我国土地征收中的均衡

2011-08-15陈文兴

中共云南省委党校学报 2011年5期

关键词：征地公共利益补偿

陈文兴

（中共云南省委党校省情与政策研究所，云南昆明 650111）

我国土地征收中的均衡

陈文兴

（中共云南省委党校省情与政策研究所，云南昆明 650111）

我国目前的土地征收存在很多问题并导致了大量良田被圈占，严重地影响着我国的粮食安全；助长了腐败现象的发生发展；积累了许多直接影响中国社会稳定的社会矛盾等后果。要使均衡原则得到充分贯彻，实现我国土地征收法的立法意图，必须把这个问题放在城乡统筹的背景下，把农民真正变成农村土地集体的终极所有者，确保征地行为中公共利益的确认权不被滥用，完善各种补偿制度。

中国；土地征收；均衡原则；不均衡问题；农民；集体

土地是每个国家国民财富的重要源泉，更是中国农民的命根子。所以，威廉·配第说“劳动是财富之父，土地是财富之母”①，毛泽东坚信中国革命和中国农民问题的实质上是土地问题，改革开放后，中国共产党从完善农村土地联产承包经营责任制开始，迅速激活了整个国民经济。随着我国现代化和城市化的发展，建设用地将不可避免地要不断增加，有些时候增加还会很快，而根据我国法律，建设用地必须先经过征收变成国有，才能划拨或拍卖给使用者。因此，如何按照城乡统筹的要求，将行政法中的帝王条款——“均衡”原则，正确贯彻在与土地征收相关的法律创制和执行的各环节，使其中公共利益和相关私人利益都得到合理保护，事关社会的和谐，国家的长治久安和城市化、现代化全局。

一、我国土地征收制度中存在的严重不均衡

我国的土地征收制度是从计划经济时代走过来的。在改革开放以前，如果国家认为要用地，那么，不管名义上归谁所有，都可以直接划拨。现在搞改革开放、发展社会主义市场经济已经三十余年，但这种遗风一直影响着土地征收法的创制，并和不完善的市场经济体制下的各种利益冲突叠加，使农民所受的法律保护过于微弱，严重地影响着均衡原则在该方面的法律制度的贯彻。

1、农村集体土地的所有者——“农村集体”被虚化，使集体土地实际上变成了无主土地。涉及农村土地所有权问题的法律分散在《宪法》、《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《村民委员会组织法》、《物权法》及相关配套规定中。《宪法》第9条规定：矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外，第10条规定“：农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的外，属于集体所有；宅基地和自留地，也属于集体所有”。这从宪法上肯定了中国的土地，除法律规定属于国有的以外，其余的都属于农村集体所有。《土地管理法》第10条对已分属于村两个以上农村集体经济组织农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。这进一步说明，我们法律中所说的集体，包括村农民集体（这是主要形式），还包括村内集体经济组织、乡（镇）农民集体。那么，这些在我国法律中享有如此众多的农村土地所有权的集体是谁呢？根据《宪法》，农村集体经济中的农民，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜，根据《土地管理法》，农民集体所有的土地由本集体经济组织成员承包经营，《农村土地承包法》的立法目的之一，就是赋予农民长期而有保障的土地使用权。因此，村农民对土地拥有的只是作为用益物权的承包经营权的权人，不是作为农村土地所有者的集体中分享所有权的农民。村民委员会、村民小组或农村集体经济组织是不是集体呢？根据《物权法》第60条，它们都只能代表集体行使所有权，很显然，也不是集体。在理论探讨中，人们提出集体组织法人、集体社区或集体团体、全体集体成员、成员个人与法人共同等观点，梁慧星教授在物权法的立法建议中提出，集体所有就是“属当地全体居民共同所有”，当地居民，“是指户口在当地的自然人”②，理由之一就是社会中已经没有叫“农民集体”的社会组织，但没有被采纳。该法第59条规定，“集体所有的动产和不动产，属于本集体成员集体所有”，实际上也没有把集体和农民的关系理清楚。这样，作为权利主体的集体便变得抽象、玄奥，无法在法律范围内作出确切的定义并找准与农民的关系。

