侵害隐私犯罪的刑事立法模式比较及其对我国相关立法的启示

王 芳

侵害隐私犯罪的刑事立法模式比较及其对我国相关立法的启示

王 芳

科技手段和现代传媒技术的高速发展和迅速普及,为人类带来便利的同时也使人性中窥探他人隐私的欲望不断被放大。或为满足好奇心理,或为达到商业目的、甚至政治目的,个人隐私屡被侵害,且侵害的手段、情节、后果愈加严重。因此,以严厉的刑事手段对侵害隐私的行为严加规制,成为世界各国或地区的普遍选择。观察各国或地区的侵害隐私刑事立法模式,普通法国家或地区立法模式相对简单,而大陆法系国家或地区普遍采用直接复杂模式。根据我国法律制度的特点,对侵害隐私犯罪适用直接复杂的立法模式是与我国制度环境相适应的合理选择。

侵害隐私;犯罪;立法模式

科技越来越发达,人们的私密空间却越来越狭窄。有些人或为满足好奇心理,或为达到商业目的,甚至政治目的,屡屡侵犯个人隐私。因此,世界各国或地区纷纷采取严厉的刑事手段,对侵害隐私行为严加规制,我们应当结合我国国情,借鉴其他国家或地区的经验,建立适应我国国情的侵害隐私犯罪立法模式。

一、刑事隐私的内涵

1890年,美国法学家塞缪尔·D·沃伦和路易斯·D·布兰代斯在《哈佛法律评论》杂志上发表《隐私权》一文,使公民的隐私权保护问题开始进入西方法学理论的讨论范围。这一理论直接导致了美国法律体系的扩展,并逐渐开始通过宪法修正案及判例明确承认隐私权。但在侵犯隐私权是否构成刑事犯罪方面仍然存在犯罪化与非犯罪化的两种趋向。一方面,大量的侵犯隐私权判例使得隐私侵权行为法不断发展成熟,并最终以 1974年的《隐私权法》为定型,大部分侵犯隐私权案件在侵权法范围内予以解决①例如,美国最高法院 1965年在格里斯沃的上诉案中提出了“隐私权”(Right of Privacy)理论,认为属于私权的行为仅仅涉及私人之间的利害关系而并不侵害社会利益,因此不应当被犯罪化。据此,最高法院决定使一个把传播避孕工具消息定为犯罪的州法律失去效力。——引自 AN ITA L.ALLEN、R ICHARD C.TURKI NGTON、冯建妹、石宏、郝倩、刘相文、许开辰编译：《美国隐私法——学说、判例与立法》,北京：中国民主法制出版社,2004年,第 58页。;另一方面,刑事法也对严重的侵害隐私行为加以规制：1973年的《犯罪控制法》等联邦法律加强了对隐私权的保护;美国法学会主持编撰的《模范刑法典》第 250.12条将侵犯隐私权的行为规定为“侵犯隐私权的犯罪”;美国各州也纷纷确立隐私权保护的刑事立法。违宪审查、隐私刑事保护制度与民事侵权法制度共同作用,构成了美国的隐私保护制度体系。加拿大也大体遵循了这一模式。

大陆法系各国的隐私保护制度确立较早。德国刑法典早在 1871年颁布之时,就将侵犯私人秘密的犯罪规定为独立一章。法国刑法典在 1810年制定之时即明确禁止侵犯隐私的行为。但是当美国隐私权法律制度开始发展并逐渐完善时,欧洲各国却对此采取了保守态度。早期德国法院拒绝对个人隐私权予以立法上的认可;直到 1959年,联邦德国才通过一系列判例确认了名誉权和隐私权的“一般人格权”的地位,将它作为绝对权利对待。但是,刑事领域仍采取传统的保守态度,并未采用“隐私权”概念,而是延续传统,坚持以“私人秘密”的定义方式,把个人商业秘密行为一并纳入其中。

