从债法视角论倒签提单行为的法律性质

2011-08-15康亮

战略决策研究 2011年4期

康亮

一、问题的缘起

随着中国经济实力的不断发展，中国对外贸易进入了蓬勃发展的时期。与此同时，对外贸易实践中也出现了一些不和谐的声音。上海海事法院近期向社会公开发布《2007-2009上海海事法院海事审判情况通报》(即海事审判白皮书)，发出警惕国际海事欺诈的预警。据介绍，上海海事法院近年来已经发现多起国内出口企业因接收了虚假、借用、不规范的运输单证而遭受损失的案件。白皮书就此提出警示：目前有一些境外收货人，利用国内中小出口企业对国际贸易、结算规则不熟悉但又急于拓展国际市场的弱点，与承运人恶意串通，通过运输环节实施海运欺诈或恶意转嫁国际贸易风险。希望有关单位引起高度注意[1]。作为国际贸易实践中极为普遍的运输单证欺诈之一，倒签提单涉及的问题往往比较棘手，尤其集中在倒签提单行为的法律性质上，国际经济法理论界和实务界对此仍有分歧。然而，倒签提单涉及的法律关系是民事法律关系，倒签提单行为无论导致合同之债还是侵权之债，都是债法中债之关系的讨论范畴。而国际贸易纠纷诉讼必定要回归到国内法院进行审判，在实践过程中必然会依循债法（主要是合同法和侵权责任法）的基本法理和实际规定进行操作。况且倒签提单行为法律性质的认定影响到民事责任的性质以及赔偿范围的认定，因此从债法视角谈论倒签提单行为法律性质的认定问题也就成了应有之义。

二、倒签提单行为与跟单信用证结算方式

如果从债法视角讨论倒签提单行为的法律性质，我们就必须清楚国际贸易合同交易结构的实际情况，从而明确当事人之间的权利义务关系。造成倒签提单的成因与当下国际贸易中特有的履行方式——跟单信用证结算方式有关。在这种方式下，买方通过开证行开立信用证给卖方，卖方将货物交付给承运人，承运人接受货物装船后给托运人签发提单，卖方将信用证及相关单据（包括提单）送交议付行，议付行履行相应的审单义务后通知收货人（通常是买方或买方的代理人），买方付款赎单，从而可以持提单向承运人提货。根据《联合国国际货物买卖合同公约》和《中华人民共和国海商法》的规定，卖方必须按合同规定的日期交货。在跟单信用证交付方式下，开证行应买方要求开出的信用证对货物的装期、交单期及对提单本身均有明确的要求，其中要求卖方提交的提单必须是已装船清洁提单。由于提单应是在装船后签发的，它的日期一般即是装船日期的证明，而提单的签发日期对贸易各方有着重大的影响，如买卖合同通常约定装船日期，卖方没有在约定的装船时间将货物装船，意味着违反了贸易合同；在信用证结算方式下，超过信用证规定的装船时间装船，银行将拒绝承兑，因此买卖双方都很在意提单的签发日期[2]。

在实践中，卖方和承运人常常因为很多原因，无法在有效装期内交付承运人装船或使其无法在有效装期内装船完毕。①在这种情况下，卖方为了单证相符从而顺利结汇，承运人为了如期运输获得运输利益，双方会合谋由卖方要求承运人倒签提单，即承运人在货物装船完毕时，将签发提单的日期签注为信用证规定的装船有效期内或者有效期前，从而使提单在形式上符合合同或信用证的要求。而在实践中的预借提单性质上与倒签提单相似，只是略有区别。承运人在托运人货物尚未装船时开具提单，原因是收货人为托运人申请开立的信用证即将到期，目的也是为了方便托运人顺利结汇。因此预借提单可以与倒签提单归为一类进行探讨，只是因为货物尚未装船，托运人作为卖方的交付义务尚未履行，承运人的运输义务履行也尚未开始，而双方合谋使得托运人在未履行义务支付相应对价的前提下，得到买方的合同价款，较之倒签提单性质更为恶劣。

