知的程序性后果。规则201(g)是塞耶－威格莫尔司法认知理论和摩根－麦考密克司法认知理论的一种调和。在民事案件中摩根－麦考密克司法认知理论对陪审团更具有影响力，而在刑事案件中则普遍采纳塞耶－威格莫尔理论。因为规则201只适用于裁决性事实，所以司法认知的约束力通常取决于普通法的规定。

(一)民事案件

尽管规则201(g)规定需要指示陪审团，但是该规则对当事人也同样具有约束力。《联邦证据规则》的起草者认为：当事人不能根据规则201(g)和州证据规则提出证据来反对司法认知事实，律师也不能说服陪审团忽视司法认知事实。［3］279从严格的意义上来说，这超过了规则201(g)的范围。如果当事人提出与司法认知事实相反的证据，这表明司法认知事实并不是无懈可击的。换言之，法院做出了错误的司法认知。如果司法认知事实是证明性事实而非结论性事实的话，那么当事人可以提出证据验证从证明性事实中得出的结论。在有些照搬《联邦证据规则》规则201(g)的州里，与司法认知事实相反的证据可以根据有限可采原则获得可采性。

《联邦证据规则》咨询委员会的注释中并未给民事案件做出结论性司法认知提供强有力的政策性支持。反对提出与司法认知事实相悖的证据的主要原因在于，这可能会弱化陪审团对司法认知的控制功能。在民事案件中法官不需要审查之前认定事实的证据就可以做出司法认知。如果当事人提出证据证明司法认知事实存在错误，那么法官需要审查这些证据。因此，法官通常只对那些无合理争议的事实做出司法认知。

(二)刑事案件

在刑事案件中法官可能直接对结果性事实做出裁判。这是一个危险的信号，因为审判法官控制刑事陪审团的权利在一定程度上有所扩张。《联邦证据规则》咨询委员会担心这种做法会侵犯被告人由陪审团审判的宪法性权利。为了谨慎地对刑事被告做出司法认知，故而采纳了对被告人更为公平的塞耶－威格莫尔理论，即关于司法认知的程序性便利模式。

在刑事案件中司法认知规则更像是一种推定。换言之，该规则降低了检控方提出证据的刚性需要，但是该规则并不反对被告人提出与认知事实相悖的证据。在刑事案件中司法认知规则类似于对证据的法庭评议。法官按照检控方的要求对事实做出司法认知。如果对方提出证据进行反驳而检控方未能对此予以证明，那么法官将会宣告被告无罪。起草者普遍认为反对者能够提出证据反对司法认知事实。国会也希望通过任意解读规则201(g)使得司法认知规则既不约束检控方也不约束被告人。［3］282在那些并未照搬《统一证据规则》或者对《联邦证据规则》规则201进行修改的州中，如果认知事实是证据性事实而非结论性事实，当事人可以提出证据反对从认知事实中得出的结论。

三、司法认知与宪法性权利关系的立法论争［4］

1967年起草的司法认知规则的初稿与该规则的预稿截然不同。在初稿中咨询委员会采取了一种妥协的立场，即咨询委员会认为不利于刑事被告人的结论性司法认知是违宪的。《联邦证据规则》起草者在民事案件中采用摩根－麦考密克理论，而在刑事案件中采用塞耶－威格莫尔理论。1968年Weinstein法官成功的修订了规则201(g)。这次修订使得司法认知对刑事案件陪审团不具有约束力。1969年咨询委员会对规则201进行修订。在改进稿中规则201(g)规定司法认知对民事和刑事案件陪审团均具有约束力。John Schmertz教授更倾向于预稿中所规定的规则201(g)，即在刑事案件中司法认知并不是结论性的。然而咨询委员最终采纳了改进稿中对司法认知的规定。之后联邦最高法院颁布了该规定。

