浅析扩大解释与类推解释

摘要众所周知，自启蒙运动以来罪刑法定原则作为刑法的最基本原则加以确立，但是绝对罪刑法定又有诸多弊端，因此在法律实践中解释成为必然的趋势，但是如何在罪刑法定原则的框架内进行解释又成了关键之所在，因此扩大解释和类推解释的区分成为了之后的争论的关键性问题，但是扩大解释和类推解释如何区分，有没有必要进行区分哪？本文一一加以探讨。

关键词扩大解释 类推解释 封建法

作者简介：庞磊，贵州大学法学院2009级刑法学专业硕士研究生。

中图分类号：D920.1 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-012-02

一、扩大解释的根据

（一）严格罪刑法定的弊端

经历了封建法的滥用与擅断后，刑法古典学派的法学家们痛定思痛，基于保障普通公民的人权方面考虑，构建出了罪刑法定原则。罪刑法定设立之初占主导地位的是绝对罪刑法定主义，在此原则下，法官只能依据法律条文机械的断案，没有解释法律的权力，更没有自由裁量权，也就是说法官只是作为法律的工具而存在，法官的任务就是严格的把法律与现实结合起来，不能把个人的自由心证参入其中。法律有规定的才可以依法判处，法律没有规定的行为人一律无罪，不得因行为具有严重的社会危害性而判处有罪。正如贝卡利亚所讲：“解释刑事法律的权力永远不能给刑事法官，这样做的根据就是他们不是立法者”。他认为某一行为够不够成犯罪，构成犯罪的应当给予何种处罚，均应由法律予以规定，法官在法律适用中不能把法律没有规定的行为予以定罪，即使是采用类比推理的方法加以适用也是被禁止的。由此看出，在严格罪刑法定主义的条件下，扩大解释也是不允许的。

因此，可以说严格罪刑法定主义是一种机械的、僵化地适用法律，是不切合实际的。然而他们的出发点是好的，但是在绝对保障公民权利的同时，也产生了诸多弊端。众所周知，任何法律都有其固有的局限性，因为当前大多数法律都是以文字的形式来表达，然而各国的文字难免会出现一词多义的现象，也就是说法律条文的表达也许会产生一词多义的现象；另外，法律具有稳定性，同时稳定性便意味着滞后性，法律的制定是对将来的行为予以规范，但未来是捉摸不定的。

昨天制定的法律如何来适用于明天的新事物这是一个重要的课题。比如盗窃罪的对象问题，法律制定之初是认为该对象是有形物，但对于那些具有一定财产价值的网络虚拟财产究竟是否属于盗窃罪的对象。对这些细致的东西刑法条文还没有做出规定，所以现阶段唯有靠通过对法律的解释，才能更好的适用法律。通过西方的实施历史也表明，严格罪刑法定也是行不通的。

（二）相对罪刑法定及与扩张解释的兼容性

相对罪刑法定是刑事立法上表现为对犯罪的成立条件的规定只具有相对的确定性，对犯罪的处罚一般是确定相对的法定刑。正是基于严格罪刑法定的僵化、机械的原因法学家们提出了相对罪刑法定。相对罪刑法定赋予法官在一定条件下的自由裁量权，允许法官在合理的限度内不利于行为人的解释甚至允许法官做有利于行为人的类推解释。但是同样为了限制法官权力的滥用，严格禁止法官做不利于行为人的类推解释。即便如此，不难看出相对罪刑法定与扩张解释具有兼容性，允许适当的扩张解释并不违背罪刑法定主义的“罪刑预先宣告”的要求。刑法古典学派的法学家们所主张的严格罪刑法定禁止法官的一切解释行为，其实是僵化的、不切合实际的，注定要被取代。正如日本学者西原春夫所讲的，法律条文的词句在语言学上的解释范围与一般国民所理解的国家禁令、命令的范围未必是经常一致的。

（三）扩大解释是刑法机能的必然要求

刑法作为最重要的部门法之一，是其他部门法的后盾与保障，同时，又规定罪刑法定原则是犯罪人利益的大宪章。由此可见，刑法具有人权保障和社会保护的双重机能。刑法古典学派刚经历封建刑法的擅断与人权的极度践踏提出了严格罪刑法定原则。法官只是司法者，只能严格的依照法律予以判决。但凡在法律适用中予以解释都视为是越权行为。然而现实是复杂多变的，况且立法行为是对将来行为的规范，新的法律规范的出台就意味着它具有滞后性的一面。所以说法的稳定性固然重要，但若像刑法古典学派所主张的那样一层不变的适用，就意味着法的僵化与死亡，要解决这方面的问题，就必然的要求扩大解释的存在。

二、扩大解释界限的探讨

（一）扩大解释与类推解释的区分

所谓类推解释就是以刑法明文规定的事项与无明文规定的事项之间所存在的类似性为依据，将前一事项的规定适用于后一事项的逻辑性操作。而扩大解释是对刑法条文进行较通常意义或日常意义更为宽泛的解释和使用的逻辑性操作。就世界各国当前的理论来看，基本上都是禁止类推解释。首先，类推解释的前提就是法律对该方面没有规定法官为了使某种行为作为犯罪进行处理而超出法律规定进行解释。实质上是在法律没有规定存在漏洞的前提下，通过解释来补充法律的漏洞，具有立法的性质。而立法权只能由立法机关进行实施。类推解释的存在无疑是违反了国家权力配置，属越权行为。其次，罪刑法定原则要求法具有明确性“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。公民根据法律的规定而后考察自己将为的行为是否违法而后决定为或不为。但是类推解释会破坏这一稳定局面。因为一旦允许类推解释（仅指对行为人不利得类推解释），行为人事先根据刑法的规定而为的不可能构成犯罪的行为，被法官依据类推解释而评价为犯罪。这一恐怖行为无疑会使公民感到极大地不安全，变得对法律不信任，罪刑法定原则的明确性的保障作用也变得苍白无力，国民不能预测自己行为的性质，无疑又回到封建刑法的“刑不可知，则威不可测”的时代，国民的自由和权利失去保障。因此，允许类推解释无疑是对司法权力滥用的默许和对公民自由权利失去保障的放任。唯有区分扩大解释和类推解释，才能真正发挥刑法人权保障和社会防卫两方面的功能。