阅读大陆法系各国及地区刑法典①参考的刑法典：徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》(2002年修订),北京：中国方正出版社,2004年;罗结珍译：《法国刑法典》,北京：中国人民公安大学出版社,1995年;以及我国台湾地区刑法(2002年修正)。可以看出,与隐私相关的犯罪一般被称为“侵犯隐私的犯罪”。如果严格直译,法国刑法典称之为侵害“秘密”的犯罪,德国刑法典称之为侵害“私人生活和秘密”的犯罪,且一般将其定义为“因各种身份而被告知或知悉他人的秘密,尤其是私生活秘密或企业、商业秘密未被授权而加以泄漏”的行为②《德国刑法典》第 15章“侵害私人生活和秘密”(Verletzung des Personenlichen Lebens-und Geheimbereich)的犯罪规定。。

英美法系国家的情况则较为简单,除英国对隐私权的法律地位仍持保守态度之外,美国③刘仁文等译：《美国模范刑法典及其评注》,北京：法律出版社,2005年。及加拿大④卞建林等译：《加拿大刑事法典》,北京：中国政法大学出版社,1999年。刑法典将侵犯私人领域秘密权的行为直接规定为“侵犯隐私权 (privacy)的犯罪”⑤Privacy一词是由 private直接变化而来的名词形式,为“私人的,私有的,个人的”意思。引自：《牛津英汉双解词典》,北京：商务印书馆,1998年 ,第 1174页。。

无论是“隐私”还是“私人秘密”,都是对刑事领域中关于私人领域内隐密的表述。其差别一方面源于语言的差异,另一方面也与各国或地区现行刑法典的颁行历史有很大关系。德国刑法典颁行于 1871年,法国刑法典颁行于 1810年。而 right of privacy(隐私权)这一概念出现是在十九世纪末的美国。也就是说,当美国开始采用这一概念时,大陆法系各国的刑法典已经颁布并实施了数十年,因此,在刑事法律传统的影响之下,大陆法系各国或地区至今仍采用其传统的表述方式,而美国以及加拿大则在其刑法典中直接采用“right of privacy”这一表述方式。虽然不同的法律传统导致了不同的表达方式,但从立法意图来看,其内涵存在着广泛的一致性,即对私人领域秘密的保护态度。

但即便如此,隐私在不同国家或地区的刑事法律制度体系的外延是不同的。这与隐私的强烈民族性、地域性、文化性特质有着密切关系。例如,美国刑法中的 Privacy一词表示的第一个意思是 let someone be alone,因而将住宅安宁、私人信息等个人领域不希望受到干扰的事项都包括在内,而不包括法人的商业秘密;而部分大陆法系国家或地区将法人的信息秘密,即商业秘密也列入隐私的保护范畴。

我们可以尝试这样定义：刑事领域的隐私是一种与公共利益、群体利益无关的秘密,是当事人不愿他人干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域的秘密,是被当事人采取了保密措施的私人信息。它与公共秘密相对,并区别于国家秘密 (《德国刑法典》第 87条)及公共社会秘密 (如《德国刑法典》第 107条规定的选举秘密、第 355条规定的税务秘密);它不同于一般民事侵权法中的隐私,它是从侵权法中抽离出来而受到刑法明确保护的私人领域秘密。相应的,刑事领域中的隐私权就是指公民享有的私人信息依法受到保护,不受他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的权利。就其内容来看,隐私权包括私人信息保密权和个人生活安宁权在内,而不包括其他从属于民事侵权领域隐私权的附属权利。

必须注意的是,在罪刑法定原则的框架之下,“隐私”必须是在刑法典中明确规定的,或者至少由刑事法律 (包括英美法系国家或地区普通法)明确肯定,亦即必须是由刑事法保护的秘密。广义隐私的主体是自然人与法人,客体包括商业秘密。而狭义的隐私仅指以自然人为主体而不包括商业秘密在内的个人秘密。

