《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》读后感（三）

2011-08-08上海市金钟律师事务所雷士国律师

城市道桥与防洪 2011年8期

关键词：行政监督预审招标人

上海市金钟律师事务所雷士国律师

5 实施条例对投标人资格的审查、投标保证金等方面的规定

5.1 投标人资格的限制（第29条）

与招标人存在利益关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人不得参加投标。

单位负责人为同一个人或者存在控股和被控股关系的两个及两个以上单位，不得在同一招标项目中投标，否则均作废标处理。

5.2 投标人以他人名义投标情形的认定

第38条规定5种情形。有下列情形之一的，属于招标投标法第33条规定的以他人名义投标的行为：

（1）通过转让或者租借等方式从其他单位获取资格或者资质证书投标的；

（2）由其他单位或者其他单位负责人在自己编制的投标文件上加盖印章或者签字的；

（3）项目负责人或者主要技术人员不是本单位人员的；

（4）投标保证金不是从投标人基本账户转出的；

（5）法律法规规章规定的以他人名义投标的其他行为。

投标人不能提供项目负责人、主要技术人员的劳动合同、社会保险等劳动关系证明材料的，视为存在前款第（3）项规定的情形。

2010年7月7日，江苏省南通市中级人民法院公布《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》，意在有效规范同类案件审理，消除同案异判。

区分实际施工方和建筑单位之间是否行政隶属关系还是挂靠、转包、违法分包关系：

（1）两者之间有无产权关系；

（2）两者之间有无统一的财务管理；

（3）两者之间有无合法的人事关系或劳动关系；

（4）两者之间是否建立社会保险关系。

5.3 投标人弄虚作假情形的认定

第39条明确7种情形。投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第33条规定的弄虚作假行为：

（1）利用伪造、变造或者无效的资质证书、印鉴参加投标的；

（2）伪造或者虚报业绩的；

（3）伪造项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明，或者中标后不按承诺配备项目负责人或者主要技术人员的；

（4）伪造或者虚报财务状况的；

（5）提交虚假的信用状况信息的；

（6）隐瞒招标文件要求提供的信息，或者提供虚假、引人误解的其他信息的；

（7）法律法规规章规定的其他弄虚作假行为。

《建筑时报》2010年7月19日发表一篇文章，题目是《大楼还在施工，竣工验收报告“早产”》。讲的是河南省某施工单位为投标驻马店市中心医院新建病房大楼2.14亿元工程，竟然伪造了由其承建的解放军某中心医院综合病房大楼的竣工验收报告，伪造的“竣工验收报告”显示，由该单位承建的这个综合病房大楼工程2008年3月1日正式开工，2009年8月25日竣工，2009年9月12日通过综合验收。事实上，该工程当时仍在进行后期施工，竣工验收还未进行。驻马店市中心医院新建病房大楼建筑面积近6万m2，总投资两个多亿。为保证工程质量，业主要求投标人近三年必须具有公共建筑施工业绩，项目经理具有5年以上现场施工管理经验。为了在评标时增加业绩得分,该单位弄虚作假，骗取了评标专家的信任，以第一中标候选人名列榜首，在公示期间被知情人揭露而曝光，中标无效。

5.4 实施条例对投标人投标保证金的规定

第十九条明确：招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标人应当按照招标文件要求提交投标保证金，否则应当作废标处理。投标保证金可以是银行保函、转帐支票、银行汇票等。投标保证金不得超过投标总价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

除境外投标人外，采用转账支票、汇款等方式的，投标保证金应当从投标人的基本账户转出；采用银行保函、银行汇票等方式的，应由投标人开立基本账户的银行出具。

5.5 评标委员会对废标的认定

第46条规定12种情形，特别是低于成本价的投标作何认定。有下列情形之一的，由评标委员会评审后作废标处理：

（1）投标函无单位盖章且无单位负责人或者其授权代理人签字或者盖章的，或者虽有代理人签字但无单位负责人出具的授权委托书的；

（2）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的；

（3）没有按照招标文件要求提交投标保证金的；

（4）投标函未按招标文件规定的格式填写，内容不全或者关键字迹模糊无法辨认的；

（5）投标人不符合国家或者招标文件规定的资格条件的；

（6）投标人名称或者组织结构与资格预审时不一致且未提供有效证明的；

（7）投标人提交两份或者多份内容不同的投标文件，或者在同一份投标文件中对同一招标项目有两个或者多个报价，且未声明哪一个为最终报价的，但按招标文件要求提交备选投标的除外；

