新中国以来裁判离婚理由价值分析

2011-08-15陈寒

中共南昌市委党校学报 2011年3期

关键词：婚姻家庭婚姻关系婚姻法

陈寒

（厦门大学法学院，福建厦门 361005）

新中国以来裁判离婚理由价值分析

陈寒

（厦门大学法学院，福建厦门 361005）

自新中国成立以来，我国共颁布了三部婚姻法，裁判离婚理由的立法经历了从“过错主义”向“无过错主义”的价值理念的嬗变，最终在肯定了破裂主义立法原则的基础上，将“感情破裂”作为唯一法定的裁判离婚理由。这样的立法选择背后所包含的各种价值观的影响，价值理念的冲突颇值得思考。

裁判离婚理由；价值冲突；感情破裂；婚姻破裂

一、新中国以来裁判离婚理由的演变

（一）从“理由论”到“感情论”

1950年，建国以来第一部《婚姻法》颁布，关于离婚的规定体现在该法的第十七条中，男女双方自愿离婚的，准予离婚。男女一方坚决要求离婚的，经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。同年6月26日，当时的政务院法制委员会在《就有关婚姻法实施的若干问题的解答》中规定：“有正当理由不能继续维持夫妻关系的，应作准予离婚的判决;否则也可作不准予离婚的判决”。基于上述规定可以看出，1950年婚姻法所确立的判决离婚标准乃是“有正当理由+不能继续维持夫妻关系”。由于立法上并没有具体规定何为正当理由，之后最高人民法院和中央人民政府通过各种批复和复函对离婚的法定理由进行了解释性补充。这些批复或复函，将因通奸，患瘫痪、聋哑、白痴、麻风病、精神病等事由作为离婚的法定理由。①1955年5月18日《最高人民法院关于女方因通奸怀孕男方能否提出离婚的批复》、1957年4月21日《中国人民法院西南分院关于处理瘫痪、白痴、聋哑者离婚问题的批复》、1953年7月20日《中央人民政府内务部关于麻风病患者婚姻问题的处理意见的复函》、1953年10月10日《最高人民法院关于夫妻一方患精神病另一方提请离婚可否批准问题的批复》。

仅从法条的规定上看，1950年婚姻法对离婚是采取一种注重调解的自由离婚态度，但是法制委的解答又用正当理由限制了这种自由，于是在学术界、实务界一直存在着感情论与理由论之争。理由论强调，离婚必须有正当理由，无正当理由不得准予离婚，这实质上是一种“过错离婚主义”的原则。感情论则强调感情是婚姻的本质，只要夫妻感情确已破裂，就应当准予离婚，而不问理由是否正当，这实质上是一种“无过错离婚主义”的原则。“文革”期间，“感情论”被批判为资产阶级的学术观点,遭到全面清算。“理由论”占据主导地位，“理由正当”是法院判决离婚的唯一标准，婚姻当事人一方须提供对方在政治或其他方面犯有严重错误的理由，否则，要解除婚姻关系是相当困难的。[1]

1980《婚姻法》第25条第2款具体提出了裁判离婚的标准，规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”“感情破裂”成为了法定的离婚标准，“理由论”被取代，无过错离婚主义成为离婚的立法原则。1989年11月21日,最高人民法院公布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，列举了十四种判断夫妻感情是否确已破裂的情形指导司法实践。

（二）“感情破裂”与“婚姻关系破裂”之争

2001年《婚姻法修正案》出台，在离婚标准的问题上仍然以“夫妻感情破裂”作为判决准予离婚的标准，共列举了5种准予离婚的情形，(1)重婚或有配偶者与他人同居的；(2)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(4)因感情不和分居满二年的；(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。还规定一方被宣告失踪，另一方起诉要求离婚的，应准予离婚。