三、倒签提单行为法律性质探讨的前提

提单实践涉及的并非单一的法律关系，讨论起来比较复杂，因此应该对倒签提单行为法律性质的探讨设定讨论前提。由于倒签提单行为涉及两个独立的合同——买方和卖方之间的国际贸易合同和买方或卖方与承运人之间的海上运输合同，为了行文方便，讨论所涉及的主体在文中称为买方、卖方、承运人。

首先，善意倒签提单行为的法律性质不在讨论的范围之内。倒签提单行为虽然破坏签发提单应有的客观性和真实性，但是根据债法的意思自治原则，倒签提单如为善意，卖方或承运人征得买方的同意而倒签提单的，往往不会出现提单纠纷。在这种情况下，卖方、承运人、买方对于合同之债即国际贸易合同和海上货物运输合同做了重新安排，卖方和承运人均无欺诈恶意，买方对自己享有的债权做了变更，属于两个合同的当事人双方对于债之关系的更新，是正常的商业行为，因此一般不会产生提单纠纷[3]。因此本文讨论的倒签提单行为应作狭义解释，即讨论的是恶意倒签提单行为的法律性质问题。

其次，审判实务对倒签提单行为的法律性质的模糊处理并不妥当。迄今为止，理论界已经基本形成了运输合同违约说[4]、侵权行为说[5]、违约侵权竞合说[6]、缔约过失责任说[7]、无效民事行为说②等诸多观点，尚没有任何一方的观点足以成为通说或者权威性论断。相较于理论界，实务界对于这个问题的讨论没有那么激烈，往往采取模糊处理。因为在实务中，诉讼环节是以原告的诉求为导向，法院、律师或其他法律工作者仅仅从个案出发讨论特定主体倒签提单应承担什么责任，而且意见也相对一致的多。他们认为倒签提单行为的性质应取竞合责任说，视个案而定，允许原告就具体的请求权亦即纠纷关系进行选择，并根据原告的具体选择使用，以更好地体现原告的意思自治[8]。然而我们却认为这样处理并不妥当。由于理论上没有厘清其法律性质，法官、律师及其他法律工作者在审判中对于大致相同的倒签提单行为的法律性质认定不同，导致判决结果混乱，原告方无法得到一致、稳定、有说服力的审判预期，加重了审判成本和诉讼负累，而且不利于凸显国内法律制度对国际贸易实践的指引作用。

四、恶意倒签提单行为的法律性质分析

如前文所述，卖方和承运人合谋而为的恶意倒签提单行为涉及到两个合同——国际贸易合同和海上货物运输合同。买方与卖方之间存在着国际贸易合同，承运人和银行是合同第三人。承运人与托运人之间存在着海上货物运输合同，托运人因前一个合同买方与卖方采用的国际贸易术语不同而有所区别，如果采用的是FOB术语，则买方向承运人支付运费，是海上货物运输合同的缔约托运人；如果采用的是CIF或CFR术语，则卖方向承运人支付运费，是海上货物运输合同的缔约托运人。③因此对于恶意倒签提单行为的分析应从买方是缔约托运人与卖方是缔约托运人两种情况入手进行分析。