（8）串通投标、以行贿手段谋取中标、以他人名义或者其他弄虚作假方式投标的；

（9）报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，且投标人不能合理说明或者提供相关证明材料，评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标的；

（10）无正当理由不按照要求对投标文件进行澄清、说明或者补正的；

（11）没有对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应的；

（12）招标文件明确规定可以废标的其他情形。

依法必须招标项目的评标委员会认定废标后，因有效投标不足3个月明显缺乏竞争而决定否决全部投标的，或者所有投标均被作废标处理的，招标人应当重新招标。

在建筑行业中，一些投标单位利欲熏心，为了抢标中标，报价低于其个别成本，根本不考虑企业的基本成本及“安全底线”，铤而走险以迎合恶意竞争。一旦工程拿到手，通过联系单制度，逐步增加费用，有的甚至通过偷工减料增大利润，有的干脆违法转包，非法分包。就有可能出现“一流队伍中标、二流队伍进场、三流队伍施工”、“昨天还是农民今天变成钢筋工”的潜规则，导致“楼倒倒”、“楼歪歪”、“楼脆脆”等“豆腐渣”工程或“胡子”工程屡见不鲜。

2009年6月27日上海闵行区“莲花河畔景苑”13层的在建楼房发生整体倒覆事故，舆论哗然。事故发生后，上海市人大常委会启动建设工程质量安全监督程序，通过专项检查、监督，认为现行最低价中标的招投标制度应当终结。“合理低价”演变为不设底线的“最低价”，业内人士反响强烈，认为“最低价中标”是许多工程质量低劣、合同纠纷频发的罪魁祸首。去年12月6日在浙江绍兴召开“全国建筑施工企业经营安全与风险防范高端论坛”的各地企业家呼吁国家及有关部门停止最低价中标，发出《关于要求在当前建设工程招投标活动中依法停止最低价中标的立法建议》。不少专家学者撰文明确指出“低于成本中标是一种违法行为”。为促使建筑市场良性发展，有序竞争，建设工程保证质量，建设投资合理使用，现行的最低价中标,必须废除。

2010年7月23日，国务院针对重特大安全事故，发布《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》，建筑施工属于重点整治8个行业领城之一。依据该通知第9条，对工伤事故死亡职工提高一次赔偿标准，对因生产安全事故造成的职工死亡，其一次工亡补助标准调整为按全国上一年度城镇居民人均可支配收入的20倍计算。按2009年度全国平均城镇居民人均可支配收入17 175元，乘20倍是34.35万元。2010年度全国平均城镇居民人均可支配收入19 109元，乘20倍是38.22万元。加上丧葬补助金和抚恤金27.45万，总计65.67万，这对企业不是一笔小数字。同时对企业负责人职业资格实施否决制度，规定对重大、特别重大事故负有主要责任的企业，其主要负责人，终身不得担任本行业企业的矿长（厂长、经理）。

5.6 履约担保

第55条对最低价中标的履约保证金规定。

招标文件要求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人应当提交。履约保证金可以是银行保函、转账支票、银行汇票等。履约保证金金额不得超过中标合同价的10%。

投标报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，但中标人能够合理说明理由并提供证明材料的，招标人可以按照招标文件的规定适当提高履约担保，但最高不得超过中标合同价的15%。也就是在中标合同价10%基础上上升5个百分点，实质是对最低价的中标方采用适度从紧的履约担保，防止在合约履行过程中的扯皮。

招标人应在合同签订后5日内向中标人和未中标人退还投标保证金。

6 实施条例对行政监督及法律责任的规定

6.1 行政监督主体自身要求

建立健全部门间协作机制，加强沟通协调，维护和促进招标投标法制统一。

行政监督部门及其工作人员应当依法履行职责。第57条作了6个“不得”详细规定：

（1）不得违法增设审批环节；

（2）不得以要求履行资质验证、注册、登记、备案、许可等手续的方式，限制或者排斥本地区、本系统以外的招标代理机构和投标人进入本地区、本系统市场；

（3）不得采取暗示授意指定强令等方式干涉招标人选择招标代理机构、划分标段或者合同包、发布资格预审公告或者招标公告、编制招标文件、组织投标资格审查、确定开标的时间和地点、组织评标、确定中标人等招标投标活动；

