消除建筑市场“阴阳合同”方法探究

■傅杰军

阴阳合同在建设工程施工领域普遍存在，阴阳合同问题的解决牵涉到各方面的价值取向和利益取舍问题。本文试从三个方面提出对策，以彻底消除阴阳合同现象。

一、提高市场主体的法治意识

社会主义市场经济也就是法治经济，市场主体必须学会在法律法规允许的范围内活动，一切违法行为都应当受到制裁。建设工程施工活动因标的巨大、周期长且涉及面广，活动参与人必须提高法治意识，依法维护自身合法权益。建筑市场中，必须从根本上提高建设单位和施工单位对阴阳合同的性质和危害性的认识，才能从根本上杜绝产生阴阳合同问题。作为建设单位，首先应当认识到阴阳合同的违法性;其次，还应当认识到签订阴阳合同并不能从根本上保护自身利益。因为与阳合同实质性内容不一致的阴合同的效力是不确定的，没有任何人、没有任何方式能够保证阴合同始终合法有效，一旦与施工单位发生纠纷，在寻求司法救济时，阴合同的效力就会大打折扣乃至无效。这样通过阴合同约定的事实就可能全部归于无效，相当于没有约定，这样，想从阴合同中渔利的想法也将最终落空。部分本可以在阳合同中约定的事实也可能约定在阴合同中，给建设单位带来不必要的损失。作为施工单位，是目前建筑市场过度竞争的受害者，也是阴阳合同现象的受害者。笔者认为，只有大力提高施工单位的法治意识，明白一方面不能签订阴合同，另一方面，对己经签订的阴合同，要主动拿起法律武器维护自身合法权益，通过司法途径纠正自身在阴合同中所作的错误的、不合法的让步与承诺，使建设工程施工合同权利义务关系恢复到具有合法效力的白合同上来。一旦依法维权成为施工单位的共识，则建设单位即便想签订阴合同也难以找到合适的签约对象，同时，建设单位还不得不考虑签了阴合同后还是要面临可能被依法宣告无的风险。这样，阴阳合同现将大大减少。

二、建立和完善建筑市场信用监管机制

市场经济中，信用在经济活动中发挥着重要的作用，对于业主、发包人、承包商、担保公司的信用管理和监督管理是规范和完善我国建筑市场企业信用资质建设的重要方面，建立企业信用档案管理制度将企业的信用信息以档案方式进行管理表彰信用企业，揭露不良行为信用单位，可以激励企业自身信用建设，保障工程担保的顺利实施，提高整个建筑市场的信用水平，规范建筑市场信用体系建设。

建筑市场信用监管是指建设监管机构就市场主体遵守建筑领域的法规、规范性文件、标准或规范及合同履约等状况施行监管，采集资质资格、经营管理、安全管理、质量管理、社会责任等方面的具体行为记录和工程业绩等信息，做出守法履约状况的监管评价，包括概述行为事实、归属信用项目、认定评价档次、生成评价等级和监管提示，并实施差别化监管的制度和措施。其实质是行政监管、操作手段和支持技术等的特定组合。在法律制度不完备、监管体制与机制有欠缺、行业自律缺权威的现状下，为防止出现管理真空，行政监管必须承担更多责任，因地制宜实行信用监管评价。美国的建设监管主要靠信誉和风险约束，监管处理依据条例或规则层次分明，用定量指标衡量被检查者的行为，并记录在案，纳入数据管理，将其既作为当期检查的处罚依据，也提供日后监管的信息支持。这一模式也值得借鉴。

三、行政处罚与司法制裁并举，消除黑白合同现象

“新司法解释”虽然没有宣告阴合同无效，但是确立以备案的中标合同（即阳合同）作为结算工程款的依据这一原则仍然在法律上堵住了建设单位通过阴合同渔利的可能。通过司法途径宣告阴合同无效或者以阳合同为结算依据，都会对建设单位的利益产生重大影响，都是对建设单位的司法制裁。但是司法制裁毕竟属于事后救济，到了结算工程款时，工程己经竣工了。笔者认为，从规范建筑市场秩序、加强建筑市场管理的角度出发，建设行政主管部门、工商行政主管部门等行政机关有必要依法对建设单位签订阴合同的违法行为给予处罚，达到行政处罚与司法制裁并举、消除阴阳合同现象的目的。

阴合同的签订违背了《招标投标法》、《建筑法》、《反不正当竞争法》等法律和其它行政法规、行政规章的规定，当事人应当承担相应的行政责任。《招标投标法》第59条规定“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正:可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。《工程建设项目施工招标投标办法》第83条重申该规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，或者招标人擅自提高履约保证金或强制要求中标人垫付中标项目建设资金的，有关行政监督部门责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。这条规定完全可以作为各级建设行政主管部门在阴阳合同案例中对建设单位进行行政处罚的法律法规依据。《反不正当竞争法》第巧条第2款规定“投标者和招标着不能相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”。第27条规定“投标者串通投标，抬高标价或者压低标价;投标者和招标者相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”。对签订阴阳合同的行为，法律法规的处罚规定是明确的(即责令改正、罚款)，但实际上因此受到处罚的建设单位却很少。“有法必依”是社会主义法治的基本要求，建设行政主管部门和工商部门应当依法加强对建筑市场中签订阴阳合同行为的监管，严格执法、严格处罚签订阴合同的建设单位。

行政处罚和司法制裁的有机结合，有助于震慑乃至打消建设单位签订阴合同的主观意图，从而消除阴阳合同现象。