在考虑证据规则的合宪性期间，规则201产生了激烈的争议。很多评论者反对司法认知事实对刑事案件陪审团的约束。众议院小组委员会认为：规则201(g)不符合宪法第六修正案所规定的由陪审团审判的权利。为了纠正该错误，众议院小组委员会建议整体删除规则201(g)。联邦证据规则研究委员会向小组委员会指出：这种做法将产生更为严重的后果，这使得司法认知对民事案件和刑事案件均不具有约束力。因此，民事律师可能会提出证据反对法院做出的认知事实。司法会议委员会打算支持改进稿中对司法认知指示的规定，即司法认知对民事和刑事案件均有约束力。小组委员会的建议稿仅得到了司法部的支持，但是司法部希望小组委员会从解释性注释中删除那些表明规则201(g)可能允许被告人提出证据反对认知事实的表述。小组委员会采纳了规则201(g)，但却使用了预稿中的表述，即司法认知对民事案件有约束力。部分法官认为众议院对规则201(g)的修订将破坏司法认知在刑事案件中的效力。而司法部却赞成这些做法。参议院司法会议委员会打算让规则201恢复到最初的表述，不再顾忌司法认知与宪法第六修正案的冲突。联邦证据规则起草者遇到了各方面的阻力。加州证据法典的起草者认为做出结论性的司法认知可能限制司法认知的使用。其敦促参议院修订规则201(g)使其不再约束民事案件，或者更为妥当的做法是将司法认知作为一种推定。最终参议院否定了这些提议。众议院的版本成为了《联邦证据规则》。

1992年证据规则咨询委员会在许多会议上考虑修订规则201，但是最终未做出任何修订。1993年有学者提出：当巡回法院在刑事案件中做出司法认知时，规则201(f)和(g)相互冲突。然而，该建议未获采纳。1996年委员会讨论了规则201(g)有利于检控方的问题，但是对该规则仍未采取任何实际的改动。

四、司法认知与宪法性权利的实证考察

以做出司法认知的刑事案件为依据才能更准确地发现司法认知的规律及发展趋势。刑事案件与民事案件相比更关乎生命、自由等更重要的权利。法院做出司法认知将严重侵犯被告由陪审团审判的宪法性权利。因此，法院在刑事案件中需要非常谨慎的做出司法认知。在民事案件中法院忽视该规则并不会危及当事人的基本权利，当事人失去的仅仅是反驳的机会。如果法院在刑事案件中都忽略规则201的规定的话，那么法院在民事案件中更不会关注此规则。

规则201所规定的程序性保护措施在刑事案件中要更为严格。规则201(g)规定：在刑事案件中，法院应指示陪审团其可以——但并不是要求——将司法认知的事实作为结论性事实。在民事案件中，法院应指示陪审团将经过司法认知的任何事实接受为结论性的事实。在刑事案件中是否遵守规则201(g)成为司法实践对该规则接受程度的晴雨表。笔者将从以下三个方面来分析美国司法实践中司法认知的实际运用情况。

(一)犯罪地的司法认知

在刑事案件中与犯罪地有关的案件事实经常成为司法认知的对象。检控方必须证明所谓的侵害行为是在特定地理区域内实施的。在联邦刑事案件中，检控方通常必须证明侵害行为发生在美国领土上。这些与犯罪地有关的事实属于裁决性事实。如果对其做出司法认知，那么必须遵守规则201(g)的规定。然而，法院在很多案件中都忽视了该规定。

一个典型例子就是Government of the Canal Zone v.Burjan案。该案没有直接证据证明被告Burjan的侵害行为是在运河区内实施的。第五巡回法院在上诉时才发现这个问题。巡回法院要么推翻该判决，要么对侵害行为发生在运河区内做出司法认知，维持该判决。巡回法院选择了后者。巡回法院判决：“因为控辩双方对认知事实毫无争议，所以认知事实并不会影响被告人由陪审团审判的权利。即使司法认知对被告人由陪审团审判的权利确实存在影响的话，那么它也是微不足道的。”

United States v.Lavende案的司法认知问题类似于Burjan案。有证言证明犯罪发生在蓝桥路，但是没有任何直接证据表明该路位于美国领土内。审判法院拒绝对该路位于美国联邦领土做出司法认知。然而，陪审团并没有受到该问题的困扰，最终做出有罪判决。在上诉过程中，如果第四巡回法院将案件发回重审，那么这肯定会降低司法效率。如果巡回法院对犯罪地做出司法认知，那么被告也没有遭受任何明显的程序性不公。［2］因此，第四巡回法院对犯罪地位于联邦司法辖区内做出司法认知。巡回法院并没有遵守规则201的规定。Lavender案的司法认知过程不符合规则201的规定，更不符合司法认知规则的内在精神。