在“理由论”彻底退出我国离婚法历史舞台的同时，我国学术界又开始了离婚标准采取“感情破裂”还是“婚姻关系破裂”的争论。这一争论一直贯穿着婚姻法改革与修订的始终，即使《婚姻法修正案》出台，再次明确了立法者坚持“感情破裂”主义的立场，也并未平息纷争。事实上，现行离婚法的规定，并不意味着“婚姻关系破裂”持论者的失败，通过对裁判离婚理由的分析不难发现，立法者是以“感情破裂”之名行“婚姻关系破裂”之实。5种准予离婚的法定情形并不尽然意味着夫妻双方感情破裂，但都是婚姻关系破裂的导火索，从这些判断标准中可以看出，在司法实践并非从纯粹的主观感情出发来判断破裂，“感情”已被“婚姻关系”这一更为包罗万象的标准所取代。“婚姻关系破裂”持论者坚持的只是法律为其正名，结束名不副实的状态，以及对具体判断标准的进一步扩充使之更为完善。

因而，我国婚姻法立法者在坚持“感情论”的价值理念下，选择了“婚姻关系破裂”的实际操作方式，用列举来扩容“感情”的内涵。“感情破裂”与“婚姻关系破裂”的价值对立，并未影响实践操作中的步调和谐。

二、裁判离婚理由立法原则的价值取向

从世界离婚法的立法变迁来看，裁判离婚的法律原则总体走向是从“过错主义”到“无过错主义”立法原则的转变。这种变迁背后有社会环境的影响，有价值观念的选择，也有各种经济文化因素的制约。就新中国成立后离婚立法的改革而言，离婚自由、不再以过错限制离婚的大趋势已经不容改变，这种立法选择并非一蹴而就的，其背后隐藏着各种立法价值取向的博弈与抉择。

（一）离婚自由的政治冲击

1950年婚姻法中对离婚贯彻的是一种“无过错主义”的立法原则，使不少当事人摆脱了不幸的婚姻关系。但是自反右运动开始至文化大革命结束，这一时期是中国的政治敏感期，在那个政治高于一切的年代里，政治成为了生活的唯一主题，婚姻自然而然也成为了政治的一部分。政治条件是人们结婚时的首要考虑因素。维系婚姻家庭的纽带也由亲情、血缘关系转化为政治立场、政治原则、阶级成分。总之，“文革”时期政治破坏了家庭原有的运作秩序，家庭由稳定、和谐的社会单位转变为政治性极强的革命阵地。[2]

极左思潮的影响，使得裁判离婚的实践与立法发生严重背离，法院要判决离婚，当事人必定要有正当理由，人们的离婚自由受到极大的限制。“爱情”被贬为“小资产阶级情调”，高离婚率被视为“资本主义腐朽性和家庭崩溃”的延伸，人民法院在这样的政治背景下，自然是判和不判离以维护社会的稳定。“无过错主义”原则名存实亡，“过错主义”、“理由论”占据了当时整个社会生活，成为离婚法实践主流观念。

（二）“个人本位”与“家庭本位”的价值冲突

家庭本位的观念强调的是个人对家庭的服从，要为家族利益作出自己的贡献，从而获得个人生活的意义。在这种价值背景下的婚姻，不仅仅是个人的事，而是一个关乎整个家族利益的事。人们的生活“可视为一连串的同心圆。最中央的圆是自己的家庭，然后是亲戚、家族、朋友。接着是社交、文化或学术圈、运动、休闲等。但家人需要帮助时，每个人都得团结一致，帮助家人，因为我们的传承文化就是如此。”[3]此即中国传统文化中的家和万事兴的观念。个人利益被家庭利益所吸收，尤其是在婚姻缔结之后，个人的生活即与以夫妻关系为纽带的核心家庭、乃至双方家族的生活紧密联系，人们更多的不是为自己而活，而是为父母、子女、兄弟姐妹等其它家族成员而活。因而，婚姻关系的稳定，不仅关乎个人的利益、个人的自由发展，更关乎到家庭的利益、家庭成员的利益。当离婚成为了一件牵一发而动全身的大事时，法律对此就会持一种较为谨慎的态度，绝对的自由主义离婚原则是不适宜进入立法者的视野的。

