反传统的美国法律现实主义＊

于晓艺

（中国海洋大学法政学院，山东 青岛 266100）

一、引言

法律作为人类活动的评价标准，必然以自身的逻辑一致性为要求，以确定性为追求目标和表现形式。然而，社会生活过于复杂，法律所应付的是人类关系的最为复杂的方面。当人类关系每天都在改变时，也就决不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系。因而，在20世纪20－30年代美国法学界兴起的法律现实主义，通过批判以兰德尔（C．C．Langdell）为代表的法律形式主义，主张“事实真相是，关于法律精确性的种种可能情况的流行观念是建立在一种错误的概念上的，法律在很大程度上曾经是，现在是，而且将永远是含混的和有变化的”，［1］否定了认为法律规范具有普遍性、确定性的传统观念，对美国正统的法律观念产生巨大的冲击。

人类一方面需要确定性以获得基本的安全感，另一方面，不确定性又因个体需求的多样化，社会生活的丰富性而不可避免。从发展脉络来看，法的确定性观点为非确定性判断提供了一个视角和参照。传统观念认为法律天生具有确定性和稳定性，所以，关于法的非确定性的各种观点一开始都是在对传统法律观念的批判中展开的，是从对法律确定性的怀疑开始的。因而，本文试图在中国法学界很少关注的法律现实主义的领域内，①法律现实主义分为两脉：美国法律现实主义与北欧法律现实主义，二者均对法律采取一种“现实”的态度，但是在研究对象上有所区别。美国法律现实主义主要研究司法过程中法律的形成与特性，而北欧法律现实主义主要研究法的一般理论与基本范畴——权利与义务的研究。限于本文论题的选择，文中涉及的法律现实主义均为美国法律现实主义。做一份抛砖引玉的工作。笔者将在学术脉络中凸显美国法律现实主义反确定性传统的法律观，力图揭示其所作出的学术贡献以及限于自身视角而难以逃脱的学术限度。文章的主体分为三个部分，第一部分，将从法律现实主义对法律形式主义的批判，试图解答在西方法律传统中，法律现实主义为何要对法律具有确定性这一传统进行质疑；第二部分，将较详尽地探讨法律现实主义对“法律”的界定，揭示其对法律不确定性的阐释；第三部分，则探讨法律现实主义对法律不确定性研究的意义与限度。

二、从规则到行为的转向

“离经叛道”的法律现实主义者，一方面对传统的法律观念掀起了猛烈的冲击，另一方面也指引了一种新的学术研究方向。法律现实主义在批判的同时阐述自身理论观点，因而本文将从其批判对象——法律形式主义开始展开论述。

法律形式主义主要的主张为：法律是理性的、确定的；判决的过程是机械的、演绎的过程，法律推理是自动的。由于法律理性足以为一个唯一的结果辩护，所以，在得出判决结论时根本不用诉诸非法律因素。［2］这也就导致了法律形式主义在维持法律的稳定性方面有着天然的优势。法律形式主义要求法律的系统完整性与逻辑严密性，不允许法律朝令夕改。一方面通过相对稳定的法律规范建立起对自己行为法律后果的准确、合理的预期，另一方面整个法律制度近乎完美的逻辑性、系统性将导致审理结果的一致，这使任何当事人不可能利用法律在不同地域的差异或法律规范在不同法律之间的矛盾牟取不正当利益，也使法官难以在发挥其主观判断力过程中徇私枉法，从而保证人们对法律的信任程度。然而，世界是丰富多样的，立法者的能力限度又不能使得法律体系是十全十美，法律形式主义对概念和逻辑的强调在追求体系的严密性的过程中走向了极端，形成了对逻辑的崇拜，从而忽略了研究中的其他因素。也正是因为逻辑体系的过于严密，使得法律在应对新情况、新问题时，表现出僵化与迟钝。这也是其深受批判的主要原因之一。

