浅析当前商业秘密法律保护中的几个问题

江苏经贸职业技术学院 陈瑶

2009年7月澳大利亚力拓公司商业间谍案因其行业特殊性和两国政府极高的重视度，再次引发人们对于商业秘密保护的思考。著名的《南方周末》也在两个月后对此类案件进行了整版报道，其中包括发生在江苏南京的乌金纸技术失密案。如此多的案件涉及，如此多的重要信息不同程度泄露，促人深思，在竞争日益激烈，而间谍工具又是如此发达的今天，如何才能有效保护商业秘密，这不仅是亟待解决的实践性问题，更是涉及国家利益和企业生存的战略性问题。本文拟从商业秘密的性质和现有法律保护方式入手，结合有关案例对当前我国商业秘密保护中存在的问题进行剖析，以供商榷。

1 商业秘密的特征及法律保护方式

毋庸质疑，“商业秘密”是对权利人有价值的信息，但判断的标准为何，各国存有差别。作为现代商业秘密法发源地的英国，在战后初期判断是否构成商业秘密的标准很低，被广为引用的一种界定是“商业秘密是一种非公共财产和非公有知识的东西”。后来随着跨国公司在全球的扩展，法院对商业秘密的解释不断扩大，“‘商业秘密’必须做宽泛的解释，非技术或者非科学属性的具有高度秘密性的信息也可以包括在内”。在吸收英国经验的基础上，美国1979、1985年《统一商业秘密法》对商业秘密作了更详细的界定：“包括公式、图样、汇编、装置、方法、程序、技巧或工序的信息。该信息：(1)具有独立的实际或潜在的经济收入，不被普遍所知，不能被从其泄露或使用中取得经济价值的其他人用适当方法轻易查明；(2)已被采取合理保密措施以使其处于秘密状态，此类措施是针对该情报而采取。大陆法系的代表之一德国的联邦法院则认为，商业秘密是“所有人有保密意识，具有正当利益的所有与营业有关且尚未公开的资讯”。可见无论是英美法系还是大陆法系，基本都认同商业秘密的核心特征是不为公众所知晓，同时，近现代的商业秘密法中又认为除了秘密性之外，如果要被法律认定为商业秘密，还应当具有经济价值或同营业有关。

从法律保护方式上看，各国商业秘密保护制度主要有两种立法例：一是制定专门的商业秘密法；一是采取分散立法，在行政法、经济法等部门法中分别予以涉及，其中又主要以反不正当竞争法的保护为主。前者如美国和瑞典，而且，美国在《统一商业秘密法》之外，于1996年又制定了专门的《经济间谍法》，加大了规制力度；后者如德国和日本。

我国目前采用的是分散立法模式，主要以《反不正当竞争法》为主，并结合有关司法解释对商业秘密提供保护。根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见，我国立法也是强调法律认可的商业秘密应当具有秘密性(不为公众知晓并采取了保密措施)，同时具有经济价值；另外，还须具实用性，且将秘密信息的种类限定为技术信息和经营信息。然而，上述构成要件在适用中却存在诸多问题。尽管最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)(以下简称《解释》)中对上述标准作了更详细的解释，但仍有一些尚未解决之处。另外，前述分散立法模式的适用也存有一些不足，以下详述之。

2 我国当前商业秘密保护存在的问题

2.1 商业秘密客体类型的外延范围较窄

是否属于反不正当竞争法规定的“技术信息和经营信息”范畴，由于缺乏详细立法列举，在实践中常引发争议。虽然国家工商管理总局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》(工商总局令1998第41号)进行了列举，认为技术信息和经营信息“包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”，但毕竟仅仅是规章，严格来讲，应仅适用于行政责任范畴。最高人民法院《解释》也仅对实践中出现较多的“客户名单”这一类信息作了明确规定，认定属于商业秘密。鉴于我国是成文法体系，法院难以对除客户名单之外的信息是否属于技术和经营信息找到明确的法律依据。因此，对于民事、刑事领域的商业秘密案件，其客体类型如何尚缺乏能有效指导实践的明确法律规范。实际上，《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)第三十九条规定，只要是“未披露信息”均可获得保护，对此并未作类型上的限制。

2.2 秘密性的判断标准问题

秘密性是商业秘密的核心特征，实践中的情形更为复杂，司法适用缺乏更具操作性的规则。首先，秘密的通常含义可以理解为不为公众所知悉，但是“公众”的范围到底多大？根据《解释》，不为“其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”即为“不为公众所知悉”，并且列举了出版公开、报告、展览公开、媒体公开等否定情形。然而，对这些公开的范围、所属领域人员的范围并未作要求，是否国内外出版物或媒体上的公开、国内外所属领域人员都包括在内？这样高的要求对国内企业无疑过于苛刻。虽然新的专利法提高了专利保护新颖性审查中的公开标准，但商业秘密毕竟与专利不同，而且，在某些方面商业秘密制度还发挥着补充专利保护的作用，因此，应适当降低公开的判断标准。从知识产权地域性特征方面考虑，也是如此。否则，将给本土企业发展带来障碍，尤其在处理涉外商业秘密纠纷时，这一矛盾显得较为突出。