United States v.Lavender案含蓄地拒绝了规则201，而United States v.Piggie案明确地拒绝了该规则。Piggie被指控对狱友实施伤害行为。正如Lavender案一样，行为发生在美国领土上是指控的基本要件。有大量证据证明该伤害行为确实发生在该监狱中，但是检控方未能提供证言证明监狱位于联邦司法辖区内。审判法官同意对监狱位于联邦司法辖区内做出司法认知。法官指示陪审团该事实已经做出司法认知，但是并未指示陪审团有拒绝该事实司法认知的自由。该指示的缺失在一定程度上剥夺了被告要求案件由陪审团审理的权利。在上诉过程中，第十巡回法院认为规则201(g)规定了对陪审团的指示义务。巡回法院宣布：“指示的缺失并不会损害被告人的权利。该判决使得法院通过无害过错来避免直接面对规则201(g)的规定。控辩双方对该监狱是否位于审判法院管辖区域内没有提出任何质疑。现在被告人却根据美国宪法的规定提出其被剥夺了由陪审团审判的权利。尽管我们并不打算批评公设辩护人提出该问题，特别是在目前情况下其只能从这一角度进行辩护，但是我们不能适用该规则。这么做是不合理的。”法院在附录中详细说明了该规则不适当之处并指出该规则难以实行的原因。

在United States v.Pok Sin Bowers案中司法辖区的司法认知问题和上述几个案件略有不同。监狱位于联邦司法辖区内属于该案的构成要件。上述案件都是由检控方证明侵害行为发生在联邦司法辖区内。而在本案中审判法官告知陪审团其已经对侵害行为发生在监狱中做出司法认知。在上诉过程中，通过将司法认知的事实归为立法性事实而非裁决性事实，第五巡回法院“巧妙地”避免了背离规则201(g)。规则201只规定了裁决性事实的司法认知，第五巡回法院的做法避免了对陪审团指示进行限制。尽管巡回法院的判决结果是合理的，但是将司法认知的事实归为立法性事实有待商榷。Davis教授的裁决性事实检验就是询问“谁做了什么、哪里、如何、何种目的及意图”等问题。［5］将该检验适用于本案，监狱的位置将回答“该事件在哪里发生”这个问题。然而，法院之所以将监狱的位置作为立法性事实的原因在于它不随案件而改变。实际上，这种方法模糊了可以被司法认知的裁决性事实和立法性事实之间的差异。如果该事实是用来证明“发生了什么”，那么它很可能是裁决性事实。如果该事实关乎法律和政策问题，那么它很可能是立法性事实。尽管法院很愿意对与犯罪地有关的事实做出司法认知，但是法院却没有认真遵守规则201的程序性规定。

(二)管制物品的司法认知

法院在非法持有毒品案件中经常会做出司法认知。证明毒品或违禁品属于管制物品的范围属于犯罪构成要件之一。然而，这些案件往往证明了物品的本质，却忽略了证明这些物品属于管制物品的范围。United States v.Gould案就是一个很好的例子。在该案中被告因违反《管制物品运输法》运输管制物品而被起诉。检控方证明在被告的鞋子中发现可卡因和海洛因等管制物品，但是却没有证言说明这些化学品来源于古柯叶。审判法院通过将海洛因和可卡因认知为美国法律所管制的物品来弥补这个缺陷。之后法官也没有指示陪审团可以拒绝司法认知事实。法官认定该事实与直接当事人有关，所以该事实属于裁决性事实。然而，对陪审团而言，控辩双方所争议的特定物品是否是衍生品属于立法性事实。司法认知事实究竟属于裁决性事实还是属于立法性事实往往取决于如何提出该问题。当提出“在被告鞋中发现的物品是古柯叶的衍生物么?”，司法认知事实明显是裁决性事实。当提出“国会是否打算在管制物品列表中包括可卡因和海洛因吗?”，司法认知事实明显是立法性事实。当事实的存在成为控辩双方争辩的焦点并且对诉讼结果有实质性影响时，法院将勉强对其做出司法认知。反之，如果事实对案件结果不太重要的话，法院做出司法认知的可能性就会增加。因此，在Gould案中法院倾向于对可卡因和海洛因属于管制物品的范围做出司法认知，因为它不属于古柯叶衍生物的话也不会产生严重的影响。

United States v.Berrojo案与Gould案类似，公诉人忘记证明可卡因和海洛因是古柯叶的衍生物，被告人申请由于证明过错而撤销起诉。审判法院并没有撤销起诉，反而做出司法认知并指示陪审团可卡因属于管制物品的范围，法院并未告知陪审团可以拒绝接受该指示。在上诉过程中第五巡回法院承认审判法院并未遵守规则201(g)的规定，但是巡回法院判决这种错误并不足以构成明显的错误。