二、侵害隐私犯罪的刑事立法模式比较

立法模式的比较当然以刑法典为前提。虽然传统英美法与欧洲大陆法在法律渊源、法律推理方法、诉讼程序、法律职业、法律术语等方面都存在巨大的差别,并使得英美刑法形成了一些不同于欧洲大陆刑法学的学术风格和特色。但是,随着法律文化的移植,两大法系之间开始互相借鉴,除英国至今还没有统一的刑事法典外,美国各州①美国是典型的联邦制国家,除联邦的法律体系外,还有 50多个州和哥伦比亚特区的法律体系。根据美国宪法关于立法权的规定,涉及侵害隐私权的犯罪大多规定在州刑法典中。由于各州刑事立法水平参差不齐,美国法学会于 1962年公布了《模范刑法典》,为各州制定或修订刑法典提供了一个范本。它本身虽然不具有约束力,但却有很高的学术价值和示范意义,全美三分之二的州都以它为蓝本稍加改动就直接将其作为自己的刑法典,其余各州也将其作为制定本州州刑法典的最主要指导纲领。因此,《模范刑法典》对于我们了解美国侵害隐私权的犯罪有着重要价值。、加拿大②《加拿大刑法典》是加拿大最重要的刑事法律文件,在加拿大全国适用。都制定了各自的刑法典。这也使我们可以刑法典为摹本,对侵害隐私犯罪的刑事立法模式进行比较研究。

阅读各国或地区的刑法典③各国或地区刑法典罪名设置：《德国刑法典》第 15章规定“侵害私人生活和秘密的犯罪”,其中包括,侵害言论秘密罪 (非法录音、窃听并公开告知第三人的)、侵害通信秘密罪、侵害他人隐私罪 (因职务而获知他人秘密并泄漏的)、利用他人秘密罪、侵害邮政或电讯秘密罪;《法国刑法典》第 6章“侵犯人格罪”之第 4节“侵犯秘密罪”包括侵犯职业秘密罪 (因职位或职务获知他人秘密并泄漏的)、侵犯通信秘密罪;我国台湾地区刑法第 28章“妨害秘密罪”,包括开拆信件、非法监视窃听、利用非法监视窃听所得他人秘密、泄露隐私、泄露工商业秘密等行为;《加拿大刑法典》第 6章“侵犯隐私权罪”第 184条规定：以电磁、助听、机械或者其他器具故意窃听私人通讯,构成可诉罪;《美国模范刑法典》第 250.12为“侵犯隐私权罪”,包括非法且窃听、监视,以及侵犯通信隐私、泄漏他人秘密的行为 (包括因职务而获知的他人秘密并泄漏的行为),对侵害隐私犯罪的立法模式主要有以下几类：

(一)直接模式。侵害隐私犯罪的直接立法模式,是指将侵害公民个人隐私权的行为直接规定在刑法中,确认侵害隐私权的刑事责任,对受侵害权利进行刑事救济。对比各国或地区的刑法典,直接立法模式又可以分为复杂模式与简单模式。

1.复杂模式。所谓复杂模式,是将侵害秘密的犯罪设置为复杂的、包括若干种具体罪名的类罪名的立法模式。采此种模式的有德、法等国。如《德国刑法典》第 15章规定的“侵害私人生活和秘密”的犯罪,内设第 201条至 206条分别规定了侵害言论秘密、侵害通信秘密、探知数据、侵害他人隐私、利用他人秘密、侵害邮政或电讯秘密六种侵害秘密的犯罪。《法国刑法典》第 6章侵犯人格罪中设置了第 1节“侵犯私生活罪”、第 4节“侵犯秘密罪”、第 5节“侵害信息处理或信息缩片产生的人之权利罪”、第 226-13到 226-15条侵犯职业秘密罪、侵犯通信秘密罪等等。

在复杂立法模式中,立法者将犯罪客体——隐私权进行了细致的划分,分为一般秘密、工商业秘密、通讯秘密、言论秘密等类别,并分别对其犯罪构成及量刑幅度进行独立规定。例如,对“一般秘密”而言,侵害其并构成犯罪要求对该秘密的取得必须是因职务或业务便利,如《德国刑法典》中规定的医生、职业心理学家、律师、公证人、婚姻家庭顾问等,偶尔听到或偶尔得知的他人秘密不构成“隐私”。对“工商业秘密”而言,秘密的内容必须是产业上或商业上的,如工业上的制造秘密、专利品的制造方法、商业的经营计划、企业的资产状态等,并且秘密必须是由于合法途径所获悉或接触的秘密,非法探知上述秘密的,不构成该犯罪对象④张明楷：《外国刑法纲要》,北京：清华大学出版社,1999年,第 552页。。对“通讯秘密”而言,它可以包括“通信秘密”、“电讯秘密”、“无线电通讯”三种形式,除私拆信件侵害通信秘密外,以视觉方式或通过有线或无线电波或其他电磁系统,传送、发射或接受符号、讯号、文字、影像、声音或任何性质的资料可被称为“电讯”秘密⑤香港《电讯条例》第 2条。,“在所发牌照并非规定作广播用途的频道上传送的无线电通讯”可称为“无线电通讯秘密”⑥香港法律改革委员会：《私隐权：规管截取通讯的活动研究报告书》,1996年,12：4·38条。。对“言论秘密”而言,侵害言论秘密罪所保护的直接客体,是从一般人格权引导出来的“咨询自主决定权”,也就是个人有权决定自己从事的活动、言论、谈话的辐射范围。无论是在私人场所内还是私人场所之外,非法安装窃听或监视装置,窃听他人秘密或监视他人私生活的,构成非法窃听或监视罪。

