程序正义之中西差异及对我国的借鉴意义

2011-08-15华忆昕

浙江警察学院学报 2011年4期

关键词：正义司法程序

□华忆昕

（武汉大学，湖北武汉 430072）

○法治论坛主持人：钱江

程序正义之中西差异及对我国的借鉴意义

□华忆昕

（武汉大学，湖北武汉 430072）

随着我国法制化建设的加快，程序正义已成为学界的重要命题。在西方法律思想体系内，程序正义作为一项基本法律制度已经存在上百年，成为社会生活中一项司空见惯的法律制度。正确认识西方法律思想中程序制度的内涵、特征及其产生基础，研究程序正义的中西差异，对于不断完善我国法律制度，切实推进程序正义的实施有着重要的借鉴意义。

程序正义；中西差异；比较研究；中国化

曾经轰动一时的许霆案和刘涌案早已尘埃落定。当时，民众关注于法庭的量刑是否过重却忽略了问题的实质——程序正义。如今，“躲猫猫”、“喝水死”等各种违背程序法现象的频现再一次为人们敲响了警钟。随着我国司法界对于理论和实际研究的逐步深入和我国民众法治意识的不断提升，程序正义作为一项法律的保障制度越来越受到人们的重视。那么，西方的程序正义理论是如何发展的，在西方国家已经司空见惯的程序正义将要以怎样一个姿态走入中国？这便是当今法学理论界热议的话题之一。

一、西方程序正义理论的起源和发展

在西方法律思想史中，自亚里士多德以来，关于正义的论述学派纷争繁多，相关文献也不计其数。同中国的传统文化一样，无论是分配的正义，均衡的正义还是矫正的正义①，实质上都属于实质正义的范畴。随着衡平法在欧洲的发展，法官具有了更大的裁量权，需要程序对法官进行约束，以保证判案结果的公正性。此外，陪审团以及当事人诉讼主义制度的确立，使得判决最后只由陪审团作出结论而并不提出理由。在这种制度下，结果是否符合客观真实无可检验，只能通过程序的正当性来支持结果的争议性。于是，在这种法律发展的背景下，罗尔斯在其著名的《正义论》中首次明确提出了关于程序正义的观点。在该书中，他将程序正义分为纯粹的程序正义、完善的程序正义和不完善的程序正义三种类型，并对纯粹的程序正义展开了详细的论述。罗尔斯认为：在对一种至少会使一部分人的权益受到有利或不利影响的活动或决定作出评判时，不能仅仅关注结果的正当性，而且要看这种结果的形成过程或结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准②。罗尔斯的程序正义理论打开了西方对于程序正义理论研究的先河，并为之后程序正义在西方的发展奠定了基础。

西方法谚说：正义不仅要得到实现，还应以人们看得见的方式加以实现。正是在这种思想的引领下，程序正义在以英国和美国为代表的西方国家得到了大发展。从理论上看，自罗尔斯首次提出程序正义理论后，许多学者开始就程序正义本身的正当性问题展开了论述。一些英美学者认为，评价法律程序好坏优劣、判断法律实施活动是否成功的唯一标准，是程序本身是否具备一些公认的内在优秀品质，而不是它作为实现某种外在目的手段的有用性。这便是一种“程序本位主义”。当然，相对应地也有学者提出，程序正义只是为了保证实体正义的实现，也就是“程序工具主义”。这样的争论直至今天仍然在全球范围内继续着，然而不可否认的是，程序正义作为现代法治文明的象征，已经越来越受到人们的重视。

在实践方面，西方法律思想史中的程序正义主要有两大渊源：英国的自然正义和美国的正当程序。

1066年，诺曼底公爵征服英吉利海峡，和他的客轮一同前去的有两位“客人”，一位是陪审团制度，另一位是司法决斗制度，这也是当今英美法系法庭对抗制度的前身。很多年以后，这片大陆上的人们发现，诺曼底公爵带来两套制度的同时更带来了一套观念，这便是自然正义的观念。自然正义主要包括三个方面：一是任何人不能担任自己案件的法官。这便是当今法律回避制度的前身，是司法中立性的要求。二是听取双方的陈述。这实质上是对第一点的延伸，依旧旨在保护司法的中立性。三是给出裁判理由。这要求法官判案有理有据，尽量避免判案结果使公众产生合理的怀疑。从英国自然正义的三大方面我们可以看出，在衡平法体系中，要求司法在程序上具有正当性和合理性，并由此体现司法的公正性和权威性，以看得见的方式实现正义更是加强了公众对于司法的公信力。

