我国司法鉴定立法现状及展望

邱丙辉，孙 涓，付广芬，易 旻

（1.西南政法大学，重庆400031；2.西南政法大学司法鉴定中心，重庆400031；3.重庆高校物证技术工程研究中心，重庆400031；4.河南省高级人民法院司法技术处，河南郑州450003）

证据，是司法正义的基础，不以证据裁判的司法，其正义性、公平性很难得到保障。与证据法的立法尚处于诉讼法与证据法的关系以及证据法的立法模式之争不同的是，同为证据与证明环节的司法鉴定，已随着全国人大常委会 《关于司法鉴定管理问题的决定》实施近6年来已走到了探讨是否具备启动统一的司法鉴定法立法的节点。

2005年2月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》），并于同年10月1日起施行。《决定》是我国目前公布的法律地位最高的专门的司法鉴定规范性文件，在司法鉴定立法上具有划时代的意义。以此为指导，部分省市陆续开展了司法鉴定的地方性立法，对规范司法鉴定活动，提高司法鉴定质量发挥了重要作用。但应当看到，《决定》的实施，重要的在于理顺管理关系，对司法鉴定所面临的一些原则性问题进行规范。各部门、各地方在解读《决定》的时候，因观察视角的不同，在理解和操作层面也不尽相同。同时，《决定》所未涉及的直接关系司法鉴定活动的具体运行的诸多环节，更因缺乏统一的规制，或多或少制约了司法鉴定活动的开展，也在不同层面上造成了不良的社会影响。在大一统的司法制度环境中，涉及共性程度较高并具有一定支撑作用的司法鉴定环节，理应更为契合这一现实。本文拟在梳理现阶段关于司法鉴定立法实践经验为基础，表述笔者对我国司法鉴定立法走向的一些粗浅思考，谨供参考。

1 我国司法鉴定的立法概况及其相关规定

1.1 《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》

《决定》系统地规定了鉴定人及鉴定机构的执业条件，国家登记管理司法鉴定业务范围，明确国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。值得关注的是，《决定》在以下方面的规定具有重要意义，影响重大：（1）明确了司法鉴定的概念。《决定》第一条规定，“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”（2）规定了受《决定》规制的司法鉴定活动的种类，即法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定和根据诉讼需要的其他鉴定。（3）规定实行登记管理制度。（4）规定了鉴定机构和鉴定人员的资格条件。（5）明确了法院和司法行政部门不得设立鉴定机构，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。（6）确立了鉴定人相应的法律责任。

《决定》是我国迄今为止公布的法律地位最高的专门的司法鉴定规范性文件，在关涉司法鉴定的重大原则问题上予以了明确规定，尤其在司法鉴定的管理、鉴定机构的设立及执业范围方面，迈出了坚实的一步，在司法鉴定立法上具有划时代的意义。

但《决定》毕竟是侧重规范司法鉴定管理的规范性文件，不能涵概司法鉴定申请、决定、实施、质证……全环节，也缺乏各环节具有可操作性的细节规定，在实际运行过程中，争议与矛盾颇现，指责与怀疑共存，成为近几年司法鉴定领域建设与发展历程中的独特现象。但这并非坏事，有争论才有进步。

1.2 散见于相关法律及司法解释中的规定。

我国有关司法鉴定的法律规范主要散布于三大诉讼法及相关法律中。我国《刑事诉讼法》第一百一十九条规定。“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。”第一百二十条规定。“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且签名。对人身伤害的鉴定，由省级人民政府指定的医院进行，鉴定人进行鉴定后，应写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条规定，“对于鉴定结论有疑问的，人民法院可以指派或聘请有专门知识的人或者鉴定机构，对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定”。民事诉讼法、行政诉讼法都规定，人民法院对专门性问题认为需要进行鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定，没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定；鉴定人的回避情形适用于侦查、检察、法院工作人员回避的相关规定。2001年12月21日，最高人民法院以“法释（2001）33号”文颁布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，2002年4月1日起施行。《中华人民共和国监狱法》第五十五条规定：“罪犯在服刊期间死亡的，监狱应当立即通知罪犯家属和人民检察院、人民法院。罪犯因病死亡的，由监狱做出医疗鉴定。人民检察院对监狱的医疗鉴定有疑义的，可以重新对死亡原因做出鉴定，罪犯家属有疑义的，可以向人民检察院提出.罪犯非正常死亡的，人民检察院应当立即检验，对死亡原因做出鉴定。”此外，在《仲裁法》、《行政处罚法》、《消费者权益保护法》等法律中对司法鉴定也有所涉及。