从19世纪末开始，“法律的社会化”成为时代的潮流。社会问题和法律实践要求法律理论做出调整。在政治方面，法律形式主义代表的是为罗斯福新政所摈弃的保守主义，从而无法适应30年代罗斯福新政时期国家干预主义盛行的现实。另一方面，从理论渊源上讲，实用主义哲学兴起，并成为当时美国的官方哲学，强调立足于现实生活，将采取行动作为主要手段，把获得效果作为最高目的。除以实用主义、实证主义哲学和社会学作为理论基础外，它还受到沃森所首创的行为心理学、弗洛伊德的精神分析学、统计社会学以至象普鲁斯特和乔依斯等小说家的“意识流”的影响。［3］（P311）法律现实主义在“法律社会化”中，主要侧重考察司法过程的法官的心理对于法律形成的影响。与此同时，对于法律不确定性的探讨还存在一种法律制度上的缘由。美国是一个判例法国家，其法官具有双重角色，在一定程度上具有“造法”的功能，其法院（尤其是联邦最高法院）拥有违宪的司法审查权；同时它还是联邦制国家，不同的州法律规定不尽相同。种种制度上的原因，也加剧了美国法律的不确定性。

法律现实主义的主要贡献就是否定了兰德尔将法律作为一门以法律客观性为基础的精确科学的观念。其对法律形式主义进行了如下的批判：

其一，法律现实主义者认为，形式主义者在法律推理中有着强烈的概念主义倾向——即基本的法律规范是用具有高度概括性的概念来表达的，在法律运行过程中，规范的理解、解释和应用，都必须借助概念，甚至依靠概念。法律现实主义者认为应当关注社会现实，寻求一种更加符合实践的司法判决形式。因为法律推理中还包含有其它的因素（弗兰克尤为强调法官的个性与心理状态），恰恰是这些因素与法律规则一起最终形成了司法判决。进而认为，法官在审判实践中起着实质的主导作用，不轻易被概念所左右，审判也不可避免的应包括一定程度的自由裁量权。

其二，法律现实主义者认为，法律形式主义过于推崇几何学、逻辑学的作用，将逻辑分析视为唯一的方法，新的情势始终是根据对传统上确立的概念所做的推论而加以满足的，忽视了根据应予达成的那些目的而对法律论证的前提所作的批判。在法律现实主义看来，法律不过是为了实现令人满意的社会后果所需的社会工具，是一种为社会目的服务的手段。他们认为，法律原则和规则必须按照它们对人类的生活和行为的影响来理解。法和法的规则不是固定的、永恒的，而是发展的和持续增长的，尤其是随着司法过程的变化而变化。

传统法理学将法律视作封闭的规则系统，在其中可以发现在审判之前可能被引出的每一个问题的明显的可适用的规则，并且每一个案件的司法判决只是涉及从适当的适用于给定事实的权威规则中推断当事人的权利和义务。体系中可能存在的唯一的疑惑是哪些权威规则适用于案件并最终解决。［4］在对传统法学进行批判过程中，法律现实主义实现了从“书本中的法律”到“行动中的法律”的转化。也就是说，法律现实主义开始关注在现实生活中法律的实施与法官的行为。这一转化从学术发展脉络上来看，为进一步的学术研究提供了以下几个基本的重要指向：其一，法的本体发生变革。从“法是逻辑严密的规则体”到“法是法官或法院的实际行为”，法律不再是一成不变的刻板条文，而需要在法与社会的互动加以把握。现实主义者指出了在案件争议中，所有法律都必然适用的司法过程中的现实，［5］（P346）法学研究的侧重点应该从立法者创制的法律规则转向司法人员特别是法官的实际行为。其二，关注人的主动性。法官对于法律不再是被动消极的适用，法官的个性与心理状态都将对司法判决产生影响，人的创造性得以张扬；与此同时，关注到单纯理性的局限，非理性因素得到了前所未有的重视。其三，法律的工具性，认为法律是达到社会目的的手段，“某一给人留下深刻印象的仪式具有某种价值，使得人们感觉在做某件事情，无论结果是正确的还是错误的都会这样认识”。［6］最后，法律的不确定性。在传统观念中，法律始终是确定无疑的，法律现实主义在反叛正统法律思想中，显现出对法律不确定性的关注，这也是本文的关注点，下文将重点阐述。

