无过错输血感染补偿制度的构建

2011-06-09周芸野西南大学法学院

医院管理论坛 2011年11期

周芸野西南大学法学院

陈滔和华利盛律师事务所

由于受现有的血液检测条件的限制，从传染病病毒侵入人体到可以检测出该病毒的抗体存在一定的时限[1]，即如果已经受到传染病病毒侵袭的人员在此期间内献血，这份血液的筛查试验将呈现“未感染”的假阴性结果，这段时间在医学上被称为“窗口期”。将处于“窗口期”内的血液输给输血者，输血者就会受到病毒感染，即便血站和医疗机构在采血、供血和输血环节中没有过错，在这种情况下的输血感染属于无过错输血感染。

目前我国对于输血感染事件主要通过诉讼和上访途径解决，根据我国《侵权责任法》第54条可以得出我国目前在医疗纠纷方面适用的是过错责任，即医疗机构有过错才承担责任，又根据《侵权责任法》59条以及《医疗事故处理条例》第33条第3款第4项的规定得知对于无过错输血感染这种情况受害人依据现行法规无法得到补偿，当然也有个别地区通过保险机制补偿，如上海曾在1998年推出“输血、献血人身意外伤害保险”和“输血安全短期意外伤害保险”[2]，患者输血前缴纳10元的保险费，如果因无过错输血感染可获得1-2万元的赔偿，且不论投保率、保险公司盈利率和赔付率的问题，对于罹患如艾滋病这样重症的患者来说，1-2万的赔偿实在过低。另外即便在举证责任上采用无过错责任或者在归责原则上采用公平责任，仍然面临如下问题：诉讼时间长、诉讼成本较大；因果关系难以证明，患方败诉率高；对于潜伏期长的疾病，如艾滋病等，患方取证较难；往往加剧矛盾；等等。

鉴于上述原因，笔者认为传统的以诉讼解决无过错输血感染对于医疗机构、患者、社会三方面并非最佳的处理方式，应该转而建立非诉讼式的纠纷解决模式（Alternative Dispute Resolution，ADR）以及根本性的制度改革——无过错补偿制度的建立方可有效的解决问题。

无过错补偿制度之理论基础

无过错补偿制度的理论基础根植于德国法律的特别牺牲理论，是指人民受宪法保护的生命权、健康权、自由权等基本权利如果因为公共利益而受到超过一般容忍限度之特别牺牲，基于宪法保障平等权的要求，国家应以其财政收入对其损失给予补偿，以维护人民负担的公允。特别牺牲理论最初适用于冤狱赔偿，后逐渐扩大到无过错医疗损害方面。

在无过错输血感染中，国家基于全民健康之公共利益的考虑，不得以在现在的技术条件制作的血液制品存在感染疾病的风险的情况下，仍允许开展输血，有5%的患者[3]因输入漏检血液而导致输血感染传染病，为了维护公平和正义，国家有必要从财政收入中拿出相当的资金作为补偿基金。在输血过程中除了公共利益，因患者需付费购买血液，医疗机构和血站也可从中获利。因此，基于获益者需对侵权损害进行赔偿或者补偿的原则，医疗机构和血站也有必要从获利中拿出一定数额来补偿。

目前国外之实践情况

目前世界上在医疗方面实行无过错补偿制度的国家和地区主要有美国维吉尼亚州的“伤害补偿制度”，瑞典的“病人赔偿保险制度”和台湾实行的“预防接种受害救济制度”，下面将简要介绍这三种制度。

美国维吉尼亚州的“伤害补偿制度”诞生于1987年，适用于妇女分娩过程中或者产后急救中，由于缺氧或者机械性的损害所造成的新生儿脑神经或者脊椎永久性损伤，但是医生具有故意性的除外。该制度是由独立的委员会（Birth Injury Fund，BIF）进行组织和管理，成员共有7名，包括医生、医院代表、当地责任保险的保险人和社会公正人士[4]。制度具有自愿性，即医院和医生并不强制加入该制度[4]，加入该制度的医院和医生每年或者按手术量缴纳一定数额，当费用不足时可向当地的保险人科以特别的捐收。在赔偿范围方面包括医疗费、劳动能力减损费、法律费用，不含精神损害赔偿。在诉讼的衔接上采用单一制，只能适用“伤害补偿制度”，除非能够证明医生或医疗提供者故意或者赔偿请求被拒绝时才可向法院提起诉讼。因为理赔要件非常严格，所以获得理赔的人数很少。

瑞典的“病人赔偿保险制度”从1975年就开始实施，与美国的基金补偿不同，瑞典采用的是社会保险制度，所倚靠的是瑞典发达的社会保险体系。对所有可避免的医疗损害都进行赔偿，但对于在医疗正常风险范围内所造成的损害就不予赔偿。“病人赔偿保险”是由保险协会担任保险人，由瑞典的郡议会（负责瑞典公共卫生的单位）担任投保人，与美国一样“病人赔偿保险”制度是建立在自愿性的基础上，但是几乎所有的医事人员均加入该制度[5]。财源主要有郡议会、加入该制度的公立医院和私人开业的医事人员缴纳，保险费采回溯制，即依据去年的理赔支出和保险人本身的运营成本而逐年调整[5]。在赔偿范围上包含了精神损害赔偿，在与诉讼的关系上采用的是并行制，即可提起诉讼也可请求赔偿，不过同样因为理赔要件严格，难以获得赔偿。

