关于违约责任不适合精神损害赔偿的反思＊

刘廷华

（宜宾学院政府管理学院，四川 宜宾 644000）

在对违约责任是否包括精神损害赔偿，通说持否定态度。［1］（P42）在持否定说的学者中，王利明教授的观点最具代表性。他认为，我国法律目前不允许对违约责任适用精神损害赔偿是合理的，未做出规定并不属于法律漏洞，尚不需要由法官来填补。为论证自己的观点，他还提出以下几点理由：第一，精神损害赔偿是违约责任与侵权责任的区别之一，只有侵权法才能对精神损害提供补救；第二，实行精神损害赔偿不符合合同的性质与特点；第三，对精神损害提供补救违反了合同法的可预见性规则，将会使订约当事人在订约时形成极大的风险，从而极不利于鼓励交易；第四，在违约责任与侵权责任竞合的情况下，精神损害完全可以通过侵权之诉解决；第五，精神损害赔偿难以计量，给法官过大的自由裁量权。［2］（P708－712）但是，上述理由无一成立。

一、精神损害赔偿决不专属于侵权法，符合合同法的立法宗旨

尽管精神损害赔偿诞生在侵权行为法中，重在对人身权受侵害的救济。但是，呆板地坚持传统的违约责任与侵权责任严格区分的理论框架已经不能适应新的情况，也不应成为将精神损害赔偿排除在违约责任之外的理由。因为，精神损害赔偿根本不是先验地永恒地属于侵权法的问题，这种反对给予因违约造成的精神损失以合同救济的做法是法学中的“原教旨主义”。［3］实际上，违约责任和侵权责任同为民事责任的基本形式之一，侵权行为会造成精神损害，违约行为也同样会造成精神损害，为什么只有侵权责任制度才能获得赔偿？这无疑是法律的漏洞。正如台湾学者曾世雄所言：“某种权利或法益，依法律应受保护，侵害之应负侵权责任时，如将该权利或法益易置于契约下，当违反契约之结果侵害及该权利或法益时，理论上，应肯定其违约责任。准此，如该权利或法益为生命、身体、健康、名誉自由之人格权，而侵害之应负非财产上损害赔偿之侵权责任，则违约之结果侵害及该生命、身体、健康、名誉或自由，并生非财产损害时，理论上应无不可依违约责任之原则使负赔偿非财产上损害之理。”［4］（P363）

而且，在有些合同关系中，一方以金钱上的支付来换取精神利益的享有，而不是以金钱换财物。当这种类型的合同被违反时，如果只赔偿受害人金钱上的损失而不赔偿其精神上的损害，显然与当事人订合同时的意愿不符。因为，合同的本质在于合意，所以从理论上讲，当事人的合意当然可以是精神利益方面的，当这类合同被违反时允许受害者提起非财产损害赔偿是合同本意所要求的。而且，我国《合同法》第一条规定：“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”无可否认，合同当事人的精神利益属于其合法权益，理应受到合同法的保护。此外，违约可能造成精神损害是一种客观的事实，理论界对此似无异议。［5］有损害就应赔偿，而且完全赔偿原则历来被认为是损害赔偿之最高原则。对于违约的情形而言，因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。［6］（P454）法律之所以规定违约人应赔偿对方遭受的全部损失，主要是为了防止违约人将违约成本外部化从而导致过多的违约。根据经济学的观点，违约行为会给对方当事人造成损害，具有明显的外部性。如果不用赔偿对方的损失，相当于违约人没有承担全部的违约成本。于是，违约人违约的私人成本小于社会成本，结果必然是违约水平高于有效率的水平。因此，既然违约可能造成对方的精神损害，违约人赔偿这样的损失就是理所当然的。

二、防止滥讼

精神损害本质上是受害人对痛苦的主观感受，因人而异，没有为人们易于辨认的物理特征。在物质世界中无法确切考量精神损害是否存在，达到何种程度，受害人也无法提供有力的证据予以证明。有学者担心，不能排除一些情况下受害人伪装精神痛苦而提出欺诈性的赔偿请求。若支持受害人在无人身或者财产损害情况下的精神损害赔偿主张，则意味着任何人在任何情况下，都可以向法院提起诉讼。一旦受害人成功得到赔偿，将引发潮水般的精神损害赔偿诉讼。［7］（P38）当各种真的假的、大的小的精神损害未经审查一拥而入法院，会出现“诉讼爆炸”，当事人也会不堪诉累。如果关上“这扇门”就没有问题了。［3］（P90）即，这样做是为了防止精神损害赔偿请求权的滥用，避免法院因讼源过多，无法承受。［8］但是，上述主张明显是不合理的。首先，如把证据问题作为否认违约精神损害赔偿的理由，等同于否认了整个精神损害赔偿制度。尽管“原告所受的身体上的损害至少可以说明原告的精神损害不是虚假的，因为身体上的损害而可能伴随有精神上的痛苦也在常理之中”。［9］（P173）但侵犯人格权引起精神损害的证明问题依然存在。如果以证明上的困难否认违约精神损害赔偿，那么侵犯人格权而引起的精神损害也会因此失去存在的合理性。其次，在理论上，民事诉讼上的发现真实不同于我们自然科学上的发现真实。［10］在民事诉讼中，至于证明达到了什么样的程度可以认为是“查明了真相”或“发现了真实”，长期的实践和经验的积累会在法院内部产生或形成一定的未加言明甚至未能言明的标准。［3］（P90）证明问题的关键在于社会的接受程度。因此，不可因为证据这类技术上的问题而因噎废食。