（二）扩张解释与类推解释区分的主要学说

1.法条语义说

这种见解是以解释是否处于“语言的可能的意义”的界限之内作为基准。扩大解释与类推解释的不同在于扩张解释是局限于刑法条文的语言可能性意义之内，然后类推解释超越了这个可能性的界限。扩大解释与类推解释的界限是不断变动的，如果超越了这个界限两者之间就不仅仅是量的区别而是质的区别了。扩张解释仍然是法的解释，然而类推解释就是法官造法，就是立法了。也就是说解释法律要以刑法法条为基础，虽然这么做会使一部分所谓的“犯罪行为”逃脱法律的制裁，但这是当前恪守罪刑法定原则所应付出的代价。

2.预测可能性说

这种学说是以是否局限于“国民的预测可能性”的范围之内为基准，他们认为如果解释的内容对一般国民来说脱离了其预测可能的范围的时候，应该不允许这样的扩张解释。也就是说以一般人的预测可能性为基准而允许扩展解释，当脱离了一般人的预测可能性时，这个扩张解释就违反了罪刑法定原则。所以说，预测可能性说也必须以刑法法条为依据，不能脱离法条而无原则的附和国民预测可能性。这样不是以盲从来培养人们的正义感，而是在罪刑法定原则下，增强人们的法律意识和法制观念。

3．本质属性说

该说的主要观点是凡是所解释进去的事项具有被解释的概念需要保留的核心属性的，就是合理的扩大解释；如果不具有这种核心属性，就超出了解释的度，属于不合理的扩大解释，而可能成为类推解释。在取舍一个概念的本质属性时，必须充分考虑该概念的语境、立法意图、社会、政治因素等。

除了上述的学说之外，还有“文义射程说”、“合目的性说”等，但是这些学说都有一个共性，就是在理论上可以对扩大解释和类推解释进行区分，但是一到实践中就很难区分二者，这也是一个值得思考的问题。

三、关于区分扩大解释与类推解释的必要性思考

扩大解释与类推解释的区分从实质意义上说是必然的，因为它关系着罪刑法定原则下法的明确性的存在价值及公民权利的保障。不区分扩大解释与类推解释，会导致法官权力的滥用。根据需要肆意的将法无明文规定为犯罪的行为评价为犯罪，无疑是封建刑法的回复，公民的自由和权利将处于极大地风险之中。但是通过对二者的区分二者就会有这样的思考——二者有本质的区别吗？主张禁止类推解释的学者们大都认为类推解释是超越法条文本来具有的含义进行解释，特别是超越法律对行为人做不利的类推解释时，无疑是对罪刑法定原则的否定，应予禁止；扩大解释并未超越法条文本来具有的含义，与罪刑法定原则是相互兼容的，因此扩张解释没有禁止的必要。当然有的学者认为，“刑法中的解释纯粹应针对自然的词义来进行，因为即使紧扣条文来解释，也不能保证法安全”基于此观点，根本就不存在所谓的扩大解释，只存在准确的解释。而在法的意思之外进行解释，就不再是解释了而是类推，可理解为制定新的法律，是被禁止的。也就是说持本观点的学者根本就否定有扩大解释，因为他们认为所谓的扩大解释实质是对法律条文的准确解释而已。从而导致所谓的扩大解释与类推解释的前提就不存在了。但是主张允许类推解释的学者们则认为类推解释与扩大解释并无实质差别，也无法将二者区别开来，因此允许扩大解释就有必要允许类推解释，并且司法实践的回答是倾向于将那些看来更像是类推解释的做法视为合理的扩大解释。因为由于类推解释，人们就会尽力的把一切类推解释往扩大解释中塞，但是客观的讲持这种观点的学者认识是片面的，扩大解释与类推解释是由诸多相似之处，多年来刑法学者们都试图找寻一个能够区分二者的标准。虽然从理论上可以找出一大堆二者的差异，但是一旦涉足法律实践，就很难区分一个解释究竟是类推解释还是扩大解释。然而不能因为区分困难而停止此项工作。从当前的司法实践来看，许多国家的现状正如他们所讲，形式上大肆宣扬要禁止类推，保障罪刑法定原则的贯彻。但是实质上法官在适用法律时通常会根据需要将实为类推的解释往扩大解释中塞。当然一个很重要的原因就是很难区分二者。由此可见扩大解释与类推解释的区分涉及刑法语词和规范的模糊地带，而语言和社会实践的紧张、互动关系决定了二者的区分是相对的不是绝对的。试图制定一个标准一劳永逸的解决二者之间的区分问题，实践证明是徒劳的。我们要做的仅仅是在罪刑法定的框架内，通过一定的限制，达到大多数人的正义观能够接受的一个解释结论。

参考文献：

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