末位淘汰制之法律风险的规避

黄国琴 陈丽娟

（北京师范大学珠海分校 管理学院 广东 珠海 519085北京师范大学 管理学院 北京 100875）

一、末位淘汰制的起源及其操作方式

末位淘汰制是指企业根据本单位的组织目标，结合各个岗位的实际情况，设定一定的考核指标体系，以此指标体系为标准对一段时期内员工的工作绩效进行考核，根据考核的结果对得分靠后的员工以一定的比例淘汰的绩效考核管理制度。其目的是通过竞争的方式激发员工的工作潜力，提高员工的工作积极性和企业竞争力，使企业获得更好的发展。

末位淘汰制度最早起源于欧美某些学校考核学生的一种评分体系，无论学生绝对考分是多少，将一定比例的人强制性划为不及格。例如：规定班级末尾5%的学生为不及格，即使这倒数5%的学生分数均在90分以上，也要被淘汰，即属于“不合格”之列。90年代初通用电气总裁杰克·韦尔奇根据多年的管理实践提出了末位淘汰制的雏形——活力曲线，帮助通用度过了最困难的时刻。在“活力曲线”中，以员工的业绩为横轴，以组织内达到此业绩员工数量为纵轴。韦尔奇据此业绩标准将员工划分为三类：最好的20%，这些是创造奇迹的人，失去一个就要被看成是领导的失误；中间的70%，是通用的主体，也是管理和培训的核心；末尾的10%，是通用必须清除的员工。在此之后，末位淘汰制作为企业提高工作绩效的一项绩效管理制度被其它企业争相效仿，我国很多公司企业、事业单位也借鉴此法。

在管理实践中，末位淘汰制的实施可以分为两个阶段。首先是通过强制分布的方式选出“末位”。在组织中，员工之间必然存在一定的差异，这种差异按照一定的绩效标准进行排序。绩效标准选择不同则排序的结果是不一样的，但总会存在末位员工。这个“末位”，并不仅仅是最后一个，而是企业根据自身需要决定“淘汰”率，实践中一般通用的为5%，也有的企业达到20%。

其次是根据绩效考核结果进行员工“淘汰”。根据被淘汰者的最终去向可以划分为三种形式：第一种情况是将末位员工调岗，将业绩最差的那部分员工从高薪职位调至底薪职位；第二种情况是将末位员工从原岗位转向试用或待岗淘汰，即让业绩最差的那部分员工从现有的岗位转为试用员工，减少薪酬待遇，或者对末位员工进行培训，若培训后仍处于末位时，在其劳动合同终止期到来之前不再续签劳动合同；第三种情况是将末位员工直接淘汰，企业根据相关的考核标准将被考核为业绩最差的那部分员工直接解除与其的劳动合同。

二、末位淘汰制引发的法律争议问题

以优胜劣汰为原则的末位淘汰制作为绩效管理的一种手段，在促进组织绩效方面的确能起到了一定的作用，但在实践运用中如果用人单位不注意研究我国现行的劳动法律法规中关于劳动合同的法律规定，忽视劳动者的合法劳动权利，把末位淘汰制作为劳动合同终止的约定条件，或把末位淘汰制作为合同终止来处理，则会引发法律风险。特别是2008年正式实施《劳动合同法》后，用人单位的人力资源管理法制环境发生了很大的变化。与《劳动法》相比，《劳动合同法》更加注重约束用人单位的用人自主权和倾斜保障劳动者的劳动权益，这对企业的人力资源管理制度提出了更多的程序性要求。

前述三种形式的末位淘汰方式中，除了第三种情况外，另两种情况都不涉及与劳动者解除劳动合同的状况，第三种淘汰方式则涉及是否违反现行相关劳动法律的问题，并因此引发了不少法律争议。

争议的内容主要有两个方面：首先是关于末位淘汰制本身是否是一项合法的内部管理制度。用人单位普遍认为，劳动合同中约定制定规章制度是法律赋予用人单位的权利，所以用人单位可以根据自己的实际需要单方制定内部规章制度，劳动者对本单位的劳动规章制度应无条件地执行；其次是涉及以“末位”作为解除或终止劳动合同的理由是否合法。不少用人单位认为一旦将末位淘汰写入劳动合同作为解除或终止合同的约定条件，用人单位就可以随时以劳动者处于末位而与其中止劳动关系，为此不用承担任何补偿性义务。