三、难以量化与法官自由裁量权过大的问题

精神损害是受害人遭受的非财产损失，具体内容则是精神或肉体痛苦，其基本特色，在于不可以金钱价额予以计算。［11］（P244）因为精神损害往往带有非常强烈的主观因素，难以参照市场价格进行计算，无法按客观的标准对其加以确定，若要赔偿难免造成对非财产损害的不当使用以及对情感伤害的过度赔偿。［12］而且，精神损害金钱赔偿的具体量化的标准很难掌握，无疑要赋予法官相当程度的自由裁量权。［13］（P18）必须承认，精神损害赔偿的确有其特殊性，确定其程度有一定困难，但并不能将此作为否定违约精神损害的理由。毕竟，在侵权引起的精神损害赔偿的量定过程中，同样无法回避这些问题，我们并没有因此而断然否决侵权领域的精神损害赔偿。而且，精神损害的量化也不应是不可逾越的难题。一方面，长期的司法实践已经积累了丰富的经验。另一方面，通过立法，可以对量化方法、最高和最低限额以及量化精神损害赔偿数量的参照因素等进行规定，限制法官的自由裁量权。

四、违反可预见性，增加缔约风险

有学者认为违约所造成的精神损害是违约方在缔约时不可预见、也不是其应当预见到的因违约所造成的损失。在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的非财产损害，将会给订约当事人增加较大的风险，从而不利于鼓励交易。［14］注意，“可预见性”是一个事实判断，对违约方能否预见到某项损失的判断，大陆及英美法国家均采用客观标准，以一个理性之人或常人等为标准。［15］（P276）不可否认，在现实生活中，大量存在诸如旅游合同等合同的目的不是追求经济利益，而是为了安宁和快乐的享受，或者是为了摆脱痛苦与烦恼，包含着精神利益。理性人在缔约时完全可以预见违约会给对方造成精神损失。垂特尔教授认为，在这类合同中对违约造成的目的受挫给予（诸如精神伤害）赔偿实属正当与合理。［16］（P877）其次，如果认为允许违约精神损害赔偿会使违约一方的责任变得模糊不清，增加契约的缔结和契约权利分配面临新的风险，因而严重阻碍商业和贸易的发展，［17］这种担心同样是多余的。可能恰好相反，允许违约精神损害赔偿可以对牢固树立诚信原则起到良好的促进作用，并能更好地保护当事人的合法权益，促使他更加信赖合同，进而更愿意从事交易。

五、违约精神损害赔偿是否具有惩罚性

有学者认为：“违约的损害赔偿责任，是一种补偿性的违约责任，没有惩罚性，而违约造成精神损害时，由于失去了赔偿的基础和衡量的依据，显然已不具备补偿性，而是一种惩罚性措施，这是与违约损害赔偿的性质和目的是不相同的”，［18］对于精神损害赔偿的功能，由于视角的不同，因此形成了若干种的观点，归纳起来主要有精神损害赔偿的单一功能说、双重功能说、三重功能说和四功能说。［19］（P10）精神损害赔偿的实质是法律强制不法行为人向受害人支付一笔金钱，目的主要在于补偿受害人因违法行为所遭受的精神损害并抚慰受害人的精神痛苦。因此，精神损害赔偿主要体现的是补偿功能。当然，精神损害赔偿责任也是法律对不法行为人的否定性评价和财产制裁，在一定程度上也表现出了惩罚性质，但是“精神损害赔偿的惩罚功能不是其基本功能，应是其填补损害功能附带的兼具的另一种功能”。［20］（P695）因此，以合同法上不允许惩罚性赔偿而禁止精神损害赔偿的说法是无法成立的。而且，在我国当前信用制度尚未建立和完善、违约率居高不下的背景下，排斥违约责任的惩罚功能也是不合时宜的。