（4）不得违法收费、收受贿赂或者其他好处；

（5）行政监督部门不得作为本部门负责监督项目的招标人开展招标投标活动；

（6）行政监智部门的人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员。

6.2 行政监督措施

6.2.1 行政监督职权范围

（1）实施条例赋予职权

第58条指出：有权调取和查阅有关文件，调查、核实有关情况，相关单位和人员应予以配合。根据实际情况不采取必要措施将会造成难以挽回后果的，行政监督部门可以采取责令暂停招标投标活动，封存招标投标资料等强制措施。

（2）行政监督部门对招标投标违法行为作出处理决定后，应当按照政府信息公开有关规定及时公布处理结果。

6.2.2 当事人投诉期限和注意事项

（1）投诉主体

投标人或者其他利害关系人。

（2）投诉提起时间

投诉应当自知道或者应当知道违法行为之日起10日内提起，有明确的请求和必要的合法证明材料。

（3）投诉依据

认为招标投标活动不符合有关规定的，可以向有关行政监督部门投诉。

6.2.3 投诉处理

（1）行政监督部门按照职责分工受理投诉并负责处理。行政监督部门处理投诉时，应当坚持公平、公正、高效原则，维护国家利益、社会公共利益和招标投标当事人的合法权益。

（2）行政监督部门在规定时间内告知处理结果（第61条）。行政监督部门应当自受理投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人和其他与投诉处理结果有关的当事人。情况复杂不能在规定期限内作出处理决定的，经本部门负责人批准，可以适当延长，并书面告知投诉人和被投诉人。

（3）不按规定处理投诉的责任。行政监督部门及其工作人员不按规定处理投诉的，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

6.2.4 恶意异议或者投诉的责任（第80条）

投标人或者其他利害关系人通过捏造事实、伪造证明材料等方式，或者以非法手段或者渠道获取的证据材料提出异议或者投诉，或者以阻碍招标投标活动正常进行为目的恶意异议或者投诉的：（1）予以警告；（2）处 1万元以上 10万元以下罚款；（3）情节严重的，取消其2～5年内参加依法必须招标项目的投标资格并予以公告。

6.2.5 关于招投标综合监管机构监督管理问题

第5条、第57条至61条、第85条归纳为4点意见：

（1）加强部门协作，防止政出多门。《实施条例》第57条第1款明确“建立健全部门间协作机制，加强沟通协调，维护和促进招标投标法制统一”。

（2）防止同体监督。《实施条例》第57条第3款明确要求“行政监督部门不得作为本部门负责监督项目的招标人，组织开展招标投标活动，行政监督部门的人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员”。

（3）严禁非法干涉招投标活动，防止行业封锁和地方保护。《实施条例》严禁违法增设审批环节、干预和插手招标投标活动等违法监督行为，并规定了相应的法律责任。《实施条例》第85条规定：“行政监督部门及其工作人员不按规定处理投诉的，责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。

（4）发挥监察机关作用。《实施条例》第5条第3款“监察机关依法参与招标投标活动的行政监察对象实施监察，对有关招标投标执法活动进行监督，并依法查处违纪违法行为”。

7 《实施条例》对招标公告发布媒介的指定部门及评标专家库管理的规定

7.1 指定媒介的责任

指定媒介有下列情形之一的，由指定部门给予警告，情节严重的，取消指定：

（1）违法收取招标公告、资格预审公告发布或者中标候选人公示费用的；

（2）无正当理由拒绝发布招标公告、资格预审公告或者公示中标候选人的；

（3）无正当理由延误或者更改招标公告、资格预审公告发布或者中标候选人公示时间的；

（4）名称、住所发生变更后，没有及时公告并备案的。

7.2 关于组建统一的评标专家库问题、准入制度和法律责任的问题

第42条至第50条、第82条归纳为3点：

（1）《实施条例》第42条专门对综合性评标专家库作了规定，“省级以上人民政府应当组建综合性评标专家库，滿足不同行业和地区使用的需要，实行统一的专业分类和管理办法。有关部门按照国务院和省级人民政府的职责分工，对评标专家库的使用进行监督管理。政府投资项目应当从综合性评标专家库中抽取专家。除政府投资项目外，省自治区直辖市人民政府可以根据实际情况规定本地区其他必须从综合性评标专家库抽取专家的项目范围”。