台湾的“预防接种受害救济制度”建立于1988年，是在美国的“国家儿童疫苗伤害法（The National Childhood Vaccine Injury Act，NCVIA）”的影响下建立的[6]，建立后亦受德、日“预防接种救济制度”的影响进行了多次修正。该制度是针对因预防接种而导致的严重疾病、残障、死亡的情况，由卫生署下设独立的预防接种受害救济审议委员会组织和管理，由19到25名人员组成，包括医药、病理、卫生、法学专家和社会公正人士组成。制度具有强制性，疫苗制造商和医疗机构在每制造和购买一剂疫苗均需缴纳一定的费用，“预防接种受害救济制度”的赔偿范围中包含了精神损害赔偿。与诉讼关系上采并行制。需特别指出的是在“预防接种受害救济制度”里面，为了解决因果关系难以证明的问题，受害人不需要证明损害的发生一定是由疫苗所引起的，只需要证明无法排除有疫苗的原因即可获得赔偿。

另外，台湾地区的“药害救济制度”亦属于无过错补偿制度，与预防接种受害救济制度相似。

建立无过错补偿制度之无过错输血感染受害救济补偿制度

无过错输血感染由于在现行制度下，受害者无法获得赔偿，保险公司又由于难以获取利润而不愿涉足此领域，这对于受害者来说明显缺乏公平，势必需要建立一个“无过错输血感染受害救济补偿制度”以维护社会之公允，此制度的建立有助于弥补传统诉讼和单纯的保险制度的不足，能够迅速了解事实并及时厘清责任，使受害人能够获得及时的补偿。下面笔者将主要探讨建立此制度的内容和程序。

适用条件 “无过错输血感染受害救济补偿制度”是针对在血站的采血、筛查、存放、加工分离、储存和运输等环节和医疗机构在领取、存放、输注等环节上均按照现行的法律法规和技术规范执行，没有任何过错的情况下，而由于现行的血液筛查技术的不完善而存在含有传染病病毒的血液漏检的风险，患者因输血感染疾病的特定问题而建立的。因此，如果患者想要获得该补偿，需要符合以下三个要件：(1)患者有损害，即患者感染传染病，且该传染病能通过输血途径感染；(2)输血和损害结果之间有因果关系；(3)血站和医疗机构无过错（有过错的情况仍可以通过诉讼或者其他途径解决）。

其中，因果关系的证明实为患者请求能够获得赔偿的关键，也是举证最困难的地方。笔者认为还是应采用相当因果关系，但由于证明之困难，可适当放宽“相当性”的判断基准。作为患者需证明“条件关系”成立和具有“相当性”：(1)曾接受输血；(2)有损害结果的发生，即感染上传染病；(3)在输血之前没有携带该传染病的病原；(4)在输血之后也无感染病原的可能性。但是对于第三和第四的证明有困难者可适当放宽条件（下文将详细论述）。而作为血站和医疗机构需提供自己无过错之证明。

委员会应确认对“相当性”做出判断，判断基准有以下几条：(1)对于患者、血站和医院提供的资料做审查，确定真实无误；(2)患者的传染病感染时间在该传染病的潜伏期内；(3)确定患者在输血之前没有携带该传染病的病原，也就是说这就需要在输血之前做血液检测结果为阴性，但根据卫生部2000年颁布的《临床输血技术规范》在输血前并不要求做血液传染病的检测，据笔者了解我国目前仅重庆市卫生局在2008年下发的《关于进一步规范临床输血管理的通知》规定了输血前需经患者同意后进行血液传染病的检测，其他省市均未有此规定，因此这对患者证明输血之前未携带该传染病病原实属困难，鉴于此，笔者认为此种情况可以参照台湾的“预防接种受害救济制度”中的规定，对于确实无法证明的但是又无法排除无过错输血感染的可能性的病患可以在原有基础上降低标准进行补偿；(4)确定患者无输血之后感染病原之可能性，但这种证明也实属困难，如因输血感染上乙型肝炎，其潜伏期最长可达180天[1]，在这么长的时间里是几乎无法绝对排除感染上乙型肝炎的可能性[7]，因此，为了尽可能的保障病患的利益，笔者认为可针对这种情况可同第三条一样在原有基础上降低标准进行补偿。

鉴于上述，笔者认为因果关系之证明可以分为三种情况：(1)能足以证明患者是属于无过错输血感染的情况；(2)无法完全证明但是又无法排除无过错输血感染之可能性的情况；(3)完全无法证明是无过错输血感染的情况。