2.单一模式。单一模式是将侵害秘密的犯罪设置为单一的或概括性的一个罪名,而不管具体的犯罪情况如何不同,在司法适用上均以此单一的、概括的一个罪名定罪量刑。如《加拿大刑法典》第 6章“侵犯隐私权”犯罪,罪名为“以电磁、助听、机械或者其他器具故意窃听私人通讯罪”。再如美国《模范刑法典》,采用的也是单一的立法模式,仅规定第 250.12条“侵犯隐私权”罪。

在单一立法模式中,犯罪客体——隐私权被作为一个概括的对象。其“隐私”泛指各个方面的个人秘密,但该种秘密必须是只能够让特定的小范围的人知悉的事实,如果让他人知道这种事实会给本人带来不利影响。秘密不一定要本人意识到,例如,某人有精神上的某种缺陷,但是它本身并没有意识到这种缺陷,在这种情况之下,如果该缺陷让他人知悉,并对其本人产生不利的影响,也构成侵害他人秘密的犯罪。至于这种“秘密”的范围,学者们持有不同的几种意见,一种认为,只要本人主观上认为某种事实是秘密,那么这种事实就是秘密,即被害人本人主观上的认为此事项是秘密,并采取相关措施以保证此事项的秘密性的,在刑法上认为是秘密;第二种认为,必须是从客观上看值得保护的本人秘密;第三种认为,必须是一般人认为是秘密,而且本人也认为是秘密;第四种认为,客观上看值得保护的个人秘密,或者是本人明示属于特殊秘密的事项,都是秘密。目前学界的主流看法是,只要该秘密从客观上,综合各种现实条件,值得被保密,否则会对当事人产生不利后果——满足这样的条件才能够成为刑法保护的秘密。①张明楷：《外国刑法纲要》,第 550页。

(二)间接模式。侵害隐私犯罪的间接立法模式是指,不在刑事法中直接规定隐私权利保护条款,而通过其他相关条文寻求法律保护。英国、澳大利亚及我国台湾地区修改前的刑法都采用间接保护模式,我国刑法也采用了类似的保护模式。

英国和澳大利亚法律不认为隐私权为独立的人格权,认为隐私权不但内容模糊而且边界不明,不具备法定权利的基本特征,而只将其当作其他权利的附属权利看待,但涉及隐私权的案件,可以分别纳入其他侵权行为的范畴,寻求法律保护。比如,以侵害名誉权起诉,以诽谤行为起诉或以其他侵权行为起诉,而不存在独立的侵害隐私权的诉讼。英国隐私权刑法保护条文稀少,且相对零散,具体包括 1984年《数据保护法》第 5条禁止未经登记许可掌握私人数据罪、第 15条电脑服务未经授权的数据披露罪,1990年《计算机滥用法》第 l条未经授权进入计算机资料罪。另外,英国刑法往往仅关注存储资料 (或信息)的物质,即诸如文件档案、计算机、磁盘、微芯片等有形财产,而不大关注这些物质上存储的无形体,即资料 (信息)。因此,对以盗窃、诈骗手段获取他人秘密的物质载体的行为,可以按照侵犯财产罪论处。如果只是通过对储存资料的有形物阅读、记忆或照相之类的方法取得或侵犯资料,则超出刑法调控之范围。因此,上述财产犯罪尽管某种程度上可以起到保护隐私的作用,但也难以称其为隐私权刑法保护条款。②王立志：《英国刑法对隐私权的保护及其评析》,《新疆财经大学学报》2009年第 4期。

