法的不可直接对抗性之辩

柳砚涛

法的不可直接对抗性之辩

柳砚涛

法的不可直接对抗性意味着法一旦生效,就必须被遵守,任何机关、组织或者个人不得根据自己的判断,以任何理由拒绝服从。否定法的可直接对抗性是“法律至上”原则的基本要求,是法秩序得以维系的根本保障。但是,否定法的可直接对抗性必须以法规范的司法审查、违宪审查以及无效行政行为防卫权为制度前提。肯定法的可直接对抗性不仅在理论上存在可直接对抗的规范选择以及对抗方式上是积极作为还是消极不作为的选择困难,而且会带来秩序危机。一味地肯定或者否定法的不可直接对抗性都是不明智的。有条件地承认法的可直接对抗性,不断扩大抵抗权的享有主体范围,将是一种合乎理性、顺应社会和民意的必然趋势。

法;不可直接对抗性;理由;约束对象

法的不可直接对抗性意味着,法一旦颁布生效,就必须被遵守;任何人不得根据自己的判断,以任何理由,拒绝服从和执行法律,尤其不能采取积极的对抗行为。易言之,法与在某些情况下可以直接对抗的具体执法行为不同,具有不可直接对抗的特权。哪怕是恶法,在其被有权机关通过法定程序撤销和废止以前,任何组织或者个人都必须无条件服从。关于法是否和应否具有不可直接对抗性,世界法律发展史上一直存在两种截然不同的观点和理由。肯定的理由主要包括：法是公意的体现;基于原本的同意;服从自己;法的优良秉性;社会秩序使然;立法权最高。否定的理由包括：恶法非法,人们没有服从恶法的义务;应尊重人的理性、思维和判断能力;实现社会个体直接监督立法;使人们免受立法侵害;节约社会成本。

笔者认为,一味简单地肯定或者否定法的不可直接对抗性都是不可取的,对法应否具有不可直接对抗性性必须做理性分析。

一、否定或肯定法的可直接对抗性的制度前提：法规范的司法审查与违宪审查制度

法律制度的配套设置是法治的硬件。法律是至上的,但法的不可直接对抗性并非无条件的。从域外制度实践看,法的不可直接对抗性必须以两种关联制度的存在和完善为前提：一是针对法规范的违宪审查和司法审查制度;二是个人针对法规范的诉讼监督制度。

法从本质上说是人民意志的体现,但以下两个因素的存在极易使法背离人民意志：一是人民代表制度的不完善会使立法过程中代表们所反馈的意志并非真实的人民意志;二是立法从本质上说是权力性行为,尤其是在目前“法的统治”更多地是“规章的统治”的状态下,权力掌控下的立法过程尽管融入了民主的成份,但不可避免地带有明显的自利性,如此必然影响立法质量。既然立法的过程和结果摆脱不了公权力,那么必须将其纳入公权力的救济渠道。法治发达国家均有较为完善的违宪审查和司法审查制度,从制度上减少了法规范虽为“恶法”却得不到及时纠正的窘境。我国现行立法也存在较为完善的“监督立法”的制度设置,但明显存在下述不足：一是缺乏必要的诉讼监督机制,除依据《行政诉讼法》第 53条关于“参照规章”和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》关于“引用合法有效的规范性文件”等制度设计中存在针对规章和行政规范性文件的诉讼审查以及审判权所内含的“规范选择适用”机制以外,法律规范和行政规范均未纳入诉讼审查机制。二是现有监督机制缺乏必要的程序保障,使得针对立法的监督制度很容易陷入“有制度设置、无制度实践”的境地。三是现行立法监督制度还主要停留于“以权力制约权力”层面,缺乏必要的“以权利制约立法权”和“以社会制约立法权”的制度设计,即没有充分发挥公民个人和社会对于立法和法规范的直接监督作用。尽管《立法法》第 90条第二款赋予社会团体、企业事业组织和公民个人立法审查建议权,但明显存在两个不足：一是仅限于“认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触”时,并未涵盖所有法规范;二是此种审查建议仅仅是一种人大监督立法的“诱因行为”,较之以起诉启动司法审查与违宪审查程序而言,这种立法审查建议行为缺少起码的决定力和影响力。