（一）买方是缔约托运人的情况下卖方及承运人的恶意倒签提单行为构成违约

在国际贸易合同中，买方可以通过银行信用证操作视卖方合同的履行情况主张抗辩权、违约赔偿甚至解除合同之债权，从而在合同中居于主动地位。卖方和承运人签发倒签提单，使得卖方得以通过单证相符的方式顺利结汇，违背债法的诚信原则，使得买方丧失了主张抗辩权等债权的机会。卖方的行为不管采取哪种贸易术语都构成对国际贸易合同的违约，买方可在证据充分的条件下主张卖方承担违约责任。至于倒签提单行为是否构成债法上导致合同无效的欺诈，根据最高人民法院的司法解释，欺诈是指“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误意思表示”的行为。④首先倒签提单行为是事实行为，根本没有意思表示的存在空间，而且从国际贸易合同可以看出，双方的意思表示早已作出，买卖双方的合同已经成立且生效，而且卖方已履行了自己的主要义务。因此，尽管卖方在合同履行上存在瑕疵，并试图掩盖这一瑕疵，买方依然已经同意将合同款项委托银行在单证相符的条件下即卖方适当履行后支付给卖方，并没有因此陷入错误而作出违背本意的意思表示。所以，虽然承运人和卖方串通损害了买方的利益，使得其丧失了主张抗辩权的机会，但卖方的行为只是属于合同履行上未尽诚信义务的瑕疵履行，而绝非涉及合同之债成立和效力的问题，不能主张以国际贸易合同无效和要求卖方承担缔约过失责任来处理倒签提单问题，无效民事行为说和缔约过失责任说均不妥当。

同样道理，在海上货物运输合同中，如果国际贸易合同采用FOB术语的价格条件，承运人就与买方达成了货物运输合同，并签发了提单。提单本身虽不是合同，但能够证明承运人和买方的海上货物运输合同成立。承运人违反诚信原则，与第三人卖方合谋掩盖了货物的实际装船日期，并使信用证装货这一环节的制衡力丧失，无法保证货物准时到达，从而避开了迟延交货的责任[9]，构成对海上运输合同的违约。买方可在证据充分的条件下主张承运人承担违约责任。

在以上两种情况下，买方是否可以追究卖方或承运人的侵权责任呢？“侵权行为说”及“竞合责任说”认为倒签提单行为符合侵权行为四个构成要件，对于这一点值得商榷。要件意为构成某一法律事实必不可少的条件，简言之“有之未必然，无之必不然”。毋庸置疑，卖方和承运人的倒签提单行为具有主观上的恶意，但倒签提单行为是否具有违法性、是否发生损害的事实以及行为与损害事实是否具有因果联系都值得考虑。关于违法性，海商法认定货物如果未能在明确约定的时间内或在约定的卸货港卸货交付违反法律规定，却没有规定货物未能在明确约定的时间内装船违反法律规定；⑤关于损害，倒签提单行为未必导致损害事实的发生，运输合同中只有装船日期，并没有规定到港日期和交付到买方的日期，虽然规定了装船日期，但略微迟延并不会必然导致损害的发生，有的时候还因迟延装船导致诸如价格的变动，使得买方受益。倒签提单行为与损害也不一定有必然的因果联系。比如价格在一直下降或行情持续下挫，即使承运人没有倒签提单，买方依然会遭受损失[10]。因此，从侵权行为要件上认定恶意倒签提单行为是对买方的侵权行为，并不妥当。

最为重要的是依据债法原理，承担违约责任和承担侵权责任的情形往往具有较大的区别。王泽鉴教授转述德国法学家耶林一个极为重要的观念，即“侵权行为法仅宜适用于尚未因频繁社会接触而结合之当事人间所生的摩擦冲突；倘若当事人因其社会接触，自置于一个具体的生活关系中，并负有互相照顾的具体义务时，则法律应使此种生活关系成为法律关系，使当事人互负具体的债务。违反此项债务时，……其所侵害的是特定当事人的具体债权，因此关于使用人行为、举证责任、时效期间及责任标准等问题，均应适用契约法原则加以处理”[11]。卖方和承运人侵害正是特定当事人（买方）在两个合同之债的具体债权，而且无其他民事法律关系因此受到损害。杨立新教授也指出，“如果债权不能实现是由债务人的行为所引起的，即使债务人本身具有侵害债权的故意，也只能视债务人的行为是一种违约行为”[12]。因此，应当以主张卖方或承运人承担违约责任为宜。在这种情况下，买方既可以要求卖方也可以要求承运人承担相应合同的违约责任。