(三)上诉层面的司法认知

尽管规则201并未对巡回法院提出更高的要求，但是巡回法院需要更加谨慎地对那些无可争议的事实做出司法认知。然而，在司法实践中规则201(g)的适用还是出现了许多问题。巡回法院做出司法认知同样会危及被告人由陪审团审判的权利。

在United States v.Jones案中，被告 William Jones因非法截取和使用电话会谈而被起诉。本案关键之处在于电信服务必须由一个跨州或跨国的公共承包商来经营。公诉人提出证据指出争议电信服务由一家电话公司来经营，但是并未证明该公司是法律所规定的公共承包商。陪审团并未意识到其中存在的明显缺陷，最终判处被告人有罪。被告律师意识到了该问题，并提出宣告无罪的动议。在证据审查结束后，法官宣判被告无罪。检控方认为证据并没有缺陷，陪审团并不需要任何证据就可以认定该公司是公共承包商。即使证据确实存在程序性缺陷的话，第六巡回法院可以通过司法认知来弥补该缺陷。故检控方提出上诉。规则201(g)规定司法认知事实对刑事案件不具有约束力，法官需要适当地履行指示陪审团的义务。然而，巡回法院没有遵守该规定。审判法官在做出司法认知上有很大的灵活性，但这种灵活性却不应当扩大到刑事案件中陪审团指示的范围。

在Arizona v.McGuire中，被告McGuire因为违法持有枪支而被起诉。法律规定需要有证据证明非法持有。然而，本案没有明确的证据证明McGuire符合此犯罪构成要件。审判法官也没有对该事实做出司法认知。最终，陪审团做出有罪判决。巡回法院发现了证据上的缺陷，但却通过司法认知来弥补该缺陷。巡回法院拒绝给陪审团审理全部事实的机会。而另一个有代表性的案件是People v.Burt案。Burt因抢劫而被起诉，他的辩护理由是他和四个朋友在一起看球赛。公诉人试图通过节目时刻表来反驳被告人的借口。审判法官认为该时刻表无法证明当时电视究竟在播出什么节目。然而，这却提醒了陪审团节目表可以用来反驳被告人的借口。最后陪审团没有采纳被告人的证言。巡回法院认同被告人除了结论以外的各项主张。节目表只能用来说明电视台准备播出什么节目，而不能说明电视台究竟播出了什么节目。只要证明被告人和四个朋友并没有在抢劫时收看球赛就可以反驳被告人的借口。巡回法院之后判决：尽管节目表可能会产生偏见，但不需要将该案发回重审，因为可以对抢劫案发时没有播出球赛做出司法认知。

五、司法认知正当性之质疑

哲学家大卫·休谟称陪审团是“一种自身令人仰慕的机制，是迄今为止人类才智能够设计出的最适合捍卫自由、管理司法的机制。”［6］陪审团审判是人民自己进行的审判。由陪审团审判的权利对被告人至关重要。由陪审团审判的权利不仅可以增强案件审判的公开合法性，而且可以提高发现案件事实的能力以及保护被告人的合法权利。宪法第六修正案规定：被告人应当享有由公正的陪审团迅速、公开审判的权利。在1776年到1787年间，所有州中写入宪法予以保护的唯一权利就是在刑事案件中由陪审团审判的权利。［7］

十九世纪贯穿美国联邦法院的理论是：如果在刑事案件中没有陪审团的话，那么法官是不能审判任何事情的。被告人可以做出有罪答辩并放弃审判;如果被告人坚持审判的话，那么陪审团必须出席。从本质上而言，陪审团类似于一个共和自治的政治组织。公民通过参加陪审团将了解公民的权利和义务，积极地参加社会管理、履行社会职责。陪审员自告奋勇地作为彼此权利的捍卫者。陪审团将决定案件事实是否是真实的，陪审员在整个案件过程中都会提醒自己只根据实际提出的证据来对案件做出判决。

在刑事案件中，陪审团的作用超过了发现案件真相和共和自治的范围。刑事陪审团的权力与其公民地位相适应。刑事案件更关乎道德的可责性。陪审团谴责被告人道德的缺失就意味着被告人将承担应有的法律责任。对法官而言，无论被告人事实上或法律上的责任是多么明显，法官也不能直接认定被告人有罪。在民事案件中，陪审团的作用凸显在发现案件事实上。陪审团存在的主要原因之一就是为了提高司法民主。