为进一步解释“秘密”的含义，《反不正当竞争法》和有关司法解释还提到了保密措施问题。在《反不正当竞争法》中并未提及保密措施的“合理”与否问题。然而《解释》第十一条却提到了“合理”的措施。在一些案件中发现司法机关对于此处“合理”的理解存在差异。是否一定要充分合理的保密措施才能构成商业秘密。实际上，尽管权利人自身的确有管理不周的过错，但不可否认，国内企业特别是中小企业整体管理水平还不尽如人意，在知识产权管理认证制度未得到普遍推行前，司法审查的标准应适当放宽。对此，《解释》第十一条也反映出这一立法态度，“人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施”。显然对保密措施的审查，其核心仍在于存在与否，所谓合理不合理是判断保密措施存在与否的一种方法，因此，“合理”本身并非构成商业秘密的充要条件。

2.3 信息价值性和独特性的问题

由于相关司法解释作了进一步的规定，实际上目前商业秘密的构成要件除了秘密性、价值性、实用性外，还隐含着独特性的要求，当然也可将其理解为是否具隐含价值的判断标准。《解释》第十三条第一款规定，“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”。据此，并非所有的客户名单都构成商业秘密，只有那些与公知信息不同，具有独特性的“特殊客户信息”才可构成。那么具体如何判断呢？实际上在涉及客户名单的泄密事件发生后，由于与客户存在较长时间联系，原告很容易自己提炼出某些客户所谓“特殊”的交易偏好，甚至伪造特殊交易习惯存在的证据，称原本业界普通的客户信息构成商业秘密。在有的案件中，原告甚至一夜之间编出若干客户数据库来。美国有关判例中的考察方法或许能为我们所借鉴。在James Dicks and Condotel Properties,Inc. v. Cary and Brenda Jensen一案中, 法院就指出，从州统一商业秘密法的立法意图以及该法编纂整理的经过论证的商业秘密案例可知，如果客户名单的获取耗费了大量时间、人力以及财力，则应被认定为商业秘密，受统一商业秘密法的保护。因此，对于客户名单独特性的判断，应综合名单的形成过程、耗费的时间、人力、财力、名单具体内容、产品市场状况等进行判断。就这一点而言，《解释》第十三条有待完善。

2.4 各单行法的交叉与配合问题

(1)与劳动法的交叉、配合。《劳动合同法》中关于员工竞业禁止和保密义务的规定与反不正当竞争法及其司法解释存在交叉，这使得司法实践中对商业秘密案件的实体和程序问题的法律适用往往会产生一些争议。就程序而言，由于我国《劳动争议调解仲裁法》规定劳动争议先经劳动争议仲裁委员会仲裁解决，则对于通过劳动合同方式约定员工承担保密义务的案件，是否可以直接向法院起诉理解并不一致。如“阿雷蒙紧固件有限公司与罗爱民不正当竞争一案”((2006)苏民三终字第0032号判决)中，江苏省高级人民法院认为，原告仅以不正当竞争纠纷的名义起诉，但诉讼请求中并未就是否侵犯其商业秘密提出具体的诉讼理由、请求及相关证据，仅提及竞业禁止协议的违反，综合看认定仍是一起劳动争议，故一审法院裁定驳回起诉并无不当。但有的案件中，法院直接对同时涉及商业秘密和竞业禁止约定的纠纷进行了裁判。上述江苏高级人民法院的观点得到较为普遍的支持，如果实际只是基于劳动合同提起的争议，不应随意打破劳动仲裁程序前置的规则，但仍需立法完善为佳。