在这些法律规定和司法解释中，通常明确有：鉴定的目的，如“为了查明案情”、“查明死因”；鉴定的主体，“有专门知识的人”或 “省级人民政府指定的医院”；以及对鉴定不服的补救措施：“补充鉴定”、“重新鉴定”等，但总体上讲，所涉及的条文都较少，可操作性不强。

1.3 司法机关、国务院相关部门等颁布的行政法规、部门规章中的相关规定

1989年最高人民检察院、最高人民法院、公安部、卫生部联合颁布了 《精神疾病司法鉴定暂行条例》；1990年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布了《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准（试行）》；公安部1980年颁布《公安部刑事技术鉴定规则》、2008年5月6日以公安部第86号令颁布《公安机关鉴定规则》，并于同年6月1日实施。1979年7月1日颁布并实施《公安部刑事案件现场勘查规则》，之后为公通字[2005]54号《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》所替代，并于2005年10月1日起施行。1996年颁布《人体轻微伤的鉴定》；最高人民法院分别于2001年、2002年就人民法院司法鉴定工作颁布两个专门规定，即《人民法院司法鉴定工作暂行规定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》；2006年11月30日最高人民检察院以 “高检发办字〔2006〕33号”文发布《人民检察院鉴定机构登记管理办法》、《人民检察院鉴定人登记管理办法》和《人民检察院鉴定规则（试行）》。2010年6月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，并于2010年7月1日起施行。2002年4月，国务院颁布《医疗事故处理条例》；劳动人事部1996年颁布《职工工伤与职业病伤残评定标准化》等相关法规规章。司法部为了规范面向社会服务的司法鉴定，2000年颁布《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构管理办法》和《司法鉴定执业分类规定（试行）》，2001年颁布《司法鉴定许可证管理规定》和《司法鉴定程序通则（试行）》，2005年9月30日重新公布了两个《办法》，2007年7月18日司法部公布《司法鉴定程序通则》。2009年，国家发改委颁布实施了《司法鉴定收费管理办法》

可以看到，自上世纪80年代初以来，各司法机关、国务院相关部门就高度重视司法鉴定问题，并根据各自工作领域颁布、施行了一系列有关司法鉴定活动的法规、规章，对司法鉴定活动进行规范。这些积累，以其宝贵的实践经验，直接引导我国司法鉴定逐步走向规范化的道路。但分条块、分部门的规制，必然会因所处角度的不同而引发各种观念和概念的碰撞，也正是这种碰撞、交互，促进了学术的进步，也在客观上成为《决定》出台的导因之一。

1.4 司法鉴定的地方性立法

自1998年国务院“三定”方案出台以后，全国部分省（市）、市就司法鉴定问题开展了地方立法，相继颁布了一批地方法规。1998年12月12日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《黑龙江省司法鉴定管理条例》（该条例已经废止），开了司法鉴定地方立法的先河。其后重庆、吉林、深圳、江西、四川、湖北、河南、河北、山西、宁夏、贵州、浙江、陕西等13省（市）、市相继制定实施了专门的司法鉴定（管理）条例，司法鉴定的地方立法蓬勃发展，促进了个地方司法鉴定实践的发展，也积累了宝贵的立法经验。此外，部分地方还出台了一些详细的配套性规定，以配合地方立法的实施，如《黑龙江省司法鉴定人职业道德职业纪律规范》、《吉林省司法鉴定委员会工作规则》、《湖北省司法鉴定援助暂行办法》、《四川省司法鉴定机构名称管理办法（试行）》、《重庆市司法鉴定中介服务收费暂行办法》等。2005年10月1日，《决定》施行后，地方立法依据《决定》精神，陆续进行了修订。