2、在征地过程中，法律给农民的话语权非常少。根据《土地管理法》的规定，除兴办乡镇企业、村民住宅建设用地、乡（镇）村公共设施、公益事业建设用地无须使用国有土地以外，任何单位和个人进行建设，都必须使用国有土地，而在将集体突变为国有土地的征收中，法律给农民的话语权非常少。相关征地只需用地者履行报批程序，由省级及国务院审批后，由县级以上人民政府组织实施，被征收土地的所有权人、使用人的全部权利在征地补偿方案确定后，向组织实施的人民政府提意见，或者在公告的期限内，持土地权属证书到当地人民政府土地行政主管部门办理征补偿登记。在补偿额度问题上，《土地管理法》第47条明确规定，补偿费用包括土地补偿费、安置费、地上附着物和青苗补偿费。补偿费标准按经营种植业（不包括蔬菜种植）前3年平均收入计算，最低有10倍，最高不超过15倍，只有被安置农民无法保持原有生活水平的，才可能提到30倍。这些是法律规定，不需要与农民商量。另外，在这个补偿额度内，从高从低也是该法赋予政府的裁量权。《物权法》虽然提出要在征地时进行足额补偿，并加上了一个安排被征地农民的社会保障费用，但无论是相关农民，还是依法充当代表行使农村集体土地所有权的村委会，集体经济组织都不能在任何意义上行使作为所有权核心的处分权，处分权的行使者实际上是县级人民政府。据报道，随着《国有土地上房屋征收与补偿条例》的实施，“有关部门正抓紧对土地管理法有关集体土地征收和补偿的规定作出修改，由国务院尽早向全国人大常委会提出议案”③，但离出台实施还有很长时间，相关内容也不好预测。

3、宪法关于公共利益的限制没有得到全面落实。近代以来，随着民主的不断发展，私人权利和公共利益的关系及保护问题一直在不断地进行探讨。其中洛克指出，政府的权力“是为了保障个人的权利和财产，以保护其不受他人的暴力或侵犯的方法而设……是为公众谋利益的”；孟德斯鸠提出：“在有关公共利益的问题上，公共利益绝不是用法律或法规去剥夺个人的财产，或是削减哪怕是它最微小的部份。在这种场合，必须严格遵守民法，民法是财产的保障。……如果一个行政官吏要建造一所公共的楼房，或修筑一条新道路的话，他就应当赔偿人们所受到的损失；在这种场合，公家就是以私人的资格和私人交涉而已”④。经过这些探讨，一方面，公共利益的定义上有了较普遍的共识：它是一个独立的利益而不是个人利益的叠加，也不是基于个人利益而产生的共同利益，它是共同体生存和发展的公共条件；它纯粹为公共服务而不是为特定的私人，没有商业服务包含在内；它为全社会的人直接或间接地分享，而公共利益受到损害也意味着公众的具体利益受到威胁；公共利益可以由政府或社会来提供，但其成本不能由个别的、特定的人群来承担。另一方面，基于前述认识，“公共”必须给那些为公共利益作出对价补偿的观点也被广泛接受，并形成了逐渐趋同的完全补偿说和适当补偿说，即对被征地对象，给予一般高于交易价格的补偿。这样，它一方面确保了被征收的东西完全用于公共的目的，同时，也使得此行为有谈判难度而无营利空间，从而抑制了其滥用权力的积极性。而在我国，2004年修订的宪法第20条才规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，《物权法》、修改后的《土地管理法》对此作了重申，其目的是将国家征收农村集体土地的范围严格限制在公共利益上。这体现了我们社会主义市场经济发展带来的观念和立法的进步，但公共利益从未被深入讨论并形成共识，所以，容易被泛解释为，政府是人民的政府，因此，其征地行为当然是为了公共利益。