个人本位强调个人的利益和意志，主张个体意识的独立。随着社会经济的不断发展，许多传统规范被不断解构，个人的自由与意志越来越受到重视。在个人本位的价值体系下，家庭作为个人的依托，是服务于个人幸福的工具，家庭的建立是个人的需要而非社会的需要，婚姻是个人的问题，父母子女等其它家庭成员处于辅助与从属地位。因而，个人本位的价值理念在婚姻关系中，更侧重于体现个人对婚姻的高品质追求，并不关注婚姻的高稳定度问题。

两种不同价值取向之间的冲突与矛盾，不仅体现了社会转型时期个人与家庭关系呈现的新特征，也成为了立法者在确定离婚立法原则时所必须做的价值思考的功课。纵观新中国成立后的三部婚姻法，首先在这三部法律中都确立了“无过错主义”的离婚原则，其中1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案中都明确确立了“破裂主义”原则。显然，立法者并不赞同绝对的离婚自由主义，它是从家庭本位的角度出发来考虑问题。家庭这样一个“伦理实体”既已存在，并且在可预见的时间内不会消失，那就不能忽视其所承载的多方位多层次的功能。这样的立法选择想要告诉我们，谁也没有被强迫着去结婚，但是任何人只要结了婚，那他就得服从婚姻法，就得顾及婚姻家庭关系的“伦理实体”。同时，无可否认，立法采取“无过错主义”原则本身也即体现了对个人意愿的尊重，旨在让当事人尽快摆脱痛苦的婚姻，开始新的生活。并不要求需有一方有过错才能离婚，过错并非婚姻走向死亡的唯一原因，“无过错主义”给人们对婚姻关系的存续问题上以一定的自由度。因此我国现行婚姻法中关于裁判离婚“破裂主义”原则的规定，是在维护秩序基础之上吸收个人本位尊重个人自由的合理内核，以期实现个人与社会和谐发展的价值目标。“整个人类的发展历史可以说就是一部在秩序和自由之间挣扎、摇摆和平衡的历史。我们认为法治作为一种人类生活方式，实质上是在人类自由与秩序的需求中探询一种动态的平衡。[4]

（三）离婚的经济成本考量

结婚需要付出一定的经济成本，离婚同样要付出成本，不同的离婚理由的立法原则，在经济效益上所呈现的价值也不尽相同。

“过错离婚制建立的基础在于，认为离婚可以归咎于夫妻一方的行为”。[5]只有当夫妻一方存在过错时，另一方才能提请离婚，无过错的夫妻双方如果因为其他原因导致婚姻失败就会陷入两种状况：第一，无奈地继续安于现状，忍受现有婚姻的带来的痛苦；第二，积极寻找另一方过错的证据以摆脱现有婚姻。

从经济学角度考量，在第一种情况中，会导致沉没成本不断增加。沉没成本是指由于过去的决策已经发生了的，而不能由现在或将来的任何决策改变的成本。这是一些已经付出却不可回收的成本。人们普遍都具有厌恶损失的心理，所以人们在决定是否去做一件事情的时候，不仅是看这件事对自己有没有好处，而且也看过去是不是已经在这件事情上有过投入。一场失败的婚姻却因为双方都无过错而无法解除，勉强维系，维系的时间越长，到最后不仅损失更严重，而且有可能会迫于已经付出的成本而不忍结束，使得当事人在重新追求幸福与继续忍受折磨之间挣扎，陷入恶性循环。在第二种情况中，主张离婚的一方必须证明对方有过错，不仅要耗费大量的时间经历去搜集证据，还容易导致和加剧当事人双方的敌对情绪，使双方矛盾激化，离婚代价过于巨大。