从实体方面看，《劳动合同法》赋予了劳动者选择职业的权利，但同时也允许用人单位通过竞业禁止条款对劳动者的再就业范围进行限制。在这方面，美国的商业秘密判例确立了“不可避免披露”规则，即掌握雇主商业秘密的雇员，如果到竞争对手那里工作，不可避免地会用到原雇主的商业秘密，则禁止其从事该工作，与我国《劳动合同法》中的竞业禁止规定功能类似。但在具体案例的适用中，该规则表现出极大的灵活性，能够平衡用人单位的利益和劳动者自由择业权利之间的冲突。如根据北卡罗莱纳州判例法，如果不能证明存在恶意欺诈、私下交易、或者新雇主显然缺乏可推定商业秘密侵占行为的类似技术，不得根据“不可避免披露原则”禁止雇员供职于前雇主的竞争对手。相比之下，我国《劳动合同法》中的竞业禁止制度不够灵活，难以平衡雇主和雇员之间的利益冲突。如“苏州宗金属工艺饰品有限公司与马德华、苏州俊德首饰工艺制品有限公司不正当竞争案”((2006)苏民三终字第0018号判决)中，法院认为，虽然被告系原告原雇员，但原告未能举证具体商业秘密的内容，无法证明其存在，故不支持有关诉讼请求。设想下，如果原告确能证明商业秘密的存在，被告也确是掌握其商业秘密的前雇员，是否就可以依据竞业禁止法定义务，认定侵权成立呢？考虑到商业活动的复杂性以及劳动者赖以生存的能力、知识和经验已经基于工作经历成为其人格不可分割的部分，简单做出此判断并不妥当。套用“不可避免披露”规则可以解决这一难题。此种情况下，法院除了查证原告是否能举证享有某种商业秘密及有关权利外，还应要求原告就被告从事的工作是否会不可避免地披露该信息进行举证，可围绕被告从事的岗位、工作性质、内容等进行审查，以确定是否构成现实的或潜在的商业秘密侵权。就目前的立法来看，仅对客户名单，《解释》第十三条第二款作了类似“不可避免披露规则”的排除性规定，“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。”但同时规定，职工与原单位另有约定的除外。对于其他类型的信息，如何处理，是否可以比照客户名单的作法，没有规定。

(2)与公司法和证券法的交叉、配合。商业秘密法律规范与公司法也有交叉。依据公司法，董事、监事等公司高管对公司负有忠实和勤勉义务，其中包括对公司商业秘密的保守和竞业相对禁止义务的遵守。如果公司高管利用自己掌握的属于公司商业秘密的信息，如特殊客户名单，利用职务便利谋取本属于公司的商业机会，就会发生公司法和商业秘密法有关规范的竟合。此时，虽然形式上看公司的商业秘密尚未泄漏，但属于公司所有的商业秘密此时已为公司高管个人交易所使用，与第三人侵权并无差别。就法律适用来说，公司法中的规范是特别法，应优先适用。若商业秘密已被泄漏，则除了考虑商业机密方面的损失外，商业秘密泄漏给公司造成的损失高管也应当予以赔偿。此时，公司法规范与商业秘密法规范的配合就显得十分必要。因为《公司法》第一百四十九条第二款虽然规定了公司针对高管违反忠实义务所得的收入可以行使归入权，但具体的金额往往难以确定，或是因为高管和交易方的串通使得查实的金额远低于实际的收入额，对公司不利。此时若加入商业秘密损失方面的考虑，一方面加重侵害公司利益的高管的法律责任，特别是民事赔偿责任，更好地发挥预防作用；另一方面，在前述公司法规范不能弥补实际损失的情况下，能够最大程度地维护公司和股东的利益。商业秘密规范与公司法交叉、配合的另一重要反映在于商业秘密的若干要件都与有效的公司治理紧密关联。公司法架构的信息高效检索、审查及有效管理制度的建立决定着企业商业秘密保护的水平。实践中存在着脱离公司管理环境，只就商业秘密谈保护，在泄密事件发生后寻救济，而忽视日常信息管理的情形，应予纠正。

商业秘密法律规范与证券法也存在交叉、配合，主要反映在对证券交易内幕信息的法律控制上。这些内幕信息同时也可能构成企业的商业秘密，一旦外泄，既违反了证券法，也侵害了企业的商业秘密。另外，基于平衡投资者与上市公司间信息不对称之需要，证券法和交易所，有关规则要求对证券交易价格造成较大影响的信息必须披露，这些依法应予披露的信息可能会给上市公司带来商业秘密保护上的不利，比如竞争对手通过长期搜集公开信息推断出某些敏感秘密信息的存在，进而采取一些商业间谍行动。此时，就更需要商业秘密法律的有效保护。同时，交易所的股票上市规则允许上市公司就某些符合条件的信息申请暂缓披露或披露豁免，其中包括商业秘密信息。这样一来，如何根据自身情况合理利用上述制度最大限度地保护上市公司的商业秘密就十分重要。另外，即便是依法必须披露的信息在经权利人合法披露之前，兼具内幕信息和商业秘密的性质，因此获得证券法和商业秘密法律的双重保护。目前证券法对泄露内幕信息的民事责任规定的原则，不利于保护投资者利益，而且忽视了此类行为对公司也造成了损害，相关赔偿责任和数额问题是否可以参考商业秘密规范追究值得考虑。

[1]刘丁,孟军.乌金纸配方被盗始末[N].南方周末,2009-11-25.

[2]孔祥俊.商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社,1999.

[3]彭学龙.不可避免披露规则再论—— 美国法对商业秘密潜在侵占的救济[J].知识产权,2003,(6).

[4]James Dicks and Condotel Properties,Inc.v. Cary and Brenda Jensen,172 Vt. 43; 768 A.2d 1279;2001 Vt. LEXIS 6;17 I. E.R.Cas. (BNA)1299; 57 U.S.P.Q.2D (BNA)2007.