二、我国现行土地征收制度带来的问题

1990年代以来，随着我国社会主义市场经济的发展和城市化进程的加快，被征收的农地越来越多，这在一定程度上讲是不可避免的。但由于征地相关法律制度的缺陷，各种问题被催生出来，在给农民带来巨大损失的同时，越来越严重地影响着我国城乡关系的统筹与和谐社会的构建，损害了整个社会的公共利益。

1、大量良田被圈占，严重地影响着我国的粮食安全。我国的耕地形势本来就十分严峻，到2005年，许多粮食主产区人均耕地已不足一亩，有的地方已经到了人均不足0.8亩的最低极限⑤，2007年，全国人均仅1亩左右。从最近20年看，我国耕地的减少包括农村盖房、建坟、乡村基础设施建设等，但影响最大的是以政府名义进行的征收。（1）房地产用地。2001年开始全面实行土地储备制度，政府垄断了土地一级市场，但由于土地是极其稀缺资源，很多地方政府从其中找到了财路，采取某种程度的巧取豪夺，以较低的价格将土地从农民集体那里征来，再炒热房价，在拍卖市场上高价抛售，牟取暴利。近年来，虽加强了管理，但很多问题依然继续存在。2009年，河北省张家口市批复用地900多亩，实际征地3800亩；征地补偿每亩7000元，土地出让每亩32万元⑥。（2）开发区用地。2004年7月，全国清理的合法征地但无法开发的开发区达6866个，占地5790万亩，这些土地当然不可完全再成为耕地。（3）各色大学城。随着教育作为产业提出并开始向大学生收费，很多地方大征土地办大学城。其中陕西西部大学城占地6000亩，荷泽文化大学城7000亩，南京仙林大学城规划用地70km2，浙江5大学城占地33600亩。有的地往往又被炒卖，广州市政府2009年接连出让位于大学城核心区南北片的住宅用地，并将地价从2008年底的3072元/平方米炒到最高9503元/平方米⑦。（4）形象工程。一些地方官员为满足自己的好大喜功，大建广场等劳民伤财的形象工程。建设部仇保兴副部长透露全国660个城市和2万多个建制镇，有五分之一存在形象工程。河南郸城县委、县政府为了创业绩，大搞圈地开发，建造形象工程，占用耕地面积万余亩，导致大面积的优质土地被撂荒，失地群众为了阻止政府非法占地，拒接卖地钱，不签协议书，却被打被拘留数人，如今在郸城县，高墙铁门的空厂子随处可见。⑧

2、助长了腐败现象的发生发展。阿克顿勋爵曾说：“权力使人腐败，绝对的权力使人绝对的腐败”⑨，看着极为有利可图且严格意义上说属于无主的土地，相当一部份官员严重滥用权力，征地已成为目前腐败的重灾区，2010年，国土资源局长被评为最高危的职位。（1）违法乱审滥批。《土地管理法》规定征基本农田以外的耕地超过35公顷的，其他土地超过7公顷的，批准权都在国务院，征此规定以外的土地，省、自治区、直辖市人民政府有权批准，但要报国务院备案。前文所述的几千个开发区、大学城、高尔夫球场，很多却是边报边动，先斩后奏或只征不报。（2）地方政府以地价撬动房价，追求泡沫GDP。地方政府根据土地储备制度对商业用地进行征收，挂牌交易、拍卖，所得根据法律应当用于土地开发，但是否用于耕地开发，由于制度上没有保障措施，变成了为当地财政牟取收益的重要手段，于是，他们把土地从农民那里征来，囤货居奇，哄抬房价，间接抬高土地拍卖价。据相关资料反映，到2010年，全国闲置土地高达2815宗，16.95万亩，有的房地产商囤积的土地够用10年⑩。（3）直接为自己或亲属谋利。许多腐败高官都是土地操盘高手，成克杰一句话就赚了3000万元，某领导为其女儿在香港注册的皮包公司批地3500亩，一转手就轻易获利2800万元。（4）滥用警力。这种情况相当普遍，已见诸媒体的就有湖南嘉禾、陕西周至、广东汕尾、浙江金华、贵州遵义等。2010年4月25日，山东省济宁市北湖度假区在没有办理合法征地、拆迁手续的情况下，动用包括警力在内的国家机器强行拆除居民房屋，殴打群众，造成恶劣影响。⑪（5）在所涉拆迁中，某些官员与黑恶势力勾结。这种情况在1990年代初已出现。国土资源部执法监察局2010年5月9日公布了河南省永城市政府和镇政府，在没有批文的情况下，利用黑社会占用28000多亩土地，建旅游开发区，其中1000多亩耕地已遭破坏的案件。⑫