三、末位淘汰制法律风险分析

按照我国劳动法的立法精神，劳资双方建立劳动关系时以自由平等为立法原则。劳资双方建立劳动关系后签订的劳动合同是双方的法律行为，是建立在双方自愿的基础上的行为，一旦订立就对当事人双方产生约束力。但劳资关系解除或终止则采用倾斜保护的立法原则，通过倾斜保护矫正劳动关系事实上的不平等而实现法律的公平价值。倾斜保护原则在劳动关系解除过程中具体表现为用人单位单方解除劳动合同的受限制性，也就是在劳动合同期限未满之前，用人单位单方解除合同都必须要有法定的理由，否则视为违法。

而在末位淘汰制中，用人单位与劳动者解除劳动合同时，若只是简单基于劳动者的工作表现是不能成为合法的法律依据的。所以，当企业推行以解除与劳动者的劳动关系为目的的末位淘汰制，具有违法的可能性。具体分析如下：

（一）末位淘汰的性质属于单方解除劳动合同的性质

根据我国《劳动合同法》第一章第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”劳动合同双方根据各自所需来约定相关的权利和义务，应当在劳动合同中就变更或解除合同的情况作出约定。并且，订立、变更、解除劳动合同本是双方协商后共同的法律行为，用人单位以员工的工作业绩排在末位为由做出解除劳动合同的决定，属于用人单位单方面要求解除劳动合同的情况。按照我国现行的《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳动合同必须符合法定条件。

（二）末位淘汰不属于法定的用人单位单方解除合同的法定条件

我国《劳动合同法》第四章第三十九条规定：“在劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”显而易见，末位淘汰不在上述条件的包含内，不属于法定解除劳动合同的理由或客观情况。有的用人单位将“末位”直接定义为规章制度中的“严重违纪”情形，以严重违纪为由来解除员工的劳动合同。但法律讲究的是概念的精确性，排名“末位”属于相对的工作能力较差问题，而严重违纪属于道德品行问题，二者是不同的概念，所以末位淘汰不能成为法定解除劳动合同的理由。

（三）末位淘汰也不属于劳动合同的终止条件

2008年我国实施的《劳动合同法》对比《劳动法》中关于劳动合同终止条件的规定，特别删去“双方当事人可约定劳动合同的终止条件”这一条。同时2008年施行的《劳动合同法实施条例》中第二章第十三条规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”《劳动合同法》第四章第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”因此，用人单位与劳动者终止劳动合同只能依据以上列举的情形，不能把“末位淘汰”作为合同终止的条件来终止劳动关系。

（四）末位淘汰不具有依约或依法解聘员工的条件

《劳动合同法》第四章第四十条第三项规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”规定中所提及的“客观情况发生重大变化”，是指那些无法预见，无法避免的，同时也无法克服的不可抗力的情况，使得原劳动合同部分甚至全部条款不能履行，如用人单位被兼并、用人单位资产转移等。而末位淘汰制度属于用人单位内部规章，没有经过劳动合同双方约定，不具有依约或依法解聘员工的条件。

（五）约定末位淘汰相关条件的劳动合同为无效合同

根据《劳动合同法》第二章第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”如果用人单位将末位淘汰制作为约定解除或终止合同的条件写入劳动合同中，该约定条例是为了用人单位免除相关责任，那么末位淘汰制度就是违反法律、行政法规的强制性规定，不属于解除或终止合同的合法条件。也就是说，即使该劳动合同经双方签订后也不具有法律效应，属于无效合同。

（六）末位淘汰制在操作程序上有违法可能性

《劳动合同法》第四章第四十条第二项规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。”这一规定提到了劳动者胜任力的问题。而“末位”并不等同于“不能胜任工作”，用人单位不能仅凭劳动者处于末位而解除与其签定的合同。因为当前的“末位”并不意味着会一直处于“末位”；“末位”经过培训也有可能变为“首位”；在现在岗位上“末位”不等于在其他岗位上也是“末位”。如果一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额，则该劳动者虽处于末位，也不属于不能胜任情况。即使证实是不能胜任，用人单位也应该通过培训或调整岗位，再次考察其胜任力，若还不能胜任才能在提前30日书面通知或额外支付一个月工资后，才能合法地与劳动者解除劳动合同。