个人针对立法的诉讼制度是对立法最强有力的监督,也是否认法的可直接对抗性的前提和正当理由。否定法的可直接对抗性的同时否认个人针对立法的诉讼制度,无异于承认个人在法律面前的“奴隶”身份,这与“法是人民意志的体现”的命题相悖。“法律只是法律,并不是绝对真理。要求所有人消极地服从法律,就是企图使人民都成为奴隶。”①[法 ]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,王文丽等译,沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社,1999年,第 264页。权利义务的对应从来都是双向的,在承认立法权至上与人们对于立法的服从义务的同时,还必须认同立法义务与人们针对立法权和法律所享有诸如质疑权、抵抗权等项权利。从法律理念看,立法者的义务主要是及时立法和制定良法的义务,否则应承担“立法怠惰”和“恶法”之责。从实证法角度看,立法者的义务是极其宽泛和细致的,如我国《立法法》列举了立法机关大量义务,从某种程度上说该法完全可以称作是一部“立法机关义务法”。但是,立法机关的大量义务必须与相关监督主体的权利或权力相匹配。否则,不仅导致权利义务失衡,而且极易使义务流于形式。监督主体的权利中必须涵盖个人针对立法和法律所享有的权利,即必须确立“以权利监督立法权”的法律机制。这在有完善的违宪审查和司法审查制度的国家和地区是很容易做到的。

在德国,依据基本法第 93条第 1款,任何声称其基本权利受到公共权力侵犯的人,均可向联邦宪法法院提起违宪诉讼,可以通过违宪控诉对法律、行政行为以及法院裁决进行攻击。根据《欧洲人权公约》,个人有权向欧洲人权法院起诉国家。个人有权针对国家、政府和公共团体的立法和其他具体行为提起诉讼,已是现代宪政制度发展的一大趋势。只有在以法赋予个人针对立法的诉讼权的前提下,否定法的可直接对抗性,才是合乎理性的。国家是由个人组成的,个人才是国家真正的主人。法律是由个人意志集合起来的公共意志的体现,个人及其意志在立法时不能直接参与立法过程,在法律执行过程中又不能提起针对法规范的诉讼,其结果只能是个体意志得不到起码的尊重和重视,个人最终会失去国家主人翁的身份。

二、法的不可直接对抗性的个案弥补：无效行政行为防卫权制度

法的不可直接对抗性从来就没有完全拓展至具体执法行为层面。绝大多数学者认为,人们对执法行为的服从是以其行为的合法性为前提的,在行政行为合法性缺失的前提下,人们当然享有抵制的权利。作为认同法的不可直接对抗性的弥补,或者说作为向法的可直接对抗性的过渡,域内外法律制度开始承认个人针对无效行政行为的防卫权。②柳砚涛、刘宏渭：《论无效行政行为防卫权及其矫正机制》,《行政法学研究》2003年第 2期。其基本法理是,法规范自身不可以直接对抗,但是,执法行为不享有如此特权,个人对于无效的执法行为可以实施即时防卫,而无需等到行为完结后再诉诸法院,即承认行政相对人面对无效行政行为的“自力救济”。我国《行政处罚法》第 49条关于被处罚人对于不出具合格收据的罚款有权拒缴、《全民所有制工业企业转换经营机制条例》关于企业有权拒绝乱摊派等规定,从实证法角度肯定了针对不法执法行为的直接对抗制度。