3、积累起许多直接影响中国社会稳定的社会矛盾。（1）大量的农村人口成为失地农民且生活水平下降。有人估计，中国失地农民2007年就有4千万，并以每年200多万的速度在增加，2020年将达到1亿人以上⑬。据九三学社2008年在全国政协上的提案反映，这些失地农民中，生活水平提高的只的10%，持平的30%，下降的60%。失地农民中数千万生活水平下降的人，必然会对社会产生不满情绪。（2）征地过程中党和政府的过度参与，使很多失地农民将受损责任归结给他们。据央视2008年11月22日新闻调查反映，在征地收益中，投资者拿走大头，占40%到50%，城市政府拿走20%到30%，村级组织留下25%到30%，农民拿到的补偿款，只占5%到10%。这样，群众的矛头也常常指向政府，导致其威信不断下降。（3）群体事件不断增多，严重威胁着安定团结的政治局面。因征地引发的矛盾和冲突得不到有效化解，从而使失地农民对正常的救济渠道失去信任，便认为只有把事情闹大，才会引起上级的重视，所以群体事件不断上升。1993年-2003年，群体事件上由1000起增加到6万起，其中因征地引起的占65%，2010年4月发生的辽宁省庄河市千人跪见市长事件，近期的若干自焚事件，深刻的背景便是征地和补偿。（4）与征地相关的集体经济组织的堕落，激化着乡村社区的矛盾。根据我国现行法律的规定和社会运行的实际，留住征地收入25-30%的村组集体，实际上是被自治组织的“干部”控制，拿着这么多财产却缺乏有力监督，想不出问题都难。据报道，江苏南京辖区内某村的5个村干部，就曾利用职权圈地盖房出租收取租金，拆迁之机，又拉来亲朋好友的工企单位作为被拆迁单位与拆迁中心签订拆迁合同，骗取拆迁补偿款高达1700余万元⑭，类似的事被报道的还很多。（5）法律的尊严遭到破坏。社会总是要产生矛盾的，但在征地中，如果包括司法机关在内的法律捍卫者常常出于种种原因无法维护社会正义，则会导致失地农民不断越级上访，在加大救济成本的同时，严重干扰着上级国家机关的工作并容易被不法分子利用，给整个社会增添更多的麻烦，而现在，各级法院对涉及征地的行政案件，采取的办法就是不受理。

三、根据统筹城乡的要求，在征地制度中彻底落实均衡原则

从前述分析看，要实现征地过程中的均衡，就必须完善征地法律并推动其充分发挥作用，约束某些狂妄官员的蠢动，促使“三农”问题得到更好的解决，使农民因征地而更全面地分享城市化、现代化的好处且不提过分要求。我们必须认识到，城市化不是给农民以城市居民的名份，而是在转让了他们最重要的资本后，获得货币形态的资本，改变农民的生产和生活方式，同时，必须深刻认识到：“滥用自由与滥用权力一样，都可能危及自由”⑮，在农民提过份要求和采取过火行为时，能被法律纠正。