绝对的离婚自由原则中，只要爱情消失就可以离婚。此即所谓的“零成本离婚”，或许在某次婚姻关系的解除中，绝对的离婚自由可以让当事人耗费的成本减少，然而整个婚姻制度的运营成本却大大提高了，人们草率结婚、轻率离婚所浪费的社会资源是不可估量的。美国著名法学家理查德·A·波斯纳在分析离婚自由的成本时指出：“婚姻越是容易解除，人们对婚姻的承诺就会越少，因此，如果允许想离就离，那么结婚者花费在婚姻搜寻上的时间就会更少。结果是，夫妻更不般配，这转过来又会破坏婚姻的伴侣性，并由此增大了离婚的可能。并且，由于离婚非常容易，夫妻俩也都会更少花费时间来努力促使婚姻成功。因此，在一个想离就离的离婚体制下，趋势是一连串时间较短的、或许不再是伴侣性的婚姻替代了持久的单一伴侣婚姻。”[6]

故此，我国离婚立法自1980年开始即坚持的“破裂主义”原则，这种在社会正义边界内充分张扬离婚自由的立法原则，在经济效益的价值方面也体现出了独特的优势，至少，与上述其他两种立法原则比较是更为经济的。

三、“感情破裂”的价值分析

（一）坚持“感情破裂”的价值取向

恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中有一句名言：“如果说只有以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的，那么也只有继续保持爱情的婚姻才合乎道德。如果感情确实已经消失或者被新的热烈的爱情所排挤，那么就会使离婚无论对于双方或对于社会都成为幸事。”[7]这就意味着，如果夫妻之间感情已经破裂，那么勉强维持这样名存实亡的婚姻关系是不道德的。恩格斯这一论断道出了婚姻的内在要求，将感情视为婚姻的本质，因而这也成为了我国两部婚姻法中一直坚持“感情破裂”作为离婚法定理由的理论基础。

婚姻与道德是相联系的，而道德与法律也并非截然可分的。一个道德问题是否要将其上升到法律层面，这需要作出综合的评估和考量，如这一道德问题涉及的利益层面，涉及的利益范围以及违反这一道德的社会危害性等等。道德的调整维度远大于法律调整的范围，立法者可以在道德的维度内划定法律领地，而划定的标准，实质上取决于立法者的价值判断，而不是非黑即白的事实判断。以感情标准作为离婚的法定标准，从立法层面上对中国传统离婚道德的家庭本位主义和男家长的特权进行了彻底否定。在我国封建传统观念中，无论是结婚的自由自主还是离婚的自由自主，都受到了极大的限制或剥夺，出现这些情况正是因为婚姻家庭所承载的功能太多进而牺牲了最为本质的感情因素。于是新中国婚姻立法中感情破裂标准对这种陈旧观念的强力反击也就不难理解了，它只是想把原本被扭曲了的婚姻价值观念再扭曲使其回复常态。

（二）婚姻功能的多元化与离婚理由单一的价值冲突

婚姻家庭制度做为一种特殊的社会制度，它是有其自身存在的目的和功能的。根据马克思主义关于婚姻家庭的学说，婚姻本质上是一种社会关系，形成和支配婚姻的本质力量应该是社会力量。婚姻的存在是因为人类自身生产对两性结合秩序的客观要求，不是人本能的生理或是心理的需要。婚姻作为一种伦理实体它的主要功能有三项，分别是性生活功能、物质生活功能和精神生活功能。婚姻是人们最主要的性行为模式；婚姻承担着繁衍后代、延续生命的责任；通过婚姻组建起来的家庭仍有自己消费和部分组织生产的职能；婚姻家庭还是保障个人日常健康生活的必需的社会机制。[8]感情只是婚姻生活的一部分，只代表婚姻的一个侧面而非全部，所以从这个角度来说，仅以感情破裂的单一标准来评判婚姻成败缺乏说服力，略显单薄。