程序正义的另一个渊源是美国的正当程序理论。美国宪法修正案第5条、第14条，都是正当法律程序的条款，规定没有经过正当法律程序任何人不得被剥夺财产、生命、自由。这里强调的是正当的程序或正当的过程。美国的正当法律程序主要包括两个概念：一个是实体性正当法律程序，强调对立法过程的约束；另一个是程序性的正当法律程序，强调对裁判过程的约束。相较于英国的程序正义理论，美国更强调程序上的正义如果得不到保证会直接影响实体正义的有效性，从而使程序上的正义与实体上的正义有了更为紧密的联系，使程序正义理论有了新的发展。

事实上，在司法实践中，一些案例的判决结果更能直观地反映西方公众对于程序正义理论的认知。其中最为引人注目的是“辛普森杀妻案”这一世纪大审判。1994年，前美式橄榄球运动员辛普森杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。此案当时的审理一波三折，最后在证据“充分”的情况下辛普森逃脱法律制裁，在用刀杀前妻及其男友两项一级谋杀罪的指控中以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。且不论辛普森到底杀人与否，在这个案件中，导致陪审团最终确认辛普森无罪的正是源于侦查部门在侦查过程中程序的不合理性。侦查过程中，侦查机关主要有三大致命失误导致了最后检方的败诉。第一是忽略现场勘验常识，由四位进入过案发第一现场的白人警察进入辛普森家进行勘测；第二是非法搜查，致使获得的证据无效；第三是警官携带血样返回现场。这些都导致了案件疑点重重，看似证据确凿，实则扑朔迷离。在美国检方无法证明被告有罪被告即为无罪的法律背景下，辛普森被无罪释放。在辛普森案件终结后，舆论对美国民众作了两个问题的调查：第一个问题，你认为辛普森是否杀了他的前妻？公众的普遍回答为肯定答案。第二个问题，你认为本次裁决的结果是否公正？公众的回答依旧是肯定的。这两个回答，看似十分矛盾，但在美国民众以及司法界人士心中，却是对于程序正义最好的体现。也正是基于这种公众认知以及宪法对于程序正义的保护，使得程序正义在美国司法实践中有着良好的发展。

近年来，由于程序正义尤其是沉默权的使用，使得侦查机关面对的压力增大，案件侦破费时费力。为此，西方国家针对传统的程序正义做了一些修订。例如，英国规定，对于某些关键问题，如果犯罪嫌疑人履行沉默权，法官将对此问题的答案作出不利于被告人的推定③，从这个角度看，西方法律对于沉默权有了一定的约束，促进了案件侦破率的提高。

总的来说，西方程序正义产生之根本是保障犯罪嫌疑人的人权，限制公权力的滥用，通过程序正义来最大限度地维护实体正义和司法的公信力。程序正义有着独立性、公正性的特征，在保障实体正义实现的同时又有着自身的价值。在现代社会，程序正义是维护司法独立，保证司法公正，遏制司法腐败的主要手段。也正是这种看得见的正义，让社会公众看到了司法程序的公正性，从而保证了司法的权威性以及其在整个社会的公信力。从这个意义上来说，实行程序正义对于一个国家的司法体制十分重要。

二、程序正义之中西差异

在我国，程序正义可谓是一个完完全全的“舶来品”，这个在西方看似司空见惯的制度在我国司法实践中却举步维艰。无论是“躲猫猫”、“喝水死”还是李久明案、赵作海案，种种案例表明，在我国司法界重实体轻程序的观念根深蒂固。究其原因，最基本的是基于两种社会制度的社会基础差异、东西方文化差异和人们在认知上的不同。

（一）文化因素。一直以来，我国都是一个重农抑商的国家，民众对于土地和国家权力有着严重的依附关系，个人权利往往受制于公权力。同时，受传统儒家思想的影响，重人治、轻法治，凡事都讲究一个“情”字。在这种观念的倡导下，托人找关系成为一种社会常态，重结果、轻过程成为大众普遍心理，实施程序正义就显得困难重重。更为关键的是，受制于儒家纲常思想，在对程序正义的理解上，人们常常想当然地认为国家工作人员是“性本善”的，而犯罪嫌疑人则是十恶不赦的。因而，对于国家公权力的执行者往往缺乏有效的制度约束。在西方，国家之于所有人都以一种平等的视角对待。在这种情况下，西方法治社会将程序正义理解成为对于公权力的约束，法庭采用的是控辩双方平等对抗的纠纷解决机制，这是一种保护被告人人权的行为。而在我国，对于程序正义的理解往往是公权力机关的办事程序和步骤，基于一种人情社会的社会环境，法庭常常强调调解、协商，将纠纷转化为非对抗的形式予以解决，这实质上进一步强化了公权力。