2 我国司法鉴定立法变迁

改革开放至今，关于司法鉴定的立法（含法规、规章）总体上可以分为三个阶段，并分别以1998年“三定”方案和《决定》为标志。

1998年“三定”方案前，司法鉴定作为诉讼专门性问题的解决途径，具有强烈的职权主义色彩，人民法院、人民检察院和侦查机关、司法行政机关均有权审批司法鉴定权，且多数情况下，鉴定权以职能部门或部处为受体（如司法鉴定处、技术处），少有对鉴定人的资格审查和鉴定资质授权，只要属于相关职能部门或部处的相应工作人员，自然取得个人鉴定资质。当然，这并不意味着当时的鉴定人可以滥竽充数，任谁都可作鉴定人，而是采取工作安排的方式将相关专业人员定位于鉴定岗位。这一时期，鉴定资源主要集中在公安机关和人民法院，两部门也根据自身工作的需要，在上位法（如诉讼法）的框架内，制订了一些贴合自身实际的司法鉴定法规和规章，如1980年公安部颁布的《公安部刑事技术鉴定规则》。

第十一届全国人民代表大会第一次会议批准的国务院机构改革方案和《国务院关于机构设置的通知》（国发〔2008〕11号）明确将“主管全国司法鉴定人和司法鉴定机构的登记管理工作”。作为司法部的主要工作职责之一，并确定设立司法鉴定管理局，授予其 “拟订司法鉴定管理规定和技术规范并组织实施；主管全国司法鉴定人和司法鉴定机构的登记管理工作；负责国家级司法鉴定机构的遴选和管理工作；指导面向社会的司法鉴定资质管理、质量管理和司法鉴定人专业教育培训工作”。至此，司法鉴定初步纳入了具有行政许可意义的登记管理范畴。自该“三定”方案到2005年《决定》实施期间，是司法鉴定越来越为社会所关注、关于司法鉴定的立法活动（包括地方立法、部门规章）最为集中的阶段。

不得不提的是，正是在这期间，在我国具有重要里程碑意义的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《规定》）得以发布、实施。《规定》契合我国民事诉讼从职权主义到当事人主义的审判模式改革，就民事诉讼活动中当事人的举证责任以及举证不能的责任负担、举证倒置、举证期限和证据交换、质证、证据的证明力及证明力大小的原则认定等进行了规定。涉及鉴定的条款涵概了当事人申请鉴定、人民法院鉴定决定权的行使、人民法院对鉴定结论的审查、重新鉴定的启动条件、有缺陷鉴定结论的处置、鉴定人出庭质证、鉴定人合法权益的保护、当事人聘请有专门知识的人出庭支持诉讼等诸多内容。

这一期间关于司法鉴定立法活动的主要关注点是司法鉴定的实施环节，如司法鉴定的地方立法、最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》以及司法部 《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构管理办法》、《司法鉴定执业分类规定 （试行）》、《司法鉴定许可证管理规定》和《司法鉴定程序通则（试行）》等。同前期相比，这些规范性文件从鉴定活动是一种科学认知活动这一本质属性出发，将鉴定人与鉴定机构并重地纳入调整范围，从程序和权利、义务等诸多方面进行了规制。值得关注的是，也正是这一时期，出于不同部门的司法鉴定立法，对一些关键问题的认识和处置上矛盾冲突最为激烈，而与此同时，经济社会高速发展以及法制建设的进步，人们法律与证据意识的提高，社会对司法鉴定的关注程度空前，直到2005年全国人大常委会《决定》颁布、实施。

《决定》界定了司法鉴定的概念、国家对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的业务范畴，明确了主管全国鉴定人和鉴定机构登记管理工作的主体、自然人取得鉴定人资格的基本条件、法人或组织从事鉴定应具备的基本条件、部门鉴定机构的调整等关键问题。《决定》主体精神既体现了“三定”方案以来，国家对司法鉴定规范化建设过程中成功经验的承继，也是对仍然存在、并已显化成制约司法鉴定深入发展的结点问题的正面回应，并以全国人大常委会立法的方式彰示其效力。

自《决定》实施以来，全国司法鉴定格局发生了巨大的变化：

（1）鉴定机构和鉴定人的总量与社会需求基本适应。《决定》实施初期，人民法院不再介入司法鉴定实施活动、侦查机关鉴定机构也不得接受面向社会的鉴定委托，中立的社会鉴定机构是否有能力满足诉讼活动对司法鉴定的需求成为一个巨大的问号。实践证明，这一疑问是没有必要的，到目前为止，我国经司法行政机关核准登记的司法鉴定机构达4900余家，鉴定人约5.3万余名，业务领域覆盖了主要鉴定事项，各类检案数量从2005年的26万件上升到2010年的117万余件[1]。