在我国台湾地区,修改前的民法不认为隐私权为独立的人格权,因而侵害隐私权同时侵害名誉的,可以名誉受侵害为理由请求赔偿,侵害通信秘密的,可认定为侵害自由权,应当依自由权受侵害的相关规定寻求法律救济。但随着我国台湾地区民法债权编的修改,隐私权得以确立,刑事法典也进行了相应的修正,并于 2005年 1月在妨害秘密罪里增列禁止偷窥或偷拍他人非公开场合的活动谈话或身体隐私的“璩美凤条款”,对隐私权的保护已经变更为直接保护方式。

在我国,隐私权的刑事保护与其在民事领域中的法律地位密切相关。2005年 8月修正后的妇女权益保障法第 42条明确规定：“妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律保护。”这是我国法律中第一次明确提出隐私权的概念。但是《中华人民共和国民法通则》作为部门法,并没有明确规定隐私权的概念,更没有把隐私权确立为一项独立的人格权,实践中只能借助司法解释并通过保护名誉权的方式来保护公民的隐私权。在最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中虽然多处提到隐私权这一概念,但对侵犯隐私权行为的处理却以他人的名誉权是否受到损害为前提。立法者对隐私权的态度反映到刑事法领域中,直接表现为刑法隐私条款的几近空白。我国刑法中既没有明确的“隐私”或“私人秘密”这类名词出现,也没有相关的章节出现。仅有散见于刑法分则不同章节中的几个罪名可以体现出对隐私的保护,如第 245条的非法侵入住宅罪、非法搜查罪,第 252条的侵犯通信自由罪,第 253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪以及 2009年新增的出售、提供个人信息罪和非法获取个人信息罪等,可见,我国的隐私权刑事保护模式仍处于间接保护阶段。

(三)立法模式的比较。从一般意义上来讲,单一模式比较适合于主体和行为方式相对比较简单的犯罪,而复杂模式更适合于主体与行为方式比较复杂的犯罪。从司法操作来看,间接模式对司法水平要求较高,在司法水平不高的情况下,这种模式的立法则不利于犯罪的认定,从惩罚及预防犯罪角度来讲很难达到良好的效果;但逆向来看,在司法水平较高的情况下,间接模式反而更有利于法官根据现实案件情况定罪处罚,而不会被法典过分限制。

对于成文法典来讲,针对既定的一类或者一种行为,刑法条文规定的行为方式越具体,司法实践中操作性就越强,出罪与入罪的情况就越容易判断,从而更易于体现并实现罪刑法定主义。但对于更加注重判例的英美法等国家或地区来讲,这种作用就表现得不那么强烈了。英美法系国家或地区注重判例分析,在传统上按照“遵从先例”原则的要求,法官应根据以往的司法判例所确立的法律规则审判案件,其后来日益增多的制定法也大多是对司法判例所确立的法律规则的系统整理,并且,法官一般要根据判例来解释制定法的意思。另外,英美法系国家或地区更加注重实证的研究,强调通过对经验事实的观察和分析来建立和检验各种理论命题。“在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后,有一种重要的心态。这种心态是：习惯于具体的而不是抽象地观察事物,相信的是经验而不是抽象概念,宁可在经验的基础上按照每个案件中似乎正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎的行进,而不是时时回头求助假设的一般概念,不指望从被一般公式化了的命题中演绎出面前案件的判决……这种心态根源于那种根深蒂固的盎格鲁萨克逊的习惯,既当情况发生时才处理,而不是用抽象的具有普遍性的公式去预想情况。”①[德 ]茨威格特、克茨合著：《比较法总论》,潘汉典等译,贵州：贵州人民出版社,1992年,第 458页。。普通法框架下的法官可以依据判例来解释成文法,这种由经验决定判决的司法模式,对成文法典的要求并不像大陆法系国家或地区那样高。那种单一的、或者说是概括的立法,反而更加有利于法官的司法操作,而做出所谓的更符合于“似乎正义”的判决。

正是基于这种基本的差别,一般地,以罪刑法定为基础的大陆法系各国或地区刑法典采用复杂模式立法,而注重判例并强调法官自由裁量权的美国及加拿大则采用了单一的立法模式,其选择与各国或地区的法律传统相适应。