根据以上分析可以看出，在末位淘汰制实施中，企业与员工解除合同的理由如果仅仅是以员工工作表现的排序为依据，其法律效力是不足的。因此，对于企业来讲，采用末位淘汰制会有违法的可能性。

四、用人单位规避可能的劳动法律风险的对策建议

末位淘汰制从管理有效性角度考虑，可以起到鞭策员工、实现人岗匹配、减少冗员、建立精英团队的作用。作为企业管理工具本身来讲，末位淘汰并不涉及道德问题，重要的是用人单位如何正确且合法有效地以《劳动法》、《劳动合同法》相关规定为基础，使末位淘汰制度符合法律要求，更好地发挥其竞争效用。

（一）依法制定末位淘汰制管理制度，并以取得员工同意的方式提升末位淘汰制的合法性基础

末位淘汰制度属于用人单位的内部规章。如要具备法律效力，首先要做到内容合法、程序合法。根据《劳动合同法》第一章第四条的规定，用人单位制定规章制度的有效实施，应具备三个条件：（1）规章制度的内容要合法，即规章制度的内容不能与现行的法律、法规、社会公德等相违背；（2）规章制度要经过民主程序，即用人单位制定规章制度必须要经过职工代表大会或职工大会，至少是经过职工代表同意；（3）规章制度要向员工公示,即规章制度出台后要公开告知员工。上述三项条件缺一不可。如用人单位制定的规章制度不符合上述任何一项条件，则其不能构成一项合法有效的规章制度，也不能作为人民法院审理案件时的裁判依据。

因此，实行末位淘汰制之前，应结合整体绩效目标、绩效考核评估、绩效改进等内容，制定包括实行末位淘汰的岗位（对象）、程序、淘汰形式等方面的书面标准（方案），充分征求员工意见，同时保证做到内容合法、程序合法、员工周知，才能使该项制度在法律面前具有合法有效制约员工的效力。

（二）完善对低绩效员工的淘汰程序，避免直接解除劳动合同的淘汰方式

签订并履行劳动合同是用人单位和员工的双方法律行为，合同一旦订立后，就对双方当事人产生了法律约束力。通过前面对现行劳动合同法关于用人单位单方解除劳动合同的法定条件的介绍，在合同期限未满前，任何一方要想解除劳动合同，都必须有法定或约定的理由，否则即属违法。如果劳动者确因不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作，用人单位在提前30日以书面形式通知本人后，可以解除劳动合同。只有经过上述手段后，证实员工无法胜任工作时，才考虑予以辞退。企业须完善绩效考核和员工培训方面的相关配套制度。

（三）注意特殊劳动者的例外情况

根据《劳动合同法》第四章四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。”因此，对上述特殊情况下的劳动者，用人单位不能以不能胜任为由解除劳动合同。

五、结语

末位淘汰制虽然存有违法的可能性，但是只要因势利导，善加运用，在不违法的情况下，还是能很好地激励员工，增强企业的竞争力。但是，如果用人单位单方面把末位淘汰作为劳动合同的约定解除要件或终止条件来使用，逃避相关义务，则是违法的。因此，用人单位应该根据员工的具体情况，慎重使用末位淘汰制度，尽量把末位淘汰的负效用降到最低，达到最佳的预期效果。

[1]中华人民共和国劳动法[S].

[2]庄建平.关于末位淘汰的若干法律思考[J].法制与社会,2010,（27）.

[3]刘浩，陆杨.对“末位淘汰制度”的法律剖析（专投）[J].甘肃农业,2006,（2）.

[4]孙飞,高小欣.推敲末位淘汰[J].企业管理,2007,（4）.

[5]易定红,何凡兴.末位淘汰是否违法[J].企业管理,2008,（4）.

[6]高月芬,李向力.末位淘汰制的法律思考[J].青岛远洋船员学院学报,2006,（3）.