（2）社会鉴定机构、鉴定人的审核登记和部门机构、鉴定人的备案登记以及公告得以有序进行。通过登记、公告，既可在选择鉴定机构和鉴定人时能够掌握足够的信息，也让社会更为有效地对鉴定机构和鉴定人进行监督。与此同时，在社会鉴定机构而言，司法行政管理机关认真履行职责，在诸如投诉、上访等敏感领域发挥了重要作用，对查实确存在问题的鉴定机构和鉴定人予以处理，仅2010年就对987人注销鉴定人资格，注销鉴定机构30家。

（3）“两结合”的管理体制进展顺利。至今，全国已经有23个省市成立了司法鉴定协会，通过协会行业自治、自律的功能性作用，为司法鉴定的规范化建设发挥着积极的作用。

（4）鉴定机构的质量体系建设和鉴定人的职业培训和能力提高培养逐步制度化。自2008年《关于开展司法鉴定机构认证认可试点工作的通知》以来，全国通过国家合格评估认证认可委员会组织实施的鉴定机构已达124家，其中公安系统61家，检案院系统7家，社会鉴定机构56家。自2009年5月1日起实行《司法鉴定机构资质认定评审准则（试行）》以来，各地针对不太适合、或不愿意接受CNAS认可的机构，正陆续以资质认定的方式推进其质量体系的建设与运行。与质量体系建设相配套的能力验证、鉴定标准和规范等工作经多年实践获取了宝贵的经验，处于逐步完善之中。

（5）在中央政法委员会领导下，由司法部牵头组织，在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、科技部等有关部门共同努力下，完成了国家级司法鉴定机构遴选任务，共遴选出10家国家级司法鉴定机构。

三个阶段我国司法鉴定领域的变迁，在一定层面上折射出了改革开放以来国家法制建设的历程。1991年《民事诉讼法》颁布实施之前，“重刑轻民”的现实国情在司法鉴定领域体现无遗，其时为数不多的鉴定资源集中在以公安机关为主的部门鉴定机构中，以法医学为主体的技术体系作为侦查活动的 “二个支柱”之一，更多的满足于“打击犯罪”的需要，在社会公众眼中，这是一个公权力彰显的“神秘”领域。即使在之后，经济社会的发展和法制观念的转变，民事诉讼、行政诉讼对司法鉴定需求增长强劲，但司法鉴定在相当长的时间内，仍被赋予公权力属性，作为职权主义审判模式的组成部分进行资源的配置和运行。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》颁布实施，标志着司法鉴定逐步褪去其神秘面纱、向着科学认知本质的回归。从《若干规定》，到“三定”方案，再到2005年全国人大常委会的《决定》，顺应司法审判模式的转变，作为法庭审判环节的司法鉴定活动“第三方”地位逐步得以确立，以其独立于公权力和私权利的中立地位参与诉讼活动。

3 我国司法鉴定的现实困境及破解之道

在我国的司法证明活动中，鉴定意见虽然仅是证据形式之一，但同物证、书证、证人证言、勘验笔录等其它证据形式相比，更具特殊性：首先，它是以其它证据形式（通常主要为物证类）为对象的认识活动的产物，其证明力因其科学属性而为司法实践所倚重[2]；其二，主体复杂。在不同的诉讼环节中，鉴定的申请权、决定权、实施权、质证权、异议权由不同的主体承担，适用于不同的法律、法规规制，接受不同行政管理部门的管理，权利、义务与责任负担不同；其三，司法鉴定的科学认知本质决定了在鉴定实施活动中，需要建立起具有整体性的科学思维、科学工具、科学方法体系；其四，作为与经济社会和科学技术发展密切相关的交叉、综合性行业，其技术创新、标准与规范研究、人才培养、运行机制与体制等环节有进行整体性的引导与规划的需求……