总之，由于传统观念与民众认知的不同，程序正义在西方有着良好的法制基础和整个社会的思想认同，而在我国却由于传统文化的差异使得程序正义的发展速度缓慢。

（二）制度因素。相比西方已有数百年历史的司法制度，我国在制度设计上仍有许多欠缺，主要有以下几个方面。

首先，司法独立尚未完全实现。在西方司法独立理论中，司法独立包括三个层次的含义：审判权的独立，法院之间的独立以及法院内部法官的独立。而我国目前仅仅做到了第一个层次。尽管1995年颁布的《法官法》对第二层次有所规定④，但是，对于第三个层次还未有涉及，这对于程序正义的实施是不利的。

其次，司法机关设置的地方化、行政化。我国《宪法》规定：“最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。”因此，我国地方人民法院一般由同级地方人大产生（极少数情况下产生于上级），受其监督，对其负责。地方各级法院院长由地方各级人民代表大会选举和罢免。法院的副院长、庭长、副庭长、审判员由本级人大常委会任免。由于地方政府班子与党委班子相互交叉，地方政府的主要负责人一般身兼党、政双重职务，政府相对于法院而言形成了事实上的领导与被领导关系。一些法院从自身利益考虑，依附于政府，听从于政府领导的意见。在地方保护主义思想的支配下，领导人批条子、打招呼，干预法院独立审判的情况时有发生。

再次，缺乏有效的地方法院工作人员定期交流制度。地方法院工作人员定期交流的规定不严，操作难度较大。地方法院的法官长期在一个地方工作，容易在当地形成“熟人好办事”的关系网，容易导致徇私枉法、裁判不公等现象。这对于程序正义的实现无疑是不利的。

最后，我国司法人员、侦查人员素质相对不高，对于程序正义的内涵尚缺乏深刻的理解，案件的侦破很大程度上依赖于犯罪嫌疑人的口供。这是我国程序正义推进缓慢的一个重要原因。当前，我国《民事诉讼法》、《行政诉讼法》以及《刑事诉讼法》三大诉讼法对于程序正义已有了明文规定，从立法层面对推进程序正义作了保障。但就司法实践来看，我国对于国家公权力仍缺乏有效的监督。如1998年1—10月，我国各级法院共复查各类案件441万件，其中有实体错误的12045件，仅占复查案件总数的0.27%，有超审限、管辖等程序性问题的73143件，占错案总数的85.86%，足见程序问题的严重性。而老百姓对于判案结果的不满，也较多地来自于庭审中法官所表现出来的对于当事人双方的不平等。一方当事人在法庭上滔滔不绝陈述理由，而另一方刚一开口就被法官以各种理由阻止，这样的情况，在庭审中仍时有发生。“看得见的正义”的缺失，容易使公众对司法产生不信任感，结果往往是审判结束后“胜诉方不放心，败诉方不甘心”，这对于我国构建公平、正义的法制环境极为不利。另外，媒体介入不足、民众对于公权力的依附心理等，都是导致我国诉讼法中的很多程序性规定在实践中流于形式的重要原因。因此，实现程序正义，设立一套完善的程序体制对于当前我国司法实践已十分必要和迫切。

三、我国程序正义发展之路径

法律移植是法理学中的一个概念，指有意识地将一个国家或地区、民族的某种法律或者法律体系在另外一个国家或地区、民族推行⑤。在我国，要解决当前出现的种种因为忽视程序而产生的社会、法律问题，“洋为中用”地移植西方的程序正义理论，将程序正义和实体正义相结合，创造性地将西方程序正义理论中国化，使之适应我国的文化传统和制度基础，探索出一条适合于我国国情、能为民众所接受的程序正义道路，是推进程序正义的良策。