三、法律不确定性的探寻

作为美国法律现实主义先驱的大法官霍姆斯提出“一般说来，确定形式一种幻觉，恬静不是人的唯一命运”，［7］首先开启了对法律确定性的诘难。“所有的现实主义者认为法律与法律理由（legal reasons）是理性的不确定的（至少在进入上诉再审阶段的这类案件中）”，“认为在判决案件中，法官主要是对案件事实的刺激做出反应，而不是法律规则与前提。”［8］法律现实主义的现代代表性人物美国法学家卢埃林和法官弗兰克，分别提出了“规则怀疑论”和“事实怀疑论”，从不同角度对法律的不确定性进行了探讨。②正如前所述，法律现实主义者之间观点差异较大，为了论述的方便，本文仅从“规则怀疑论”和“事实怀疑论”两方面加以探讨。

卢埃林依照庞德关于法律有“书本中的法”与“行为中的法”之分的观点，认为法律不仅包括“书面规则”（paper rules），而且应包括“现实规则”（real rules）；后者是更重要部分。书面规则仅仅告诉人们应当如何去行为，但人们实际上如何行为并不完全符合书面规则。只有对人们的行为特别是法官的行为进行实际研究分析，人们才能发现现实规则是什么。书面规则的作用只有在研究了现实规则后才能够发挥，仅仅能够在有限的范围内适用。因此，书面规则是不确定的。在实践中，他力主采用社会学中的行为科学方法对人们特别是法官的行为进行研究，以期更准确地解释法律实际运作。他认为，书本上的法律在司法过程中的作用并不像人们所预期的那么大，“那个根据规则审判案件的理论，看来在整整一个世纪中，不但是把学究给愚弄了，而且也把法官给愚弄了。”［9］其强调在法律领域，重要的不是法律规则，而是官员的行为，尤其是法官的行为。所以，法律就是解决纠纷的官方行为。

卢埃林意在通过揭示“书面规则”的不确定性从而发现在现实中存在的“现实规则”，运用这种“现实规则”以及对人们的行为等其他社会因素的研究，为法律提供新的确定性，以“争取实现法律的更大的确定性为目标”，［1］并且认为“结果上的持续‘确定性’是司法工作所能成就的最真实的确定性……这种确定性不是从静止不动的宇宙中引出的逻辑结论，而是法律与生活相互作用所引出的合乎情理的恒常性。”［10］（P219－220）也就是说，以卢埃林为代表的“规则怀疑论”，仅是对案件事实确定之后，法律规则能否使人们有效预测司法判决，或能否有效地引导法院做出判决表示怀疑。而“并没有争辩说‘实体法律规则’是不重要的……尤其是我并没有企图主张从‘法律’领域里排斥实体权利和规则。我所主张的不过是实体法律规则并没有像大多数法学家……所推定的那么重要，它们并不是有关法律研究的最有用的中心。”［11］

以弗克兰为代表的“事实怀疑论”则更为激进，彻底否定法的确定性，不仅质疑上诉法院所适用的规则的不确定性，而且将注意力转向了初审法院在确定事实方面的不确定性，进而认为法律的确定性是人类的一种幻想，是一种“基本的法律神话”。他指出：“法律的确定性只有在有限的程度上才能达到。目前人们对法律的准确性和可预见性的要求，是不可能满足的，因为某种很大程度的法律终极性的追求已超出了人们可以获得、可以渴求的必要限度。如果这种追求确实不可能达到，那么对过分的法律稳定性的要求就不是来自实际需要的。它不是根源于现实，而是来源于对某些不现实东西的渴望。这就是说，广泛流传的那种认为法律是，或者可以在很大程度上被制定成稳定的、确定的看法是非理性的，应归结为一种幻觉或神化。”［1］

弗兰克认为，传统观念认为法律具有确定性和稳定性，这是一种错误的观念，是一种儿童的心理状态，产生于儿童的“恋父”情结。儿童有一种要求安宁、舒适的渴望，寻求一个稳定、可靠的世界。这种要求只有通过他对万能的父亲的信任与依赖才能实现。当儿童长大成人以后，其面对的世界是动荡不安、反复无常的，人们希望找到“父亲的替代物”来摆脱现实的不确定性和混乱。法律就是这种替代物，因为似乎只有法律才能在现代社会建立秩序，给人以确定性。因此，形成了一个基本的法律神话：法律是绝对确定的、万无一失的。然而这仅仅是确定性神话的来源之一，在《法与现代精神》的附录中还列举了十四种解释：宗教；美学；职业习惯；经济；人类寻求安全和确定的本能；对和平、安静的实际利益；模仿；对习惯的热忱；惯性；懒惰和肉体疲劳；愚蠢智力结构；语言和词的魔力以及巴里－沃森（Barry－Watson）心理学。［1］也就是说，在弗兰克看来，追求确定性是一种不成熟的心理状态，既然社会生活是复杂多变的，法律也同样应还其多样性的姿态，因为模糊的真实即为模糊。