六、责任竞合制度无法解决违约精神损害问题

一方当事人遭受精神损害时，不法行为人的行为可能有三种情况：第一种情况，单纯的侵害法定人身权及带有特定人格特征财产权的行为，这是纯粹侵权法领域中的精神损害赔偿问题。第二种情况，某一行为是确定的违反合同主要义务的行为，这种违约行为给当事人造成了严重的精神损害，然而其本身并不构成侵权行为。第三种情况，某一行为既属于违约行为，又属于侵害法定人身权及有特定人格特征财产权的行为，即现代民法理论中讨论较多的侵权责任与违约责任的竟合问题。

对于第一种情况，当事人直接以侵权为由提起诉讼即可获得相应的救济。问题出在后两种情况。先看第二种情况，当事人违约造成对方严重的精神损害当并不构成侵权行为。按照时下的法律规范，当事人往往难以获得精神损害赔偿。这是一个明显的法律漏洞。在第三种情况，责任竞合往往是由于债务人加害给付引起的。所谓加害给付，是指因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失，即，侵害了债权人的现有财产和人身等固有利益。［6］（P218）我国合同法第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”该条规定了违约责任与侵权责任的竟合。［21］（P208）学者认为，责任竞合只是允许受害人作出选择，同时也要求受害人只能选择一种，而不能使两种责任同时并用，一旦并用，就否定竞合的存在。［6］（P322）而且，这一规定否定了在加害给付中对因违约造成的精神损害的合同救济。因为，如果非违约方能够以违约之诉请求违约方承担因违约造成的人身、财产权益和精神损害的，就没有必要再规定“或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。显然，该条对“或者”部分的规定，主要在于精神损害赔偿的要求。［22］但是，利用责任竞合制度处理违约精神损害赔偿问题是不理想的，不能充分地补偿受害人遭受的损失。

首先，违约责任中包含的精神损害赔偿可以保护某些侵权法无法保护的当事人的利益。［17］（P500）尤其是当违约造成了精神损害却又难以认定侵权行为时，也就是说不发生侵权责任与违约责任的竞合，依我国现行法律规定，受害人将无法通过责任竞合来提起侵权之诉而获得精神损害赔偿。所以，我国应承认因违约产生的精神损害赔偿，以弥补这样的“真空地带”，更切实地保障人格利益。而且，在违约致人精神损害的场合，依违约主张精神损害赔偿更具有诉讼便利性，也更符合生活逻辑。［23］

其次，由于违约责任和侵权责任在构成要件及法律适用上存在着重大的差异，选择违约责任还是侵权责任起诉会导致不同的法律后果，也关系到当事人的精神损害是否能得到赔偿。例如，我国合同法采用严格责任的归则原则，只要当事人未履行或不当履行合同义务，不论违约方是否具有故意或过失都应承担违约责任；而我国侵权行为法对侵权责任主要采用过错责任原则，在特殊情况下采用无过错责任和公平责任原则。由于归则原则的不同，在我国合同法规定的合同之诉中，受害人通常对违约过错不负举证责任。而在一般侵权责任中，受害人通常要对加害人的过错负举证责任。可见，适用违约责任规则更容易使受害人胜诉，更有利于保护受害人的合法权益。

最后，责任竞合理论本身就存在严重的弊端。由于受害人能且只能选择其中的一项请求权，这种二选一的方法并不一定能有效地保护其权益。例如，甲从开发商乙处购得商品房一套。在交付使用后不久，房屋坍塌，造成甲的财产及人身受到损害。甲也因此而遭受了严重的精神损失。在这个案例中，甲的损失有两种：一种是房屋本身的损失，属于合同履行利益的损失，只能根据违约责任要求赔偿；另一种损失是人身伤害，属于履行利益以外的损失，应依据侵权责任要求赔偿。因此，如果甲基于违约责任要求乙赔偿损失，只能就房屋的损失主张赔偿，原则上，不能就身体受到的伤害和精神损害主张赔偿。而如果基于侵权责任主张赔偿，只能就身体伤害和精神损失主张赔偿，但不能对房屋的损失主张赔偿。因此，按照责任竞合理论来处理，不论当事人选择违约责任请求权，还是侵权责任请求权，单独救济都无法弥补债权人合同利益和固有利益的双重损失。正是由于责任竞合的漏洞，有学者才主张在责任竞合的情形下，受害人可以在合同法上的救济之外，另行提起侵权之诉要求赔偿精神损害。［22］显然，因为一方当事人违约而提起两次诉讼是不经济的，更好的方法应该是在违约责任之诉中允许精神损害赔偿。