第一，加强理论研究。历史经验表明，在将西方先进思想引入我国的过程中，西方先进思想中国化做得好，引入就会比较顺利；反之，就会遇到麻烦、挫折，甚至夭折，就会“食洋不化”。程序正义理论中国化研究，就是要研究实施程序正义的中西文化差异、观念差异、制度基础差异以及时代背景差异等等，努力做到心中有数；就是要研究循序渐进地推进程序正义，需要完成的各项制度设计和制度改革，如管辖制度、当事人制度、庭审制度、准备程序制度、证据制度、判决制度、各种子程序启动方式、审级制度、再审制度等等。

第二，加强宣传教育，树立正确的程序正义观念。一个观念的树立靠普通公众自行认知通常是需要耗费很大的时间和代价的，这个时候，社会的宣传和教育就显得十分必要。在美国，几乎每一个人都能够十分了解宪法赋予自身的权利，而在我国，民众在很多情况下却不知道可以利用法律这一手段来维护自身的合法权益。这与舆论宣传和教育是分不开的。一些西方国家从小学到大学一直都对法制教育十分重视，而在我国，当前只有到了大学，部分学生才会对法律有所涉及。这是远远不够的。此外，一些西方国家的法庭除了某些特殊状况，都是对公众开放的，加上陪审团制度的实行，使人们可以从各种途径了解法院的审判过程，甚至人人都对法院的操作流程有着较为深刻的理解。而在我国，直至近几年，公民才可以凭身份证进入法庭旁听。由于自身对于案件没有任何关联性和决定权，除了法学院的学生和有志于从事法律事业的人士，民众对于法庭旁观的热情并不高涨。然而，只有每个民众都了解司法程序，都参与到法制建设的过程中，都像一个法学家一样分析、思考社会问题，法治社会建设才会发展。因此，重视法治的舆论宣传和各类教育无疑是我国树立程序正义理念的有效途径之一。也只有具备了一定的思想基础，程序正义才能真正实现。

第三，进一步完善程序正义机制。主要有以下几个方面：一是进一步完善司法独立体制。从立法上规定司法独立三个层次的内容，理清上下级法院之间，法院内部院长、庭长与法官之间的关系，以真正实现独立审判。在确保司法权独立实施的基础上，加强对司法独立以及程序合法性的有效监督。二是改革司法机关的设置。在人、财、物等方面消除来自于地方化、行政化对司法独立的压力。三是确立法官交流制度。法官在一个地区长期工作，难免会陷入当地的关系网之中。对此，可以借鉴日本的法官交流制度，在地区间进行法官交流，一定程度上有利于杜绝地方保护主义和关系网、人情网的出现。四是不断提高司法人员、执法人员的综合素质。蒙面正义女神的雕像告诫我们，司法人员必须摒弃个人情感，秉公司法。要做到秉公司法，就要求司法人员对于法律问题以及各个社会问题有着深刻的认识，专业精通，道德高尚，程序法定。

四、结语

司法独立、程序正义是市场经济体制下法治社会的一个必然要求。随着我国现代法治思想的发展和深入人心，越来越多的学者和司法界人士开始意识到程序正义的重要性。但由于受传统的封建纲常理论的影响，数千年来我国具有崇尚“人治”的社会传统，相比于西方国家，我国法治还较落后。只有深入研究西方程序正义理论的内涵、特征及其存在的社会基础，不断提高我国民众的法治意识和法律素养，不断完善我国的制度基础，才能真正使程序正义适用于中国。这既是我国社会主义市场经济发展的现实需要，也是我国法治化社会发展的必然要求。

注释：

①关于这一点，M.D.贝利斯教授在其《程序正义》一书中作出过详细的分析。

②详见约翰·罗尔斯《正义论》，上海译文出版社，1971年版。

③详见英国1994年制颁的《刑事审判和公共秩序法》。

④详见《中华人民共和国法官法》，1995年颁布，第八条第二款。

⑤详见《法理学》，李龙主编，人民法院出版社，2003年版。

［1］陈纪安.别怕，我不是教科书——最生动的十二堂美国法律课［M］.北京：法律出版社，2009.

［2］孙笑侠.西方法谚精选——法、权利和司法［M］.北京：法律出版社，2005.

［3］陈瑞华.程序正义论［J］.中外法学，1997（2）.

［4］孙洪坤.程序正义论——一种法社会学的反思［J］.现代法学，2003（2）.

［5］严存生.西方法律思想史［M］.北京：法律出版社，2007.

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