与此同时，弗兰克认为“法律是不确定的、模糊的、多样的，这种不确定性并非不幸的偶然事件，相反，不确定性本身具有重大价值。”因为只有认识到这种不确定性，就可以把人们的注意力从“书本上的法律”转移到“现实中的法律”，才会看到法官的行为和个性在法律适用中的重要性，才能关注行为，关注事实。他认为从幻想中解放出来是走向法律现实主义第一步，“现代文明要求一种不受父亲管束的精神……法律如果要适应现代文明的需要，就必须使自己适应现代文明。它一定不再体现为反对变革的哲学。它一定要公开承认是实用主义的。为此目的，就必须承认和消灭儿童对父亲万能这种恐惧和崇拜心理……人不是为法律而创造的，而法律是由人并为了人才创造的”。［1］法律的不确定性是现代精神的需要，单个个体无法阻挡时代的呼唤与社会现实的要求。

因而，在弗兰克看来，就任何具体情况而言，法律或者是（1）实际的法律，即关于这一情况的一个已做出的判决；或者是（2）可能的法律，即关于一个未来判决的预测。［1］就此界定而言，弗兰克并不排除一般的法律规则的存在。而是说在具体案件的法律规则的适用中，法院的判决有不确定性。而且弗兰克对初审事实的确定性表示了极大的怀疑。初审法院的事实不是数据，也不是给定的某些东西；它们也不是为了法院去发现，而等在某处。“什么是事实？是否就是甲和乙之间过去实际发生的事情？肯定绝对不是。充其量这种事实不过是初审法院——初审法官或陪审官认为发生过的事情。”［12］在审判过程中，一个案件的事实，并不是在当事人之间实际发生的事实，每个法官由于其经历、特征、性格、习惯、偏见等不同，他们所认定的案件事实可能极不相同。他们对于案件的判断，还要受当事人、律师、证人的各种特点的反应影响，甚至他们的性别、肤色、相貌、职业、口音、姿态、服饰等都会引起法官对案件事实的认定的不同。判决的形成公式也就从R（rule）×F（fact）＝D（decision）变成了R（rule）×SF（subjective fact）＝D（decision）。主观事实是指法官发现的事实，而非在案件审理之前在某一特定时间、特定地点实际发生的客观事实。有一种非常讽刺的说法，即现实主义者那里，法官早餐的味道好坏都会影响到其对事实的认定。

在现实主义法学的推动下，法律的不确定性的探讨引起了广泛关注，维护法律确定性的诸多学者纷纷进行反击。20世纪70年代正式展开的批判法学运动，在深受法律现实主义的影响下，将法律不确定性的讨论推向了另一高潮，表示要对现代（包括近代）的西方法律思想进行全面的批判。在他们看来，法律现实主义只是一场不能触动现代西方法律制度和法律思想根本结构的“宫廷革命”。［13］（P27）

四、不确定性研究的意义与限度

对于法律现实主义，人们褒贬不一。似乎也正是因为其对法律不确定性的过分推崇而招致了猛烈反击，致使其未能建立完善的理论体系。然而，法律现实主义所竭力要做的是描述和解释法律实际所发生的现实。