司法认知是简化审判、节约法庭和诉讼当事人时间的一种非常有效的制度。换言之，法官指示陪审团认知事实的主要原因在于这将节省陪审团审查证据的时间。尽管目前许多法院对规则201持一种矛盾的态度，通过绕开或忽视该规则的部分条款来做出司法认知或者为了避免这些矛盾只对那些毫无争议的事实做出司法认知，但是司法认知对法庭审判的贡献却是巨大的。

尽管各州宪法不尽相同，但是做出司法认知是否会侵害刑事被告人的宪法性权利引起了广泛的争议。指示陪审团接受法官对结论性事实做出的司法认知可能对犯罪构成直接做出裁定，这些认知涉及被告人由陪审团审判的宪法性权利，而且排除反对结论性事实的辩护证据可能侵犯被告人有权获得与诉讼有关的信息并获得和提供有利于自己的证据的宪法性权利。联邦最高法院却从未对这些问题做出裁判，所以这些问题的答案仍然含糊不清。［3］281

被告有权要求由陪审团审判，陪审团也必须赋予审理全部案件事实的机会。当法院对裁决性事实做出司法认知时，法院实际上是在行使陪审团的权力来评价案件事实的真实性。当事实是犯罪构成要件时，法院对该问题做出司法认知可能影响被告人由陪审团审判的权利。随之而来的是，如果法院通过做出司法认知剥夺了被告人的宪法性权利，那么法官指示陪审团可以将经司法认知的事实作为结论性事实来保证陪审团的权利。可是这种指示并不会恢复被告人由陪审团审判的权利。

司法认知正当性质疑可以概括为：司法认知由法官自行决定适用，缺乏必要的法律监督与制约，导致其正当性在保护被告人宪法性权利、约束法官自由裁量权和准确认定案件事实方面存在先天性的缺陷。

六、结语

在美国司法实践中与司法认知制度有关的判例的重要性至今无人怀疑。对于司法认知这种实践性制度而言，从美国判例出发更有助于我们发现该制度的内在不足之处并准确认定司法认知制度与被告人宪法性权利的紧张关系。这些判例不仅代表着司法实践领域对司法认知制度的深刻理解，而且引领着司法认知制度的发展与完善。判例表明：不论是联邦法院还是各州法院均对司法认知规则的效力存在犹疑，但法院普遍倾向于让渡出被告人的宪法性权利。陪审团制度的真正价值在于：在刑事审判过程中陪审团面对大量相反证据却宣布被告人无罪，通过这种方法来最终实现社会正义。为了做出公正合理的判决，在刑事案件中不应当指示陪审团接受那些可能证明被告人有罪或无罪的认知事实，即通过对司法认知进行约束来实现保护被告人宪法性权利的目标。

［1］Robert Lowell Miller.Indiana Practice：Indiana Evidence［M］.Minnesota：West Pub.Co.，1995：174 －175.

［2］Edmund M.Morgan.judicial Notice［J］.Harv.L.Rev.，1944(57).

［3］Christopher B.Mueller and Laird C.Kirkpatrick.Federal Evidence［M］.N.Y.：Lawyers Cooperative Pub.，1994：279.

［4］Charles Alan Wright，Kenneth W.Graham，Jr.Federal practice and procedure［M］.Mn.：West Group，2000：§5101.

［5］Kenneth Culp Davis.an approach to problems of evidence in the administrative process［J］.Harv.L.Rev.，1942(55).

［6］威廉·德威尔.美国的陪审团［M］.王凯，译.北京：华夏出版社，2009：161.

［7］Akhil Reed Amar.The Bill of Rights as a Constitution［J］.Yale L.J.，1991(100).

Query on the Constitutionality of Judicial Notice

AO Yi，XU Lei
(Criminal Justice College of China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China)

There are two theories，Thayer-Wigmore and Morgan-McCormick theories，about the effect of judicial notice.As the effect of judicial notice has a closed relationship with the constitutional right of the accused，instructing the jury that they are bound by the court’s decision to take judicial notice of a consequential fact amounts to directing a verdict on that element of the crime，such notice implicates the defendant’s right to trial by jury.It has evoked much controversy about the constitutionality of taking judicial notice against a criminal defendant.The controversy exists in legislative course and practice.The writers of Federal Rules of Evidence favor the Morgan-McCormick theory in civil cases.However，in criminal cases the Thayer-Wigmore theory promote the reconciliation between judicial notice and constitutional right.

judicial notice;constitutional right;jury trials;conflict

D971.2

A

1671－5977(2011)04－0023－06

2011-11-07

敖 意(1986-)，男，江西新余人，中国政法大学刑事司法学院在读硕士研究生，研究方向：证据法。

陈新玲］