但无论如何,直接保护无疑是大多数国家或地区的一致选择。英国丹宁勋爵谈起本国隐私保护现状时,将其间接的保护方式称为“寄生虫”的模式。“有一些损害,如果独立诉讼,将无法得到补偿,如果附着于其他诉讼请求赔偿,或许可以得到补偿。我们称之为‘寄生虫’诉讼……”②王晓能、赵英敏：《论人格权的民法保护》,《中外法学》2000年第 5期。这种寄生虫式保护方式存在的问题在于,如果受害人相关权利并没有受到侵害而仅仅是隐私权利受到侵害时,对隐私利益的保护则无从入手。英国的法律制度以遵从先例并注重案例分析为原则,相对于成文法国家的司法审判来说更具有灵活性,采用间接保护的模式仍不能完整有效地保护公民的隐私性权利。在以罪刑法定为基本原则的大陆法系国家或地区,间接的保护模式对公民隐私权利的保护弹性更小,只能依附于其他权利而实现,这对权利的保护非常不利。因此,与英美法系国家或地区不同的是,绝大多数大陆法系国家或地区刑法都对隐私权进行了直接的规定和保护,并在刑法典中设置独立的章节,明确隐私权 (或称为个人秘密权)的刑事法律地位及保护方式。

三、我国侵害隐私犯罪的立法模式选择

就上述分析来看,直接保护复杂立法模式将是一种比较适合我国立法及司法状况的立法模式。

(一)我国现行刑法中存在侵害隐私犯罪的立法空白。公民隐私保护制度在我国尚未形成体系。在民事侵权领域,司法上仍仅以“名誉权”解决隐私相关问题;在行政法领域,《政府信息公开条例》的颁布、《档案法》的修改将个人隐私的行政保护向前推进了一大步,但仍未形成系统保护。在这样的背景下,侵害隐私的刑事保护制度也非常薄弱。

我国与侵害隐私犯罪相关的规定主要包括四个罪名：刑法第 245条规定的“非法搜查罪”、“非法侵入住宅罪”、第 252条规定的“侵犯通信自由罪”、第 253条第 1款的“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”。另外,2009年 2月 28日通过的《中华人民共和国刑法修正案 (七)》在刑法第 253条后增加了出售、提供个人信息罪和非法获取个人信息罪。

我国刑法第 285条“非法侵入计算机信息系统罪”,《中华人民共和国刑法修正案 (七)》增加的第 2款、第 3款“非法获取计算机信息系统数据罪”和“非法控制计算机信息系统罪”,以及第 383条、384条“非法生产、销售专用间谍器材罪”、“非法使用窃听、窃照等专用间谍器材罪”,虽然从罪名上来看与隐私有一定关系,但它们都规定在妨害社会管理秩序罪一章当中,侵害的客体是社会管理秩序而不是公民个人权利,因此不能归入侵害隐私的犯罪当中。

在我国的司法实践当中,除侵犯通信自由、侵犯公民生活安宁权、因职务获悉他人秘密并泄露的行为可以依现行刑法规定定罪量刑之外,其他侵害公民隐私权的行为,如窃听、窃录侵害言论秘密的、侵害他人计算机数据秘密的行为,都无法从现行刑法中找到明确的法律依据,存在着明显的立法空白。以窃听窃照类行为为例,随着技术的进步,各种窃听窃照器材的使用方法变得越来越便利,网络上兜售窃听窃照器材的广告随处可见,日常使用的手机也可能随时变成一部窃听器,随之产生了许多“离奇”案例：深圳市宝安区西乡镇的港资利祥表业厂自称“为吓唬男职工起到防盗作用”,在男厕装“探头”,严重侵犯工厂职工的隐私权①《探头装进男厕所 打工仔状告女厂长偷窥》,www.people.com.cn/GB/shehui/20020327/695932.html,人民网,2002年 03月 17日,访问时间 2009年 11月 12日。;四川省泸州市某女雇人偷拍丈夫婚外情行为,误将其他家人洗澡的镜头拍入②《欲抓丈夫婚外情 婆婆等人误中招 妻子偷拍 被判侵权》,http：//china.findlaw.cn/info/hy/tongju/hun waiqing/125808.html,找法网,2010年 07月 29日,访问时间 2009年 11月 12日。,等等。对于窃听窃照类行为,情节严重,需要刑事法介入的,主要可以依据刑法第 245条规定的“非法侵入住宅罪”、第 384条“非法使用窃听、窃照等专用间谍器材罪”和第 246条“侮辱罪”进行定罪处罚。但是,对于手机窃听的案件,上述三个罪名都无法适用。以手机作为手段进行窃听,不需要侵入私人住宅,也没有侵犯社会管理秩序 (非法使用窃听、窃照等专用间谍器材罪的犯罪客体为社会管理秩序,保护的对象不包括公民的个人隐私权利和人格权利),只要不在大范围内“公然”传播,也不能适用“侮辱罪”定罪处罚。对类似案例,如果依据类似法条定罪量刑则有类推之嫌而有违罪刑法定原则,因此在大多数情况下无从定罪量刑,而直接放纵了这类行为。