诚然，感情不是婚姻生活的全部，但是感情却是之所以构成婚姻家庭的重要纽带，这里的感情并不限于爱情。随着人类社会的发展，人们对婚姻家庭的认识也在不断变化，从家庭的规模上说，由大家族到小家庭乃至发展为“核心家庭”，规模缩小，其所能承载的功能也自然减少，在婚姻的三大项功能中，性生活功能和物质生活功能都是可以被外化和替代的，并不限于在婚姻的形式内才能实现。事实上，许多原本由婚姻家庭承担的职能被社会代替，例如，婚姻家庭的生产功能，随着社会化大生产的出现，企业逐渐代替家庭成为基本的生产单位；婚姻家庭的生育功能，随着社会福利制度，医疗制度的不断完善，人们传宗接代、养儿防老的观念改变，出现了越来越多的丁克家庭；同时随着现代教育的社会化手段的变化，婚姻家庭的教育功能也呈缩小的趋势……正如梅因所说“所有社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。”[9]但是婚姻家庭的感情功能却日渐凸显，随着现代工业社会的发展、新的社会变迁、新的权力结构的形成，尤其是传统的社会关系的进一步解体，人们首先感受到的就是情感方面的困惑、不安、怀疑、孤独及焦虑，因而家庭的情感慰藉功能尤为重要。人们希望从家庭中得到心理安慰和感情补偿，需要在家庭中得到一种精神和体力的缓冲调节，于是家庭的情感功能得以强化，在生活功能中的位置由次要地位上升为主要地位，家庭逐步形成为一个心理文化的共同体。[10]

“虽然婚姻关系仍在不断发展中，但是某些模式已经可以觉察出来。以婚姻为基础的家庭，依然是人们渴望而富有成效的社会单位，虽然它已不再必然是最稳定的单位”。[11]笔者认为婚姻家庭的价值仍然无法被代替的最重要的原因即在于感情的存在，感情是婚姻家庭的根本性凝聚力，婚姻中感情的排他性和亲密性注定了它的不可替代性。无可否认无感情的婚姻同样有可能维系，但是完全没有感情的婚姻只是一个躯壳，没有感情的家庭只是一个生活上的互助组，这样的互助组不一定要夫妻才能组成，其他的社会关系也可以承担起互助组的各项职能。

综上，立法者用“感情破裂”作为裁判离婚理由，是在多元化婚姻功能中提炼出了作为婚姻关系的基石存在的部分，并且现行的婚姻法中采取例示主义的方式，列举了5种准予离婚的情形，还规定一方被宣告失踪，另一方起诉要求离婚的，应准予离婚。可见，立法肯定了单一的价值理念，彰显对婚姻内核的关注，但又吸收了婚姻各种外化功能以努力调和各方的矛盾冲突。

[1] 雷春红.新中国六十周年离婚法学论争纪实与评述[J].河北法学，2010，（3）.

[2] 李相珍.“文革”期间婚姻生活之我见[J].辽宁大学学报（哲学社会科学版），2002，（3）.

[3] 韩福光，等.李光耀治国之钥[M].天下远见出版公司，1999.170.

[4] 陈福胜.法治的实质：自由与秩序的动态平衡[J].求是学刊，2004，（5）.

[5] [英]安东尼·W.丹尼斯，罗伯特·罗森.结婚与离婚的法经济学分析[M].王世贤译.北京：法律出版社，2005.60.

[6] [美]理查德·A·波斯纳.性与理性[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社,2002.329.

[7] [德]恩格斯.家庭、私有制和国家的起源[M].北京：人民出版社，1999.84-85.

[8] 杨遂全，陈红莹，赵小平，张晓远.婚姻家庭法新论[M].北京：法律出版社，2003.12-13.

[9] [英]梅因.古代法[M].沈景一译.北京：商务印书馆，1959.96.

[10] 刘茂松.论家庭功能及其变迁[J].湖南社会科学，2001，（2）.

[11] [法]阿尔弗雷·索维.人口通论：下册[M].北京：商务印书馆，1982.211.

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