所有这些或多或少构成司法鉴定不堪负重的因素，反映在现实中，形成了一系列矛盾冲突：

（1）社会期待与行业发展水平之间的矛盾。社会总是希望司法鉴定能够对诉讼中所涉及的一切专门性问题给予回答。但事实上，司法鉴定技术滞后于社会生活是恒久不变的客观规律，尤其在科学技术高速发展的今天，新的检验对象和检验要求层出不穷，即或是一些传统鉴定项目也因为技术的进步或多或少的发生着变化，也需要检验鉴定技术的进步和革新。如果司法鉴定始终无法在合理的时期内跟上社会科技和生活的发展步伐，不能应对挑战，其作用和功能就难以得到有效发挥，司法鉴定作用与效能就会大打折扣。

（2）科学技术层面的统一性需求与分类管理之间的矛盾。科学技术的工具性功能并不因其作用对象的不同而发生本质变化，这就要求同类鉴定所遵循的技术规范、标准应当在可衡量的尺度下具有统一性。文中之义应包含：相同问题的解决应遵循相同的科学思维和基本原理，鉴定实施活动的本质在于通过特定的科学技术手段揭示检验对象所承载的与案件事实相关的信息，科学技术手段是发现、提取信息的工具，其作用范围是有条件限制的[2]；技术规范和方法具有可验证性，同一对象由不同的人依据同一方法进行检验应具有重现性；据以结论的标准具有一致性，道交标准与工伤标准的差异在司法实践中深受垢病就是具有代表性的一例。类似的情况不胜枚举，究其原因，很大程度上于多头管理、分类管理体制下，对鉴定检验技术规范、标准的认定缺位不无关系。目前，在传统领域的诸多项目中，不同的部门已经分别出台了一些检验鉴定规范，但离真正的成体系的、统一的规范体系还有差距。同时，我们鼓励技术创新、鼓励将最新自然科学技术手段引入司法鉴定领域为我所用，但技术研究成果在成为鉴定技术方法使用的过程中，是否应当有一个认证、认定的程序？答案显然是肯定的。

（3）当事人诉权保障与司法效率之间的矛盾。多头鉴定、重复鉴定被视为司法鉴定的一大弊端，成为过街老鼠，人人喊打。为了避免出现多头鉴定、重复鉴定，司法实践中现基本上采取的是堵的方式，在制度上规定同一程序中禁止重新鉴定。这样做，司法效率倒是得到了保障，但不可避免地在一定程度上是以牺牲当事人的诉权为代价所换来的。“鉴定结论就应当是准确、确定无疑的”是反对多头鉴定、重复鉴定的人们所持有的基本理由和出发点。但事实上，鉴定活动多为多元边界条件下的认知活动，边界条件的元度越多，鉴定意见出现不确定性甚至错误的可能性越大。鉴定对象的情况、鉴定时限的长短、鉴定检验条件的配备、鉴定人员的能力、机构的管理能力等均是边界条件的共性组成部分，而个案鉴定/检验过程中特定的能够影响最终结果的因素林立，且案案不同。在这种情况下，我们期望任意一个专门性问题放在任何一个鉴定机构都总能达到准确无误、确定无疑的境界，是不现实的。通常情况下，按照CNAS认可的领域分类，更多的借助于实验室检验结果的项目，如DNA检测，相对容易做到结果的一致性，而作为检查机构的项目，尤其是主要依靠鉴定人能力的项目，如笔迹鉴定，则困难得多。如果一概而论，一旦鉴定出现偏差，将陷相关当事人于极端不利的地步。

（4）鉴定活动的认知规律与当事人（尤其是鉴定申请人）朴素的正义观之间的矛盾。多元边界条件下的鉴定实施活动，是有不能得到结果或出现偏差的可能的，而这，并不为当事人所知晓，也难以为当事人所理解。笔者所处理的一个案件就具有相当的代表性：一基层法院委托对一份合同签名和押名指印进行鉴定，签名认定同一并为当事人所接受。问题出在指印上，该指印因系印泥捺印，捺印时印泥过多，所形成的指印无任何细节，不具备条件。为此，出庭质证说明、书面函件说明都无效，当事人始终认为“法院委托了，鉴定机构就只能回答是还不是”，不能拒绝受理，也不能说不具备条件。该争议最终以二审终审判决该当事人败诉才得以终结。笔者相信，全国任何一个鉴定机构都或多或少面临着类似的窘境，在处置类似问题的制度缺失的环境中，这一现象必然会愈来愈凸显，集腋成裘，后果堪忧。