1、把农民真正变成农村集体土地的终极所有者。在制度完善中，首要问题就是要正确处理“集体所有”的相关问题。（1）准确定义集体。鉴于此项工作涉及面太大，首先应通过广泛的研究达成一致，然后，通过修改《民法通则》、《物权法》、编制《民法典》来实现。可以确定一个基准日，将此日前拥有本村组户口的为集体成员，从而不仅使集体由稳定数目的个人组成，农村土地集体所有权能够最终和农民个人联系在一起，防止其因姓公而发生“公产的悲剧”，有助于实现人口的可持续发展。（2）将村民和集体成员分开。根据现行《村民委员会组织法》第5、12、14条，村民和集体成员的概念是重叠的、等同的和不稳定的，因此，为了更好的保障农村土地的集体所有权，在将来修改该法时，应将村民明确定义为在本村居住满两年以上的居民，其中包括集体成员和单纯的自治成员，单纯的自治成员对该法第19条第3、5、6、7款规定的事项，可以参加讨论，但没有表决权。（3）把农村集体土地的所有权定位为一种受限制的共同共有关系。其限制主要体现在该共同共有的土地不得依物权法第99、100条进行分割，个人依法转让所有权时，必须具备不以农业为主要收入来源且不在本村、组居住5年以上这个前提，而且本集体成员享有优先受让权，赠与或遗赠对象只能是集体内成员，继承者可以是集体外居民，但每个人的所有权不能分割。另外，征地相关收入缴纳规费后，以平均分给集体成员为宜。这样，才能正确地贯彻马克思主义“私有制必须废除，代替他的是共同使用全部生产工具和按共同协议来分配产品，即所谓财产共有”⑯的原理。（4）在土地征收中，集体成员作为该项所有权的最终权人的权益应得到充分体现。以前的法律，没有规定由谁来代表集体行使农村集体土地的所有权，如《农村土地承包法》规定了发包方，《土地管理法》规定了经营、管理问题，只有《物权法》第60条规定，由村委会、村民小组代表行使所有权，如果在行使处分权时，这些组织不受限制地充当法定代表。现在看来，经过一段时间的实践后，这个代理关系可能还是让其变成委托代理为好。

2、确保征地行为中公共利益的确认权不被滥用。从征地实践看，包含着省级政府在内的地方政府及其官员、农村相关组织、建设用地单位可能会垄断公共利益的解释权。为此，（1）正确定义公共利益。其目的是为了某地方或全国的全体个人（被征对象同时也是受益人）生存发展等权益实现的需要；为这些个人创造公共条件，而无任何人可以吃偏食；涉及此项利益的行为由政府代表社会进行；相对人付出的代价将由社会公共予以补足。（2）严格规范公共利益的认定程序。公共利益的最终认定权以县级以上各级人民代表为好。在决定征收农村集体土地时，必须由政府先制定方案，就征收项目的公共利益性质及体现公共利益与社会利益均衡保护做出安排，再将该方案在报权力机关批准的同时，通过媒体向社会公布，由公众、特别是利害关系人讨论并凝聚共识，供权力机关参考。被征地农民所在选区选出的人大代表必须设立联系点，收集民意并向权力机关提出书面报告，该书面报告同时通过媒体公布。权力机关讨论过程公开，媒体可以直播，被征地农民可派代表旁听，除紧急状态外，任何程序不得倒置。（3）重新审视国有土地储备制度。此项制度源自香港，1990年代中后期开始在浙、沪一带试点，2001年，国务院提出为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度，认可了这项行为的合法性。但从实践看，这项制度的调控作用不明显，许多地方政府在巨大的利益驱动下，参与对农村和农民的掠夺，所以应早一点完善或废止。（4）正确执行建设用地必须依法申请使用国有土地的条款。《土地管理法》第43条规定除特殊情况外，非公共利益需要的建设用地，如果涉及农村集体土地使用，必须先征收为国有土地。这是必须的，但与宪法又是冲突的，因此，对此类用地的征收应另定程序，政府应做的事主要是办理相关手续，收取交易税并对相关行为进行监督。（5）完善涉及“公共利益”争议的救济渠道。当然包括行政复议和行政诉讼在内，而且行政复议的效率会高些，但更重要的是应通过对整个司法制度的改革，使司法即使面对某些政府官员与其他征地相关的利益者结成的同盟，也有能力和胆识维护正义并被社会尊敬。