(二)我国应选择直接保护复杂立法模式,完善隐私刑事保护相关条款,弥补立法空白。一国对公民个人隐私的态度和保护程度标志着一国的人权态度与状况。隐私权是较高层次的人格权的体现,是人的基本权利的体现。隐私权的提出赋予了人权新的内容,并得到了《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》等重要国际人权文件的确认和保护。对个人隐私进行刑事保护,不仅符合人权发展要求,而且能够从根本上给公民个人以充分的保护,从而实现权利的有效归属。

同时,对隐私权的刑法保护,有助于实现刑法保障自由、维护秩序的基本价值。隐私权所体现的是排除不正当干扰的控制、支配、利用自己私人信息的自由价值。这种对公民个人自主支配利用隐私权的肯定和保障所体现出来的,正是对人格尊严的尊重与保护,是实现刑法自由与秩序价值的重要一环。

但是,侵害隐私的行为虽然已在事实上被纳入犯罪圈中,但它从本质上确实是一种存在于市民社会的私权利,因此,对其保护不能不加区分地一味强制进行。一方面,只有对那些已经触及社会容忍底线的、较为严重地危及社会安宁与秩序的、破坏公民对自己私人生活和空间的合理期望的行为,才可以考虑以刑罚规制。另一方面,基于维护公共利益需要而泄露或公开通告隐私的,一般可被作为侵害隐私行为违法性的阻却事由。如《德国刑法典》第 201条侵害言论秘密罪第二款明确规定：公开通告是为了维护重大利益的,行为不违法。日本刑法理论也认为,辩护人在法庭上行使刑事辩护权的行为,即使泄漏了自己在业务上所知悉的他人秘密,作为依法实施的行为,也不具有违法性。③黎宏：《日本刑法精义》,北京：中国检察出版社,2004年,第 336页。这种利益选择,体现了刑事立法者对社会平衡性的追求：既在立法上限制其他公民或者公权力对私人权利的侵害,但也否定绝对个人权利的存在。当某种行为危及到社会的基本秩序与人类基本价值,其他救济途径不足以惩戒并预防的时候,刑法惩罚手段是必要的,也是现实可行的。民事救济途径并不一定总是私权利的最佳救济方式,因此,虽然对侵害隐私犯罪的具体规定尚存差别,但是关注与保障人权的时代主题却使立法者在对待侵害隐私行为的问题上不约而同地采取一种严格保护的态度。例如 1999年 1月 1日生效的德国刑法典修正案,在保留了第 15章侵害言论秘密罪、侵害通信秘密罪的基础上,又增加了两个新的构成要件,一是公务员侵害他人的隐私,二是未经许可使用他人的秘密,从而又扩大了刑法保护的个人秘密权利的范围。

就我国的情况而言,不得不承认,尊重他人的私人秘密并未成为中国人自觉的行为规范,反而从我们下意识行为当中表现出来的常常是对他人私生活的探知欲望。但是,我们不能因陋就简,公民对个人空间及信息免受干扰的合理期望,是不应当因为社会中存在各种各样的陋习而有所减损的,并且这一点也得到了越来越多人的认同。事实上,人们的尊重他人自由、尊重他人私生活秘密的意识正在觉醒。这种觉醒既是全球化背景下的现代文明及价值观冲击的结果,也是人权与法治建设在我国进一步推进的必然反映。当然,这也是一个互动的过程。学会尊重他人的私人空间将更有利于中国融入国际社会,改善我国投资、贸易及金融的“软”环境,创造一个法治、民主、尊重个人自由与权利的和谐环境。因此,我国应当选择直接保护复杂立法模式,完善隐私刑事保护的相关条款,弥补立法空白,与民事法、行政法相呼应,形成完整的隐私保护法律制度。