（5）鉴定实施权与事实裁判权的竞争性矛盾。司法鉴定是一个系统，鉴定的实施是这一系统的重要组成部分，但绝不应当是决定性的环节，只有事实裁判权的承担主体才是整个系统中的决定性因素。由于作为诉讼证明活动中的事实裁判者在面对自身能力范围外的专门性问题无从认识，才通过鉴定予以回答；但制度上却又要求其对鉴定结论负有审查并决定是否采信的职责。怎么办？通常情况下，只能通过程序审查后直接采信。有问题？“找鉴定机构去！”

诸如此类的矛盾从不同角度、不同层面揭示了我国司法鉴定所面临的现实困境，导致这些现象的原因不一而足，也不是靠某一部门依据现有法律、法规进行协调所能够解决的。“司法鉴定改革势在必行，司法鉴定立法是解决目前我国司法鉴定各自为政、各行其是、无序混乱状况的最佳良方”[3]，对于我国司法鉴定领域目前存在的诸多困境，能够预见的有效的解决之道只能是在统一的司法鉴定立法规制下，通过统一的管理体制逐步化解。

4 我国司法鉴定统一立法的必要性和可行性探讨

任何一项立法活动都存在一定时期条件下的必要性和可行性分析。如上所述，自全国人大常委会“228决定”实施以来，尽管全国司法鉴定形势已经发生了巨大变化，向着规范化的方向迈进了一大步。但在原来存在的问题和矛盾逐步得以化解之时，新的矛盾不断出现，一些旧有矛盾也以新的表现方式显现出来，启动司法鉴定的统一立法以延续司法鉴定的正向发展态势正当其时。从根本上讲，受我国司法鉴定领域落后的立法局面与现实立法需求之间的矛盾及对司法鉴定所存在的诸多现实问题的破解的需要两大因素的影响，司法鉴定统一立法已经成为大势所趋，其必要性也已经不言而喻，并且在司法鉴定活动的发展和现有制度体制的激烈冲突面前变得愈来愈迫切。

同时，经过《决定》实施以来近6年的建设与发展，客观上已经为司法鉴定统一立法提供了现实条件，启动司法鉴定统一立法已经初步具备了现实可行性。

4.1 良好的政治环境和政策机遇

改革开放以来，党的治党治国的基本理念、基本方略发生了重大转变，十四大确立了社会主义市场经济体制；十五大提出了依法治国方略；十六大提出建设小康社会的目标；十六届六中全会提出了建设社会主义和谐社会的指导思想、目标任务和基本原则，提出要全面推进社会主义的经济建设、政治建设、文化建设和社会建设一体化的全面发展；十七大又提出了科学发展观，坚定不移的推动中国特色的社会主义民主政治。在这个社会政治大背景下，为适应经济社会的发展和经济体制的变化，作为上层建筑的法律也进行了一系列调整和改革，因此司法鉴定立法和相关制度的构建完善也就成了大势所趋和社会主义法制建设的应有之意。

4.2 司法鉴定事业本身的蓬勃发展

目前我国有司法鉴定机构4 900余家，司法鉴定从业人员5万余人，司法鉴定已成长为一个庞大的领域，在司法实践中发挥着极其重要的作用。司法鉴定领域的发展壮大在呼唤司法鉴定立法的同时也给司法鉴定统一立法提供了现实土壤，丰富的实践经验的总结成就了司法鉴定统一立法的坚实基础，“在 《决定》的基础上起草制定《司法鉴定法》正符合当前社会需求和立法现实”[4]。在学术理论研究方面，经过20多年的酝酿、研究，成就了一批司法鉴定的专业人员，形成了一支以专家、学者为主体的理论队伍，司法鉴定理论研究工作逐步成熟。综观我国司法鉴定目前的发展形势，已经在思想、理论、人才、资料等方面都已基本具备了启动统一的司法鉴定立法的资源条件。

4.3 地方立法的日渐成熟

从局部到整体，从低级到高级，这是大国立法中经常采用的步骤。我国目前也是走的这样一条谨慎、稳健的道路，司法部主张从地方立法，积累经验，然后待条件成熟时由全国人大立法。全国已有十余个省（市）、市人大常委会通过了司法鉴定管理条例，对于建立新的司法鉴定制度，遏制司法鉴定中的混乱现象，规范当地司法鉴定工作，起到了重要作用。