组织和管理笔者认为可以在医学会下设一个委员会，该委员会负责掌管“无过错输血感染受害救济补偿制度”。目前我国的医疗事故鉴定主要是由各省市级的医学会负责，因此在医疗鉴定上医学会的各方面经验都比较丰富，将独立委员会设置在医学会可以和现行制度有较好的衔接。该委员会可以由医生、法律人士和社会公正人士组成，并指定一到两名委员为常任委员，可由医学会工作成员兼任，负责召集其他委员。该委员会处理的具体事情包括：(1)综合整理“无过错输血感染受害救济补偿制度”的一般行政事宜；(2)无过错输血感染受害救济的审议；(3)从委员会中选任专业人士对无过错输血感染受害的原因进行鉴定；(4)无过错输血感染受害的给付基金数额的审议；(5)其他无过错输血感染受害相关的事项。

但是该委员会并不对基金本身进行管理，而是委托给指定的保险公司来进行管理，原因如下：(1)保险公司具有专业的理财人员，相对于医学会来说能够更好的对基金进行有效的管理和投资；(2)将基金的赔付数额的审议和给付分开，符合权力分立的现代法治原则，有利于减少舞弊和拒赔率；(3)能够与目前由司法、卫生、保险等部门联合推行的“医疗纠纷第三方调解机制”相衔接；(4)有利于控制行政费用，能使基金更多的用于补偿病人之费用。因此笔者认为当委员会确认了补偿金额后，患者就可直接拿凭据找保险公司进行实际给付，保险公司无权拒赔。

资金之来源 “无过错输血感染受害救济补偿制度”主要采基金制度，如前在理论基础中所述，患者因输血感染传染病实乃特别之牺牲，国家对此应以一定的国民缴纳之税收给予补偿，又因血站和医院从中获利，也应承担一定的费用。此外，降低医院在输血项目的利润，将减少很多不必要的输血，在节约血液制品的同时也能起到一定的预防损害的作用。当然需要对此进行严格监管，防止将该费用巧立名目转嫁给患者。鉴于此，笔者认为无过错输血感染受害救济基金的来源主要有四个方面：(1)为维持本基金实际的稳固之基础，国家需用一定的资金作为无过错输血感染受害救济基金的基础资金；(2)血站每卖出一袋血液，需以获利的一定比例作为缴纳金，如现在一袋400cc的血液价格在500元左右，血站就要以500元的百分比用作缴纳金；(3)医院每卖出一袋血液，也需以获利的一定比例作为缴纳金，如目前一袋400cc的血液医院卖给病人在580元左右，扣除医院从血站买血花的价格500元，医院需要以80元的百分比作为缴纳基金；(4)投资及孳息收入，保险公司可以在提存一定的准备金进行适当的投资，孳息也要回馈到本基金中。

另外，可以参照瑞典“病人赔偿保险制度”采回溯式计费方式，即依照过去一年的理赔支出加上基金本身的运营费率而逐年调整。

补偿范围受补偿人根据因果关系划分为三个层次：(1)因无过错输血感染者；(2)无法排除无过错输血感染之原因者；(3)其他原因感染者。无过错输血感染受害救济基金只针对前两种情况给予补偿。

因无过错输血感染的患者可以申请的补偿费用和标准可以参照2003年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和各省市制定的《人身损害赔偿项目及赔偿标准》，但根据受害人不应重复获利之原则，需要扣除患者得以从其他保险和救助系统所获得的补偿。不过考虑到如艾滋病之类的患者可获得更多的精神损害赔偿，原因有二：一是艾滋病本身给患者带来巨大的精神创伤，恐终生难以平复，二是艾滋病的药物是国家免费供给，如果不在精神损害上多赔付的话，感染艾滋病的患者可能比感染甲型肝炎的患者赔付得还要少，这明显有失公允。

另外，对于后续治疗期较长的患者可以进行分次给付，即之前只给付足以确定的费用，后续的医药等费用患者可凭相关票据、病历到保险公司进行报销，这样即有利于对患者的有效补偿也能避免基金的浪费。

与损害赔偿请求权之关系。无过错损害救济请求权与损害赔偿请求权的关系一直是制度设计之重点，如美国弗吉尼亚州的“伤害补偿制度”采单一制，瑞典的“病人赔偿保险”实行并行制，笔者认为“无过错输血感染受害救济补偿制度”实行并行制比较好，即两个请求权之间相互独立可个别请求，但考虑到损害填补之原则，不可重复获益，以致患者所获得的实际利益超过其损失。这样设计主要是考虑到不能因为救济请求权的存在而导致患者的诉权被剥夺。

补偿程序受害人或者其法定代理人，受害人死亡的其继承人均可在一定期限内向无过错输血感染受害救济委员会提出理赔之申请，将申请书以及证明和其他足以证明的材料交到救济委员会，委员会收到申请后在一定期限内通知相关的血站和医疗机构提供无过错之证明并组织委员进行审议和鉴定，最终核定后应通知请求权人，如果确定给付还应通知相应的保险公司，如果拒绝赔付需给予书面理由，患者对决定不服可申请行政复议或者提起损害赔偿请求之诉讼。