3、让补偿足以使失地农民中的多数有条件变成市民中的中等收入者。这样的补偿是在征收农村集体土地时最能体现公共利益与私人利益均衡保护的环节，因此，应当以此为原则，修改相关补偿规定。（1）征收土地不能以原用途产值为基数进行补偿。根据《土地管理法》第47条，征收土地时补偿的基数是该土地原来用途产值的三年平均值，但征收来的土地并没有维持原用途；至于补偿费，安置补助费不得超过征收前产值的15倍，不能使需要安置农民维持原有生活水平的、可增加，但也不能超过30倍，初看，这种补偿最坏也能维持农民被征地前的生活水平，体现了对农民利益的保护，但问题在于，土地所有权是一种完整的物权，其存续期限是无限的，这个30倍最多也只能说明补30年。因此，对确实因公共利益需要的征地，以同期市场价为基础，扣除用于耕地开发的相关费用和税收后，其余全部用作补偿金，以后土地增值产生的收益归国有，才能算有起码的公平。（2）大中型水利水电工程建设项目征地补偿若不涉及移民，则应参照附近县城的地价进行补偿。根据国务院《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》第20条，不涉及移民的，“大中型水利水电工程建设需征收耕地的，土地补偿费和安置补助费之和为该耕地补征收前3年平均年产值的16倍”，表面上看，已超过《土地管理法》第47条的最高限额，但工程所在地多是产值比较低的耕地，而且与有房地产开发价值地方的相比，这些地方的农民整体素质也较低。较低素质的农民拿着更少的补偿，实际上是在剥夺他们的生存权。所以，对这群农民，若能以较高的补偿，将其中一部份用于社会保障，在水利水电产生效益前，用补偿到手的钱和剩余的地维持生计，以后则完全退耕，由水利水电企业雇佣来维持库区生态，从而由农民变成生态农民或林农。另一部份用于帮助农民顺利进入城镇，变为有竞争力的市民。（3）补偿费中应计入政府的管理成本。被征地农民，除极少数的主要收入来源已不在土地外，即使再有多少补偿，各种原因仍使其不能配合征地，这意味着被征地所在地政府的管理成本要加大，因此，如以市场价计算补偿额，则其应包括此成本并由政府提取，但应对社会公开。（4）对村民委员或集体经济组织不能抱不切实际的幻想。村民委员会就是一个自治组织，不应指望发展多少集体经济，也不必要把补偿费留多少让其经营，否则，其不仅会腐败，这些财产也会消失，从目前村委会成员中多数人的能力看，能搞好村民自治工作已经不错。其他经济组织多数自身难保，不能指望其为农民做多少有益的事，因此，不如将补偿费通过银行直接发给农民，若要提留一点用于乡村公共事务（不要经营），则应当用制度规范，而且监管措施一定要得力。

注释：

①《资本论》，第1卷，人民出版社，1975版，第57页。

②梁慧星著：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2000年版，第270页。

③ 《国务院酝酿修法规范集体土地征收补偿》，《济南日报》，2011年4月11日。

④（法）孟德斯鸠著：《论法的精神》（下），商务印书馆，1963年版，第190页

⑤蔡建文著：《农道》，.辽宁人民出版社，2005年版，第157页。

⑥ 《河北张家口违规征数千亩耕地转卖开发商》，http://www.sina.com.cn，2010年 5月 17日。

⑦王卫国：《代表质疑广州大学城向农民低价征地后炒地王》，南海网，http://www.hinews.cn，2010-4-1410:31

⑧《周口郸城县形象工程征地百姓怨恨交加》，http://news.he-nan.com，2010-5-14

⑨转引自（俄）安德兰尼克·米格拉尼扬著：《俄罗斯现代化与公民社会》，新华出版社，2003年版，第24页。

⑩杨傲多、刘德炳：《房市，还有多少土地在闲置》，《中国经济周刊》，2010年，第35期。

⑪李鸣：《北湖度假区违法占地强拆民房惹民怨》，中国维权服务网，2010年5月28日。