从1998年12月12日黑龙江省第九届人民代表大会常务委员会第六次会议通过《黑龙江省司法鉴定管理条例》开始，我国目前已经有重庆、吉林、深圳、江西、四川、湖北、河南、河北、山西、宁夏、贵州、浙江、陕西等14省（市）、市制定实施了司法鉴定（管理）条例，司法鉴定地方立法蓬勃发展，取得了良好的效果，积累了宝贵的立法经验。

在上述省（市）、市的司法鉴定（管理）条例中，对于以下几个目前司法鉴定立法上比较关键的热点问题进行了大胆探索和突破，规范日益成熟，值得推广，可以为全国统一立法所借鉴：（1）关于司法鉴定行政管理的规范逐步成熟。这14部条例虽在名称、章节结构、立法侧重点方面略有差异，但无一不是侧重规范行政管理内容，尤其在《立法法》实施和全国人大常委会的《决定》出台后，浙江、山西等省（市）制定的条例中更是将司法鉴定管理单独成章，在相关规定方面逐渐趋同，达成了相当程度的共识。（2）司法鉴定委员会的设置被普遍肯定。除山西、浙江外的12省（市）市的条例规定了设置司法鉴定委员会或司法鉴定专家委员会，对司法鉴定工作进行协调、指导、监督。虽然各条例在专家委员会的层级设置上略有不同，但都对司法鉴定委员会在协调司法鉴定管理、理顺司法行政机关与各主管部门关系方面寄予了厚望，并且在实践中也取得了良好的效果，发挥了应有的作用。（3）终局鉴定制度的概念在一定程度上为社会所接受。有9部条例规定了终局鉴定制度，但鉴定次数和程序各异。尽管存在争议，但合理设置的司法鉴定终局制度的确可以较好地解决了实践中的多头鉴定和重复鉴定问题，减轻当事人的经济、精神负担，提高诉讼效率，预防相关社会矛盾的产生。（4）司法鉴定的启动上更注重当事人的诉讼参与权。自河南省《司法鉴定管理条例》第二十三条规定“法律、法规对申请、委托、决定进行司法鉴定有明确规定的，从其规定；未作规定的，公民、法人和其他组织可以委托司法鉴定机构进行鉴定”开始，以后的条例均授予了当事人一定程度的司法鉴定启动权，相对现行诉讼法规定而言是一个有益的突破。（5）司法鉴定的双结合管理模式崭露头角。在较新的宁夏、贵州、浙江、陕西司法鉴定条例以及新修订的重庆司法鉴定条例中，对司法鉴定行业协会均有明确规定，这在很大程度上完善对于司法鉴定的监管制度，彻底改变原来单一政府行政管理的局面，使得规范管理更加科学和严密。

毫无疑问，司法鉴定地方立法对我国目前司法鉴定领域的热点问题进行了有益的探索和实践，积累了经验，形成了阶段性的立法成果，为我国司法鉴定统一立法的实现提供了所需的法规素材，大大增加了统一立法的可能性。

5 统一的司法鉴定立法应当关注的要素

司法鉴定立法是一个系统工程，在已有的司法实践和立法经验基础上，笔者认为应重点关注以下要素：

5.1 立法调整范围

随着司法鉴定实践的发展，现实中鉴定活动的许多方面都已经超出原有立法规制范围，存在诸多立法空白，以至于秩序混乱，因此将司法鉴定的各个方面和环节全面纳入司法鉴定法的调整范围，从横向和纵向两个角度涵概司法鉴定法应有的对象体系，减少立法空白，应当是司法鉴定统一立法所需要解决的首要问题。作为目前司法鉴定领域最高法律规范的全国人大常委会《决定》，在立法调整对象的范围上，从实施之初就开始就备受争议，《决定》第二条只是用列举的方式对传统上侦查机关侦破案件常涉及的三项业务类别进行了简单列举，现在已经明显不能适应实践发展的需要。