最早直接反驳法律现实主义的是理查德·瓦瑟斯楚姆等法律逻辑实证主义者。理查德·瓦瑟斯楚姆（Richard Wasserstrom）为回答弗兰克对法律客观性的抨击，试图通过发现和证明的区分理论的应用来软化弗兰克否定法律客观性的观点，并且提出司法过程具有社会证明的因素，并不是作为个人偏好而介入的。［14］自此，反对法律现实主义的呼声此起彼伏。有学者反对法律现实主义追求法律不确定性过于极端化。认为如果承认其所主张的无论法律规则还是法律事实都具有不确定性，人们不能预知自己的行为将在法律上导致何种结果的发生，人们行为也不具备基本的目标与方向，最终将导致法律虚无主义的产生。有学者反对他的片面性，认为法律现实主义毕竟是将法律定义为“预见法庭实际上将要做什么”或者“法庭的实际举措”……但是这样定性很大程度上根源于从事审判事务之法律人士及诉讼当事人独特视角的观察，而忽略了立法所占有的真个半壁江山。［15］（P135）还有学者指出了它的意识形态依附性，认为任何一种法理学体系若专注于法官会作出的判决，就只能适用于正处在某发展时期的一个社会。现实主义观点不适合描述根本性社会变革，而必须将之视为断层事件，而非法律学关切的一部分。［16］（P289）

同时，也有学者认为法律现实主义功不可没。萨瓦雷塞（Savarese）提出，美国法律现实主义者对法理学的贡献是绝对重要的并且太经常被忽视或低估。它反对法律、司法判决、法令制定的传统概念，赞成“行动中的法”，造成了通常的法律方法的各种变化。法律不再被孤立地考虑，而不得不在其政治、社会及经济关系中考虑。就其看来，这是现代法理学最杰出的进步。［17］很显然，法律现实主义已经使人们认识到社会科学——心理学、经济学、社会学、政治学、人类学等学科对于法学发展的益处。还有学者认为美国法律现实主义的重大成就是在适应社会变化过程中在法律思想上留下的相对论的印记……开始为人文主义法律科学铺平道路。［18］还有学者认为“它是一场并无特定目标的怀疑主义运动，它为法律作了拉塞尔和维特根斯坦以更多智识上雅致为哲学所做的事情。”［19］（P208）从而将法律现实主义视作美国法律思想史中一次颠覆性的转折点。

同样，还有一部分学者指出，美国现实主义运动在其早期阶段似乎采取了中庸的态度：在可预测性的意义上，法律的确定性是不可获致的；无论如何，在先例主导的氛围中，可靠的良好标准是由真正试图适用客观规范的高等法院提供的；另一方面，有关生活真实及可能影响司法方式的研究得到了鼓励。［20］（P350）

综上所述，对于法律现实主义的评价虽然取向差异很大，但是一种基本一致的认识还是可以达成的：法律现实主义将人们从“书本中的法律”引致“行动中的法律”，关注法的运行过程，有助于对法律性质的全面理解。对于法律不确定性的提出，甚至是推崇，过于极端化，从而招致了众多非难，并且在这种驳斥中，美国法律现实主义退出了历史舞台，致使其理论还未进行全面完善。然而，在某种程度上，正是法律不确定性理论使得法律现实主义与美国同期的其他法学理论相区别，也可以说，法律不确定性是美国法律现实主义的显著特征之一。如前所述，这一重大区别的根源在他们的法律观不同。“法律是什么”在各个学派之间迥然不同，导致了由此生发的各种核心理论相差甚远，从而形成了各自的学说体系，在法律的确定性问题上也表现出了不同追求。

在法律现实主义看来，法律是法官的实际行为。其隐含的一个命题就是，不存在一般意义上的法律，在现实中真实存在的法律只能是已作出的法律判决。当然，正如前所述，这并不意味着法律现实主义反对法律规则的存在。弗兰克从一般人的观点提出了法律的概念：对任何具体的外行人来说，法院针对具体案件作出的判决只要影响了特定的当事人，那么便是法律。只有当法院针对案件事实作出了判决，在这个问题上法律才是存在的。在作出判决之前，唯一可以利用的法律就是律师发表的与当事人和案件事实有关的法律意见。这种意见实际上不是法律，而仅仅是对法院将如何判决的猜测。［1］然而，一旦将法律引向司法过程，关注司法行为，必然需要涉及行为主体。作为主体的人，确切的说是法官，不仅有表现出来的外在的行为或称为动作，还有一些主观的心理活动以及无意识思维。因而，从弗兰克的一般人理论出发，法官同样不是作为“超人”存在，那么在判决案件的过程中，一方面法官要进行理性分析，另一方面一些非理性因素如情绪、性格等也都会起作用，甚至是主要作用。这就涉及了法律现实主义在探讨法律不确定性时的一个重要的理论支撑——弗洛伊德的精神分析心理学，在此也区别于同样关注社会现实的其他法学派。弗洛伊德的精神分析心理学主要研究潜意识、情欲动机、人格等深层心理动力问题。在法律现实主义中的主要表现就是强调法官人格对于判决结果的重要影响，强调一些未意识到的因素的诸多作用。换句话说，无论一般人还是法官，我们首先要直面自身的能力限度与理性限度。人类没有能力制订出一个永远无懈可击的法律规则体系，同样我们的理性分析也不能完美地解释所有的人类行为。