(三)侵害隐私犯罪直接保护复杂立法模式选择及立法设想。综合上述分析,在我国刑法中增加隐私保护相关条款,并采用直接保护复杂立法模式,是理想的选择。建议在我国刑法第四章“侵害公民人身民主权利罪”中,以第 252条侵犯通信自由罪、第 253条私自开拆、隐匿、毁弃邮件电报罪、出售、非法提供公民个人信息罪、非法获取公民个人信息罪为基础,增加“非法窃听监视罪”、“侵犯私人计算机数据信息罪”两个罪名,同时对以上个罪进行整合：

1.整合刑法中隐私保护相关条款,增强隐私保护条款的关联性与逻辑性。隐私权作为公民人身民主权利的重要组成部分,应当在第四章中占有独立的地位。增加的非法窃听监视罪”和“侵犯私人计算机数据信息罪”应当与刑法第 252条、第 253条前后相续,形成完整的逻辑顺序。

2.增加公共利益条款,作为隐私相关权利保护的补充,从而形成刑法立法理论上的“侵害隐私相关权利的犯罪”体系。与私人私密相对应的公共利益大体可以有两类：一是作为私人秘密的事项违法,或构成犯罪。作为刑法所保护的私人秘密,必须是符合法律规定的合法秘密。违法或犯罪行为也可能属于私人领域的秘密,但是不受刑法所保护,揭露该种秘密,可以阻却违法性。比如,心理医生负有为其当事人保密的义务,这一义务要求医生以维护病人的利益为出发点,而不能做出不利于病人的行为。但是,如果心理医生获知病人有犯罪行为并向司法机关揭露犯罪事实的,此种情况下不构成泄露秘密罪。其依据是,当私人秘密权与公共利益发生冲突的时候,公共利益应当获得优先保护,为维护公共利益而揭露仍处于秘密状态的犯罪信息的,可以阻却其违法性。二是作为私人秘密的事项虽然合法,但是如果不揭露可能会对公共利益造成重大损害。比如,医生对其病人的病情及相关情况有保密的义务,任意泄露则构成犯罪。但是如果病人的病情属于具有极强传染性的严重疾病,不采取紧急措施可能会引起严重后果的情况下,医生公开其病情的行为是出于公共利益的考虑,此时,在进行利益权衡时,私人秘密权应当让位于公共利益,这种情况下可以阻却公开该秘密行为的违法性。①张明楷：《外国刑法纲要》,第 552页。

上述条款囊括了四类侵害隐私犯罪直接客体,即公民个人的一般秘密、通信秘密、言论秘密以及数据信息秘密,涵盖了一般意义上公民个人隐私权的权属范围,并对公共利益进行了违法阻却性规定,这对完善我国公民个人隐私保护刑事法律制度,进而构建刑事法、民事侵权法、行政法交相呼应、互为补充的隐私保护法律制度,必将起到积极作用。

[责任编辑：李春明 ]

An International Comparison of the Legislative Modes in Crimeaga inst Privacy and the Implications for China’s Legislation

WANG Fang
(Law School,Shandong University,Jinan 250100,P.R.China)

The rapid spread of scientific technological means and modern media technologies not only brings us great convenience but also inflates the desire to spy on other’s privacy.Personal privacy has been repeatedly violated to satisfy psychological curiosity,achieve commercial profits,or achieve political purposes.Moreover,the means and the consequences of such violations have become more and more damaging.Countries all over the world have promulgated regulations against the breach of privacy through the criminal legislation.This paper reviews the legislation modes of some countries and puts forth some suggestions on China’s choice of legislative modes in light of its legal context.This paper believes that adopting the direct and complicated legislation mode is a rational choice for China.

breach of privacy;crime;legislative mode

2010-08-23

王芳,山东大学法学院博士研究生,助教 (济南 250100)。