笔者认为，首先从横向角度讲，应在尊重司法鉴定活动开展实践的基础上，通过列举与归纳相结合的方式将司法鉴定法的调整范围涵概与诉讼有关的所有鉴定类活动，着重将目前亟需规范的司法会计、建筑工程、知识产权、事故车辆等鉴定活动纳入司法鉴定领域，以期构建一个完整的司法鉴定对象体系。其次，从纵向角度讲，司法鉴定统一立法应在借鉴地方立法和融合司法部《司法鉴定程序通则》的基础上，对司法鉴定的申请、决定、委托、受理、实施、质证和采信、补充鉴定与重新鉴定等所有涉及司法鉴定的各个环节进行统一规定。并且着重对涉及法院环节的鉴定意见的审查和采信，对涉及鉴定机构环节的鉴定活动的规范性开展做出具体的规定。目前在委托环节，各地法院做法各有不同：有依据司法行政部门公告的鉴定机构中选择机构由法院再次公告的；有划定地区进行委托的；有在同一诉讼程序中完全禁止重新鉴定的；甚至有只出具委托函交由当事人自己去办理委托手续的；等等。而在鉴定实施环节，鉴定机构属地域管辖，各地立法的不同，反映在机构运行方面对应问题的处置出现差异，而接受委托并不受地域限制，从而让社会产生疑惑是必然的结果。例如在发改委出台统一的收费标准之前，因各地收费标准的差异所导致的矛盾就是一种普遍现象。所以，统一的司法鉴定立法在程序必须高度关注这种纵横双向程序的关联性，通过合理的程序设置营造良好的司法鉴定运行机制[5]。

5.2 权利义务关系

司法鉴定所涉及的权利义务主体较多，包括事实裁判者、委托人、当事人、鉴定人、鉴定管理人员等，应当从系统的角度明确规定各自尚未规定的权利义务、调整已存在但不合理或有冲突的权利义务规定。权利义务的规定是规范司法鉴定的核心内容，只有解决好这一问题，才能做到各司其职、各负其责、衔接有序、运行有度的良好状态。

5.3 一般规定和特别规定相结合

司法鉴定需要有体系完善、操作性强的统一立法，但并不排除考虑特殊原因进行特别规定，以实现特殊价值目标。如侦查活动中的司法鉴定就可考虑侦查活动的特点和规律进行一些特别规定；为鼓励创新，对创新性成果或新技术的鉴定和应用也应当留出接口予以特别规定；等等。

5.4 原则性与灵活性的兼顾

鉴于司法鉴定的证据特性和认知属性，对涉及可能影响鉴定结果的各个环节必须进行严格的规定，以保证其客观、公正。除此之外，应充分尊重认知活动的规律，赋予鉴定人足够的思维活动空间，并给予有效的保护。

5.5 破解热点问题

对当前司法鉴定活动中存在的重复鉴定、鉴定机构设立、鉴定人准入等备受争议的热点问题的破解，不仅是完善司法鉴定体制的突破口，也是司法鉴定统一立法所应重点解决的关键问题。笔者认为，对于重复鉴定，可以通过设置对鉴定次数的限制和构建“层级鉴定，三级终鉴”的体制专家委员会评议制来予以化解。对于鉴定机构设立和鉴定人准入问题，可以在融合司法部《司法鉴定机构登记管理办法》，借鉴地方立法成功做法的基础上做出具体规定，如重庆市在2007年11月23日新修订的《司法鉴定条例》第十六条关于鉴定人准入的消极条件的具体规定就非常有借鉴意义。

5.6 完善相应配套规范

司法鉴定统一立法是个法规系统，而不仅仅是一部统一的《司法鉴定法》，一部单一的《司法鉴定法》也不可能涵盖所有的司法鉴定规范，因此在制定完善统一的《司法鉴定法》的同时还应该完善相应的一些配套规范和行业技术标准，并且在地方上也可以根据个别实际情况不违反统一立法原则下制定一些地方性的变通规定或特别规定。以期司法鉴定制度和立法能够更契合司法鉴定实践，符合司法鉴定发展规律，引导和规制司法鉴定活动沿着健康的道路发展，更好地服务于司法活动，实现社会公平正义，构建社会主义法制和谐。

[1]中国司法鉴定网http：//www.legalinfo.gov.cn/moj/zgsfjd/content/ 2011-04/19/content_2604115.htm?node=6856.2011-04-20/ 2011-10-9.

[2][美]肯尼斯.R.福斯特，彼得.w.休伯.对科学证据的认定——科学知识与联邦法院[M].王增森，译.北京：法律出版社，2001：159.

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