论属人法的发展

摘要属人法是冲突法上的一个特有概念。国内学术界普遍认为，现代意义上的属人法起源于13世纪意大利法学家巴托鲁斯的法则区别说。1804年《法国民法典》颁布以后，大陆法系国家逐步形成了以国籍为连接点的属人法传统，与英美法系国家以住所为连接点的属人法传统形成对峙。由于两大法系在属人法上的不可调和，惯常居所的概念应运而生，二次大战以后，形成了“以惯常居所作为连接点为主、以国籍和住所作为连接点为辅”的属人法发展趋势。我国2010年颁布的《涉外民事关系法律适用法》以经常居所地和国籍为主要连接点，体现了我国在国际私法立法方面与国际社会相融合的趋势。

关键词属人法 国籍 惯常居所

作者简介：白倩倩，中国政法大学国际法学院2008级国际经济法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)03-009-02

一、传统属人法：国籍原则和住所地原则

（一）国籍原则

属人法是在涉外民事关系中以国籍、住所、惯常居所等为连接点调解当事人身份和能力的系属公式。属人法的历史渊源可以追溯到13世纪巴托鲁斯的法则区别说。该学说主张从法律规范的性质入手，把法律区分为人法和物法。由于当时意大利还不是现代意义上的国家，国籍的概念还不明确，因此，此时的属人法当然指当事人的住所地法。1804年《法国民法典》率先确立了以国籍为连接点的属人法原则，该法典第3条第3款规定：“关于个人身份与法律上能力的法律适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”尽管《法国民法典》中关于冲突规范的规定较少，采用国籍原则的更是屈指可数，国籍原则在《法国民法典》中的影响十分有限，但它对大陆法系的影响却颇为深远。19世纪以后，意大利法学家孟西尼发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演讲，阐述了国籍作为属人法连接点的合理内涵。孟西尼的学说深深打动了欧洲大陆国家，19世纪下半叶，许多国家的立法纷纷采用了当事人本国法，国籍原则和住所地原则的对峙最终形成。

国籍原则的兴起是国家意识不断冲击法律意识的结果。资产阶级革命胜利以后，法国、意大利等国家建立了统一的民族国家，“民族意识的觉醒”使国籍概念应运而生并不断加强，成为体现民族精神和区分本国人与外国人的依据。可以说，国籍原则从登上历史舞台之时就具有极强的政治性。

与住所地原则相比，国籍原则有其自身的优点。第一，国籍比住所稳定，当事人不会轻易改变；第二，国籍比住所易于确定，具有一定的客观性。然而随着全球经济的发展和国际交往的增多，国籍原则也逐渐表现出其不合理之处。首先，在人口流动频繁的当代社会，一个人具有本国国籍而其生活中心却在其他国家的情况屡见不鲜，此时，该当事人与住所地法有着更为密切的联系，当事人的国籍只能表明其对母国的忠诚而并非在民事关系上的内在联系。其次，无国籍人、具有双重国籍和多重国籍的人日益增多，国籍的消极冲突和积极冲突不可避免。虽然国际社会致力于解决国籍冲突的问题，但收效甚微。各国一般都在其国内法中规定借助于住所地原则或者最密切联系原则来选择法律。再次，在具体的涉外民事关系中，对于像英国、美国这样存在多个法域的国家，国籍原则几乎起不到法律选择的作用。

（二）住所地原则

与欧洲大陆法系国家不同，英美等国家受欧洲资产阶级革命影响较少，其国际私法的理论直接继承了法则区别说时代的住所地主义，认为住所是一个人的生活中心，在法律層面上，没有什么比当事人住所地法更能体现和维护当事人的合法权益了。

英美法系国家采用住所地法，与其国内存在多个法域的国情是密切相关的。在美国，各州都享有独立的立法权，联邦法律和各州法律各司其职，国籍原则对于美国法律选择的影响十分有限；英国虽然不像美国一样存在数个拥有独立立法权的州，但是在联合王国，只用英格兰法、曼岛法和苏格兰法的存在，而没有适用于整个英国的冲突法的存在。另外，住所地主义对于美国这样的移民国家，具有十分重要的意义。它避免了同居一国的国民受不同国家法律管辖的混乱局面，有利于维护本国的司法主权和法律尊严。住所地法实现了本国居民和外来移民在法律适用上的平等，符合美国同化移民的国家政策。

住所地原则有许多国籍原则无法比拟的优点。首先，住所是一个人的生活中心，当事人选择以此为家，可以推断其愿意接受住所地法律的约束；事实上，对于一个移居国外的人来说，国籍只能证明他的政治身份，住所地法才是和当事人有最密切联系的法律；其次，住所比国籍更明确，对于长期生活在某地的自然人来说，对方当事人不必判断其国籍，只因为他们有共同的生活地就可以放心的交易；再次，法院根据住所地原则援引的准据法一般是法院地法，减少了法官适用外国法的繁琐，进入执行阶段以后，也方便法院采取执行措施。