（2）《实施条例》第62条对招标投标专业人员职业准入制度作了原则规定，“国家建立招标投标专业人员职业准入制度，具体办法由国务院人力资源社会保障部门、发展改革部门负责制定并组织实施”。

在九部委制定的《标准施工招标文件》中，对评标委员会的设置（如评标委员会7人，其中招标人代表2人，专家5人，评标专家确定由政府组建的专家库中随机抽取）、回避制度（招标人或投标人的主要负责人的近亲属；项目主管部门或者行政监督部门的人员；与投标人有经济利益关系，可能影响对投标公正评审的；曾因在招标、评标以及其他与招标投标有关活动中从事违法行为而受过行政处分或刑事处罚的）、评标原则（遵循公平、公正、科学和择优的原则）、评标办法（评标委员会对满足招标文件实质要求的投标文件，按规定的量化因素及量化标准进行价格折算，按照经评审的投标价由低到高的顺序推荐中标候选人，或根据招标人授权直接确定中标人，但投标报价低于其成本的除外。经评审的投标价相等时，投标报价低的优先；投标报价也相等的，由招标人自行确定）都作了具体规定。

上海在2010年11月15日发生一场特大火灾事故。这起火灾事故夺去58条人命，原因是多方面的，表面上是电焊工无证操作，点燃楼房外脚手架上的聚氨酯泡沫保温材料引发大火，深层次原因有招投标上存在的问题、建材问题、工程腐败问题。俞正声书记在今年1月17日市政协十一届四次会议“着力加强城市运行安全和生产安全保障”的专题讨论会上说：“从我们观察来看……假招标是违法行为，没有资质的分包是违法行为，违法分包是违法行为，外墙施工违反禁用明火的强制性规范是违法行为，监理不到位是违法行为，聘用无资质电焊工是违法行为，这么多环节都是违法行为。”从项目全过程来看，监管缺失下一系列的违法行为，把事态一步步逼向了最后的灾难，而电焊工只是这个链条上最后爆发的一环。

上海市人民政府痛定思痛，在2011年1月11日颁布《关于进一步规范建筑市场加强建设工程安全管理的苦干意见》即22条，特别强调：

严格规范建设工程招投标活动。各类建设工程的承发包活动必须依法进行。除依法可以不公开招标的建设工程外，其他建设工程一律公开招标。项目审批部门应当加强监督，招投标管理部门严格审核。严格规范招标人、投标人、评标专家、招标代理机构的行为。招投标中有虚假招标、串通投标和挂靠借用资质投标等违法行为的，中标无效。对责任单位和责任人按规定依法从严处罚，并依据情节轻重，取消相关单位1年至3年参加投标的资格，评标专家取消担任评标委员会委员的资格，并予以公告。进一步完善招标评标办法，把有无安全防护、文明施工措施费、监理费作为评标条件。对施工招标中涉及质量安全关键岗位的注册建造列为评标条件。质量员、安全员作为合同约定内容。

（3）法律责任

《实施条例》第82条明确“招标投标专业人员违反招标投标法、本条例和国家有关规定开展招标投标活动的，由有关行政监督部门依法予以处罚；情节严重的，暂停直至取消职业资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

河北省的办法是，对于评标委员会成员的串通评标行为进行严格界定。包括：（1）私下接触投标人的；（2）应当废标而不废标的；（3）对特定投标人投标文件中的重大偏差，提出符合评审条件意见的；（4）对特定投标人以外的其他投标人提出不公正评审意见的；（5）向他人透露投标文件的评审情况、中标候选人的推荐情况以及与评标有关的其他情况的。

8 招标代理机构、管理和建立统一的招标投标信用制度问题

《实施条例》第9条、第10条、第63条至68条、第74条作出明确规定，以下归纳为4点意见：

（1）招标代理机构应当在其招标代理资格和招标人委托的范围内从事招标代理业务，不得明知委托事项违法而进行代理，不得在所代理的招标项目中投标或代理投标，也不得向该项目投标人提供咨询服务。