（二）卖方是缔约托运人的情况下恶意倒签提单行为的法律性质

如果买卖双方的国际贸易合同采用的是CIF或CFR术语，卖方与承运人签订海上货物运输合同，并由卖方付运费，情况就相对复杂一些。如前文所述，卖方依旧构成对国际贸易合同的违约，应承担国际贸易合同的违约责任。由于买方不是海上货物运输合同的相对人，卖方和承运人这一行为对买方的损害不能适用“契约法原则加以处理”。而杨立新教授认为，“当第三人与债务人串通，共同侵害债权的时候，债务人可以构成共同侵害债权的共同加害人，与第三人承担侵权连带责任。……债务人不能单独成为侵害债权的侵权行为人”[13]。由此观之，卖方付运费下恶意倒签提单行为侵犯了买方在国际贸易合同中的债权。如果造成损失，承运人应承担侵权责任，而卖方既构成对国际贸易合同的违约，又构成共同侵害债权的共同加害人，与承运人承担侵权连带责任。在这种情况下，卖方的倒签提单行为导致了责任竞合。根据债法原理和中国合同法122条规定，倒签提单行为虽然符合多种民事责任的构成要件，但受害人即买方只能选择其中之一来请求[14]。买方既可以要求卖方承担国际贸易合同的违约责任、承运人承担侵权责任，也可要求承运人和卖方承担因倒签提单导致损害的侵权连带责任。

如果我们用债之移转的原理来分析提单转移的法律性质，从而将买方纳入到海上货物运输合同体系中，情况就会有所不同。海上货物运输合同的目的是为了运输一定货物以适当方式在指定时间到指定地点交给持有提单的收货人。由于承运人只依照提单上的指示或约定交货而且认单不认人，持有提单的卖方即成为拥有初始性权利的收货人，这意味着，如果提单不转移到买方或其他人手中，卖方既是托运人，也是收货人，在合同中享有收货的权利。由于提单是海上货物运输合同的凭证，第三人若想成为合同项下货物的收货人就必须从卖方手中获得合同约定收货的权利，卖方就必须将这一债权转让给合同的第三人，其转让债权的行为就以转移提单的形式体现出来。这样看来，在国际贸易跟单信用证结算方式下，国际贸易合同的卖方通过银行将提单转移给买方，意味着将其与承运人签订的海上货物运输合同中的债权转移给买方，从而使买方成为海上货物运输合同的主体，该合同于是变更为买方与承运人之间的运输合同，卖方在转移债权后成为该合同的次要主体。巧合的是，英国《1855年提单法》和《1992年海上货物运输法》采纳了这一观点[15]，也认为提单的移转最终导致了原本与海上货物运输合同无涉的买方成为了合同的实际托运人，与缔约托运人卖方共同成为该合同的一方主体，享有合同权利并承担合同义务。

这样看来，纵观整个合同，卖方和承运人订立海上货物运输合同在前，承运人签发不符合实际的提单导致债权出现瑕疵违约在中，卖方将有瑕疵的债权转移给买方在后。卖方在转移运输合同债权的情况下故意没有告知其债权的瑕疵，或言之故意将瑕疵债权转移给买方，直接侵害买方在国际贸易合同中履行抗辩权的权利，还有可能导致迟延履行从而对买方的期待利益产生影响。与第一种分析殊途同归，在这一特例下，卖方的倒签提单行为发生了责任竞合。如果提起诉讼，买方既可以要求卖方承担国际贸易合同的违约责任、承运人承担海上运输合同的违约责任，也可以要求卖方承担因转移瑕疵债权造成损害的侵权责任、承运人承担海上运输合同的违约责任。