七、比较法考察

从比较法上，我们也难以找到否决违约精神损害赔偿的理由。尽管人们普遍认为英国合同法的一般规则为：在合同领域，感情伤害的损失及对个人名誉造成的损害不可获得赔偿。但在司法实践中，法官们也创造了一系列例外。根据这些判例，至少在下列三种情形下违约是可以适用精神损害赔偿的：一是合同的目的就是提供安宁和快乐的享受；二是合同的目的就是要解除痛苦或麻烦；三是违反合同带来的生活上的不便直接造成了精神痛苦。［24］（P667）根据1933年发表的《第一次合同法重述》第341条规定：“在违反合同的行为中，精神损害赔偿不予支持，除非该违约行为极不负责或不顾后果，并且造成了人身伤害，被告在订约时有理由预知这种行为将导致除金钱损失外的精神损失。”1981年发表的《第二次合同法重述》第353条规定：“精神损害赔偿将不予支持，除非违约行为导致人身伤害或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果。”可见，美国法对违约造成的精神损害基本上跟随了英国的做法，确立了“一般限制，例外允许”的原则。这些例外可能要看：（1）看合同的种类，即合同具有个人或特别性质，以致于订约时的精神损害赔偿就已经预见到；（2）看违约方的违约行为，即违约行为是故意的或极不负责任的。［25］

德国民法253条规定：“非财产上之损害，以在法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之。”根据德国民法，一般情况下，对于受害人因违约发生的不愉快，属于非财产损害，不能依契约法的规定请求赔偿。［26］（P141－142）但法院在处理旅行合同相关案件的实践中，通过假期商业化，使旅游合同下的假期利益具有财产性质，突破了德国民法第253条对精神损害赔偿请求权的限制。［27］根据德国议会2002年7月19日颁布的《关于修改损害赔偿法规定的第二法案》的规定，对《德国民法典》第253条作了修订。现在的第253条则分为两款，内容为：（1）损害为非财产损害的，仅以法律上有规定为限，才能请求以金钱赔偿。（2）由于侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须损害赔偿的，也可由于非财产损害而请求合理的金钱赔偿。［28］在多数场合下，德国法修正后的非财产损害保护大都可以归类于侵权责任与违约责任相竞合的情形，在违约责任与侵权责任存在竞合的情形下，引入违约非财产损害的实际影响主要在于，为受害人提供不同救济渠道的选择，拓展在此类情形下非财产损害的救济方法。［29］因此，《第二法案》修正后的第253条尽管将责任基础从侵权责任扩展到合同责任及危险责任领域，但身体、健康、自由及性的自我决定以外的其他非财产法益仍然游离于法律保护的范围之外。

在法国，最初合同法对于精神损害赔偿的认定是颇为消极的，对违约所造成的精神损害如何加以保护，立法也没有特别的规定。且法国学术界一直认为，合同的目的不在于保护当事人的人身利益，而仅在于保护其经济利益，故违约造成的非财产损害不属于赔偿的范围。［30］（P248）但自1833年起这一状态发生了改变：经由判例确认，非财产上的损害赔偿所适用之规定与财产上的损害赔偿并无不同。［4］（P321）此后，法国法院在违约精神损害赔偿方面表现得非常宽容大度，凡是有精神损害的地方，无论是因侵权引起还是由违约引起，都可以请求赔偿。［31］（P258）实际上，法律条文并没有规定侵权行为责任场合与合同责任场合之区分，法国民法典第1149条被认为是将此二者均予包含了。［32］（P216）

《国际商事合同通则》第7．4．2条规定：“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑受损害当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体和精神上的痛苦。”该条文明确规定非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等，也可指对名誉的攻击造成的损害。［33］（P168－171）此外，《欧洲合同法原则》第9：501第二款规定，“（1）受害当事人有权对因对方不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行没有依第8．108条而免责。（2）可获取损害赔偿的损失包括：（a）非金钱损失；（b）合情合理的易于发生的未来损失。”［34］（P864－865）不难看出，《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》对违约精神损害赔偿都是予以承认的。

综上，在对违约精神损害赔偿问题上，各国的做法存在一定的差别。英美法系采用了一般限制而例外允许的模式，允许精神损害赔偿的例外集中在缔约目的是为了获取精神利益的合同。德国法通过立法明文规定违反旅行合同可以请求精神损害赔偿，而违反其它合同只有在责任竞合时才可以提起精神损害赔偿。此外，法国法、《国际商事合同通则》和《欧洲合同法原则》采取了一般允许的模式，非常慷慨地授予受害人请求违约精神损害赔偿的权利。

八、结论

上文的分析已经清楚表明，反对违约精神损害赔偿的理由无一成立。通过比较法的考察，我们发现，国外在对待违约精神损害赔偿问题上的做法尽管并不统一，但均没有一概而论地断然予以否决。因此，我国当前否定违约精神损害赔偿的做法是值得反思的。而且，当前制度在纯粹违约造成精神损害以及责任竞合情况下都表现得不尽人意，不能有效救济受害人，助长了违约人的违约行为。因此，我国应建立违约精神损害赔偿制度，这完全符合我国合同法的立法宗旨，能切实有效地保障当事人的合法权益，促进市场交易的繁荣。

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