经过半个世纪的实践，住所地法较本国法的优越性逐渐表现出来，国际社会也愈发青睐于住所地原则。二战以后的许多国际条约都体现了这种趋势。1955年《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第1条规定：“当事人住所国规定适用他的国籍国法，而他的国籍国规定应适用他的住所地法时，各缔约国应适用他的住所地国的内国法”。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第3条也规定：“除本法有特别规定外，住所地的瑞士法院或主管机关对有关属人法的事项有管辖权，并适用住所地法。”

然而，在国籍原则走向衰落的同时，住所地原则的固有缺陷也愈加突出。（1）住所的确定不仅要有客观居住的事实，还要求当事人具有久居于此的意思，而且该意思不需要明确表示。这种强烈的主观色彩增加了确定住所的难度。（2）各国法律对住所的规定不尽一致。法国法规定法国人有且只有一个住所，而德国却实行复数住所制度；意大利法规定住阿所指该自然人的生活中心所在地，我国《民法通则》规定住所指一个人的户籍所在地。（3）住所缺乏稳定性，当事人可以通过改变住所制造连接点进行法律规避。以上种种，都使住所地原则无法完全代替国籍原则，实现国际社会国际私法属人法方面的统一。

二、属人法的新发展：惯常居所地原则的兴起

由于国籍原则和住所地原则都有合理之处，也存在固有的缺陷，因此，两大法系都不愿意完全放弃自己坚守的法律传统采用对方的法律原则。况且，法律是上层建筑，它所代表的是一国对本国主权利益和经济利益的捍卫。正当两大法系为国籍原则和住所地原则争吵的不可开交之时，惯常居所地原则悄然兴起，并呈燎原之势。晚近许多国家的立法都采用了惯常居所地原则，一些国际私法条约，如1956年《儿童抚养义务法律适用的公约》和《关于未成年人保护的管辖权和法律适用的公约》也吸收了惯常居所地原则。

虽然惯常居所地原则倍受青睐，但国际社会并没有对惯常居所做统一性的定义。海牙国际私法会议委员会主席认为惯常居所是一个事实概念，不需要和任何法律体系相联系，而住所是个法律概念。与住所相比，惯常居所的优势在于其主观要求降低——它并不要求当事人有久居的意思，只要求当事人有在一段连续时间内连续居住的客观事实。至于居住的年限，我国《民法通则》规定连续居住满一年以上的是惯常居所。但世界其他国家似乎有意不对居住年限做硬性规定，而是留给法官自行判断。此种做法表面上增加了法官判案的不确定性，但在司法实践中的作用却恰好相反。因为法官可以轻易获得一个人习惯居住某地的证据，可以根据具体案件判断此居所是不是和案件有最密切联系的生活中心。

一言以蔽之，惯常居所是当事人事实上的生活中心地，该概念涵括了惯常居所地的道德原则、法律环境和伦理观念，与当事人的身心成熟情况、生活习惯和法律意识息息相关，因此惯常居所地的法律是和当事人的身份关系、婚姻、家庭和继承有最密切联系的法律。作为属人法的连接點之一，惯常居所体现了最密切联系原则的合理内核，代表了属人法的最新发展。

三、我国的立法现状

在《涉外民事关系法律适用法》出台之前，我国关于自然人行为能力、婚姻和继承的规定主要集中在《民法通则》、《婚姻法》和《继承法》中。在属人法连接点的选择上，我国吸收了国际私法理论的最先进成果，力图与国际私法的发展趋势保持一致。1986年《民法通则》制定时，我国开创性地规定了最密切联系原则，并引进了当事人经常居所地原则，为国际社会所称赞。但整体来说，我国之前的立法仍旧存在概念模糊、操作性不强的缺点，而且在一些重要的属人法事项上缺少立法规定。

我国的《涉外民事关系法律适用法》已于2010年10月通过，自2011年4月1日实施。该法弥补了我国立法上存在的上述不足，是我国第一部国际私法单行法，代表了我国立法的最高水平。在属人法方面，该法采用了以当事人经常居所地法为主、以当事人本国法、行为地法等为辅的多元化结构模式。同时，该法在属人法选择上又充分体现了保护弱方当事人利益的原则，如该法第25条规定：“父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律，没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。”

然而，当今国际经济和政治瞬息万变，国内外自然人、法人民事往来日益频繁，关系日益复杂，如何使即将实施的《涉外民事关系法律适用法》能够在涉外民事关系中有效地执行，并且能不断适应新的形势和新的情况是一项充满挑战并且值得深入探索的问题。

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