在以上两种分析情况下，受害人可以提出以上四种诉讼请求，均符合债法的基本法理和法律规定。但在第一种分析情况下，如果买方选择要求承运人和卖方承担侵权连带责任，要承担“谁主张谁举证”的举证责任并面临取证难的困境尚且不谈，由于“侵权行为法之基本目的，在于填补损害。因此虽有加害行为，但不生损害者，亦不构成侵权行为”[16]，举证还需要提供因倒签提单行为遭受损害以及所受损害与倒签提单行为存在因果关系的证明情况，费时费力且达不到惩戒倒签提单双方、维护潜在交易安全的目的，实践意义不大。因此，如果在卖方支付运费的情况下发生因倒签提单导致的纠纷，受害人可以根据自己的意志选择其他三种中的任何一种情况作为诉求，都可以起到既维护自身的合法权益，又降低当事人的诉讼负累的作用。法院也可以参考这三种分析情形做出判决，这样既可以减轻工作负担，同时可以对倒签提单行为等海事欺诈给予足够的惩戒和威慑。

五、结论

倒签提单行为虽然在国际经济法研究中探讨较多，但考虑到倒签提单行为衍生自国际贸易合同和海上货物运输合同，其本身不能脱离合同而独立存在，因此，从民法基本原理尤其是债法角度分析倒签提单的法律性质将更为清晰，也更具有启示意义。通过上述讨论，倒签提单行为是承运人与卖方合谋而为的，通常情况下应当认定为卖方对国际贸易合同、承运人对海上货物运输合同的违约行为，买方可以要求卖方或承运人各自承担相应的违约责任。在卖方支付运费这一特例情况下，倒签提单行为可以认定为卖方对国际贸易合同的违约行为和对海上货物运输合同的侵权行为的竞合，买方既可以在第一种分析下要求卖方承担国际贸易合同的违约责任、承运人承担侵权责任，也可以在第二种分析下要求卖方承担国际贸易合同的违约责任、承运人承担海上运输合同的违约责任，或要求卖方承担因转移瑕疵债权造成损害的侵权责任、承运人承担海上运输合同的违约责任。

注释：

①关于卖方或承运人引发倒签提单的原因，请参见陈宪民.海商法理论与司法实践[M].北京：北京大学出版社，2006：157-158；姜作利.国际商法专论[M].济南：山东大学出版社，2004：276.

②有学者认为,倒签提单是承运人和托运人合谋欺诈收货人的行为，涉及的合同应属于无效合同。参见张丽娜.倒签提单的法律问题[J].理论界，2006（8）；也有学者认为，倒签提单属于承运人和托运人恶意串通，故意损害第三人（即收货人）的利益，该行为导致合同自始无效，合同的基础没有了，就谈不上违约。参见王婷.倒签提单的法律性质之探讨[J].法制与社会，2007（8）.

③在CIF和CFR价格条件下，租船订舱和货物交运两项义务都是由卖方负责，而在FOB价格条件下，租船订舱义务由买方负责，货物则由卖方交付给承运人运输。参见司玉琢.海商法专论[M].北京：中国人民大学出版社，2006：264。

④参见最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第68条。

⑤参见《中华人民共和国海商法》第50条。

[1]刘建，金晓峰.海事审判白皮书上海首发，发出警惕国际海事欺诈预警[N].法制日报，2010-07-14（5）.

[2]杨雁.倒签提单纠纷的法律适用及责任范围[J].合肥工业大学学报（社会科学版），2006(3):75-78.

[3]朱孝新.恶意倒签提单的法律性质[J].当代法学，2006（1）:45-48.

[4]李增力.论预借、倒签提单行为的责任属性[J].中国海商法年刊，1994:34-45.

[5]曲波.论预借、倒签提单行为的责任属性[J].当代法学，2001（5）:40-42.

[6]蒋木子，白金.倒签提单的法律性质与防范措施[J].黑龙江对外经贸，2009（6）:56-57.

[7]沈悦志.试论倒签提单的缔约过失责任[J].世界海运,1998(5):39-41.

[8]李守芹.试述倒签提单的合同责任与侵权责任的竞合及其解决[J].中国海商法年刊，1994：36-52.

[9]张湘兰，邓瑞平，姚天冲.海商法论[M].武汉：武汉大学出版社，2001：97.