（2）招标代理机构与招标人应当签订书面委托合同，合同约定的收费标准应当符合国家有关规定。

（3）建立统一的招标投标信用制度，实现全国范围内招投标信用信息的互通认，通过建立失信惩戒机制，使失信企业“一处受罚，处处失制”，切实提高市场主体自律意识。2008年6月18日，发改委会同国务院9个部门联合印发了《招标投标违法行为记录公告暂行办法》（发改委法规（2008）1531号），2009年1月1日起实施，正式建立招投标违法行为记录公告制度。

（4）鼓励招标人以竞争方式选择招标代理机构，“招标人采用竞争方式选择招标代理机构的应当从业绩信誉、从业人员素质、服务方案等方面进行考察”。

9 《实施条例》对可以不招标的项目、邀请招标项目、异议处理的规定

9.1 第7条明确可以不招标的项目，但必须符合9种情形

（1）涉及国家安全、国家秘密而不适宜招标的；

（2）应急项目不适宜招标的；

（3）利用政府投资资金实行以工代赈需要使用农民工的；

（4）承包商、供应商或者服务提供者少于3家的；

（5）需要采用不可替代的专利或者专有技术的；

（6）采购人自身具有相应资质，能够自行建设、生产或者提供的；

（7）以招标方式选择的特许经营项目投资人，具有相应资质能够自行建设、生产或者提供特许经营项目的工程、货物或者服务的；

（8）需要从原承包商、供应商、服务提供者采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的；

（9）法律、行政法规或者国务院规定的其他情形。

依法必须招标项目的招标人以弄虚作假方式证明存在前款规定情形不招标的，属于招标投标法第4条规定的规避招标行为。

9.2 第11条明确邀请招标的4种情形

（1）涉及国家安全、国家秘密不适宜公开招标的；

（2）项目技术复杂、有特殊要求或者受自然地域环境限制，只有少量几家潜在投标人可供选择的；

（3）采用公开招标方式的费用占招标项目总价值的比例过大的；

（4）法律、行政法规或者国务院规定不宜公开招标的。

9.3 异议处理（第59条）

（1）异议提出设置条件和时间。

投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关规定的，有权向招标人提出异议。招标人应当在收到异议后5个工作日内作出答复。

（2）招标人未对异议作出答复的，不得进行资格审查、开标、评标或者发出中标通知书。

投标人或者其他利害关系人：（1）认为资格预审文件、招标文件内容违法或者不当的，应当在递交资格预审申请文件截止时间两日前或者递交投标文件的截止时间5日前向招标人提出异议；（2）认为开标活动违法或者不当的，应当在开标现场向招标人提出异议；（3）认为评标结果不公正的，应当在中标候选人公示期间或者被告知中标候选人后3个工作日内向招标人提出异议；（4）招标人需要对资格预审文件、招标文件进行澄清或者修改的，按照招标投标法和本条例有关规定处理；（5）未对异议作出答复的，招标人不得进行资格审查、开标、评标或者发出中标通知书。

10 《实施条例》对资格预审以及电子招投标制度等方面的规定

10.1 资格预审文件（第14条）

资格预审文件应当根据招标项目的具体特点和实际需要编制，具体包括资格审查的内容、标准和方法等，不得含有倾向、限制或者排斥潜在投标人的内容。

自资格预审文件停止发出之日起至递交资格预审申请文件截止之日止，不得少于5个工作日。对资格预审文件的解答、澄清和修改，应当在递交资格预审申请文件截止时间3日前以书面形式通知所有获取资格预审文件的申请人，并构成资格预审文件的组成部分。

10.2 资格预审审查主体方法（第15条）

政府投资项目的资格预审由招标人组建的审查委员会负责，审查委员会成员资格、人员构成以及专家选择方式，依照招标投标法第37条规定执行。

资格审查方法分为合格制和有限数量制。一般情况下应当采用合格制，凡符合资格预审文件规定的资格条件的资格预审申请人，都可通过资格预审。潜在投标人过多的，可采用有限数量制，招标人应当在资格预审文件中载明资格预审申请人应当符合的资格条件、对符合资格条件的申请人进行量化的因素和标准，以及通过资格预审申请人的数额，但该数额不得少于9个，符合资格条件的申请人不足该数额的，不再进行量化，所有符合资格条件的申请人均视为通过资格预审。

资格预审应当按照资格预审文件规定的标准和方法进行。资格预审文件未规定的标准和方法，不得作为资格审查的依据。