保持法律的稳定性、安全性与维护法律的灵活性、适应性之间的冲突似乎不可消除，迄今为止也没有哪种学说或制度能够解决这一冲突。法律的确定性问题也成为法理学最基本问题之一。法律不是在“真空”中运行的，法律的实施往往要受社会环境影响，各种非理性因素也会通过种种渠道渗透到司法领域，并左右最终的判决。承认法律的不确定性，的确能够消除许多法律认识上的误区，但就任何法律制度的整体而言，具有相对的稳定性，却是千真万确的需要。

美国法律现实主义却如此强烈地凸显法律的不确定性，那么在研究法律现实主义法律观的过程中，笔者认为，至少应注意这样两个限度：其一，法律现实主义从“书本中的法律”转为关注“行动中的法律”，即强调司法过程的法律，这就将其关涉的领域限定在了司法领域（依卢埃林的观点，也包括了部分执法领域），从而忽视了对于法律而言的一些同等重要甚至更为重要的因素。虽然法律现实主义并未否定法律规则的存在，但是法律规则体系为人们行为提供的指引与评价的作用，似乎超出了法律现实主义可以想象的范围。其二，法律现实主义者是从外部视角对法律进行审视，因而这种外部性的缺陷，在法律现实主义那里或多或少都会有所体现。如何从外部为法律的合法性论证则是一个不得不考虑的问题。

五、结语

相对传统而言，人类何以必须追求或寻求一种有秩序有组织的生活倾向呢？当一种追求秩序之人性被宣称时，其实是一种被别有用心的外衣进行包装并兜售的行径。因为事实上有序与无序同样表征了人性的需求。所以问题不是有何必要追求和寻求有序生活，而应当是承认在人性之复杂的基础上，探求法所依赖的基础或根源。同时必须警醒的是，“人的自我认知有限性，人的自我辩解本能（常常体现为特定阶段的科学结论）和强大的依赖心理则遮蔽了一个更为深层的现象，即法律作为一种社会治理或控制手段，乃是人类社会化过程中的一种反自然的选择。”［21］

美国法律现实主义对于法律的不确定性的主张，可以称之为对传统法学的一次致命性的打击。这场“反叛性”的运动，带给我们更多的可能是那种批判的精神。同样，这种批判也将适用于我们对法律现实主义研究的本身。西方有学者认为，法律现实主义的消失在某种意义上正是它的胜利。对此，我们是否可以这样进行理解，即法律现实主义的实际目标与任务，就是要突破人们对法律的旧有理解框架，打破已有的思维惯式。“我认为，中国法学在‘全球化时代’的首要任务，或者说中国法学的当代使命，就是对这种为人们视而不见的极其隐蔽的转换过程或机制进行批判，并透过这一努力而使法律制度中的理想要素或价值恢复其原本具有的可争辩性，进而对具体个案中的多种理想要素进行反思性的探究。”［22］法律现实主义对于法律确定性的批判、法律不确定性的凸显，是否能更好地说明法律的问题，还是说其仅仅是法律思想中一段不经意的插曲？换句话说，法律现实主义在这种批判的过程中是否能实现知识传统脉络中的知识增量，应是我们一直关注的核心问题。具体到法律现实主义关于法律确定性问题的论述上，其反对学术传统对法律确定性的探究，展现了法律不确定性的一面，其贡献是无可置疑的。然而，这种不确定性的探讨是建立在特殊性的基础之上，这里就存在了法律现实主义所遮蔽的一个问题：这种特殊性所产生的后果是否能与一般性相对抗。一个典型的例子即书法。各位书法家的风格迥然不同，但是无论草书、楷体还是隶书，每一个字本身必有其固定的结构，就像不能将“我”写成“你”一样。对法律而言，是否也同样具有这样一个基本的定性问题。

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