无效行政行为防卫权制度肯定了公民针对不法执法的积极能动作用,是“私力救济”在现代法治环境下的折射反映。在本文主题范围内,它可以起到三个积极的作用：第一,弥补法不可直接对抗的不足,尤其在不法执法是由“不法立法”直接导致的情况下,它实际上收到了直接对抗法规范本身的效果。在“立法不法”的基础之上,执法行为越是不折不扣地执行法律规范,就越是背离人民意志。易言之,“不法立法”从根本上决定了执法行为的实质违法性,而这种实质违法性往往被以紧扣法律条文为外部特征的形式合法性所掩盖。培根有言：“一次不公正的判断比多次不平的举动为祸犹烈。因为这些不平的举动不过弄赃了水流,而不公的判断则把水源败坏了。”①[英 ]培根：《论司法》,载《培根论说文集》,水天同译,北京：商务印书馆,1983年,第 193页。笔者认为,立法与执法之间如同水源与水流的关系,“不法立法”污染的是水源,而一个违法的执法行为充其量污染了水流。提高立法质量,赋予人们针对“不法立法”的抵抗权,属于“正源治本”,能从根本上防止非理性的法律衍生出不法的执法行为。在针对“不法立法”的抵抗权缺位的情况下,赋予人们针对无效行政行为的防卫权,能对“不法立法”不良后果扩大化起到一定的抑止作用。第二,鉴于行政立法本质上是行政行为,无效行政行为防卫权制度涵盖了公民针对无效行政立法可以实施防卫的意蕴。但是,从制度层面说,人们针对无效行政立法的防卫权必须以“无效立法”的立法确认为前提。遗憾的是,我国《立法法》第 87条仅规定了“不法立法”的可撤销性,并未进一步确立“无效立法”制度。该条规定,当立法存在超越职权、下位法违反上位法、违背法定程序等情形时,由有权机关予以改变或者撤销。言外之意,在被改变或者撤销之前,“不法立法”仍然有效,任何机关和个人均应无条件遵从。该规定既没有区分“违法立法”与“无效立法”,从而将“重大且明显违法即为无效”的标准从具体行政行为层面拓展至行政立法与行政规范制定层面,并进一步为“无效立法”制度的确认奠定基础;也未按照“无效行为自始无效”、“任何人得以依自己的判断而不服从”等无效规则否认“无效立法”的效力。该规定延续了我国公法领域无效问题仅仅停留于理念与理论层面的不正常法现象,未能开创性地确立“无效立法”制度,给人民法院依据“规范选择适用权”和法律位阶规则不予适用有抵触情形的下位法带来了障碍。第三,鉴于立法和执法所具有的承接性,确认无效行政行为防卫权能为进一步确认法的可直接对抗性获取实践经验。在不少先哲的法律思想里,抵制“恶法”不仅是一项应有的权利,而且是人们为维护法秩序而负有的一项责任。但是,出于公意与秩序的考虑,也为规避“恶法”判断标准差异所带来的社会无序状态,现代国家很少将“抵制恶法”从思想理论层面落实到制度层面,从而赋予包括恶法在内的所有法律规范以不被抵制的“特权”。但这种“特权”绝对不能延展到具体的执法行为,对于某些具有“重大且明显”违法情形的执法行为,任何人得依自己的判断予以抵制,否则,不仅会使违法行政失去应有的监督,而且是对人们不断提升的法律意识和判断能力的贬损。无效行政行为防卫权制度实践的不断拓展,有利于人们监督意识和准确判断能力的养成,而这是法的可直接对抗性必需的社会基础。

当然,无效行政行为防卫权的理论前提是否定行政行为的绝对公定力,②柳砚涛：《行政行为公定力质疑》,《山东大学学报》(哲学社会科学版)2003年第 5期。这就必然对传统行政行为效力理论提出挑战,因而实践中只能采取个案突破、循序渐进的方略,逐步使这种极具先进性的制度拓展开来,当下立法中日渐增多的类似“拒绝权”的制度设计很好地印证了这一点。同样,法的可直接对抗性是对传统理论与制度设计中“立法至上”原则和法律效力规则的理性拷问,更为严重的是,它极有可能带来法秩序危机,因此,该项制度的确立尚需要厚实的理论铺垫和周密的制度设计,尤其是关于良法恶法判断标准体系的设计。

三、肯定法的可直接对抗性的窘境：可直接对抗的规范选择困难

即使肯定法的可直接对抗性,也并不意味着对所有的法都可以直接对抗,这是对历史经验和现实可行性考察后的必然结论。在古典自由主义思想中,有些法是绝对不可以质疑和抵制的,如自然法。“法律产生于事物之间所存在的事实性关系。像这些关系本身一样,自然的法律永远有效。”①[英 ]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷,邓正来等译,北京：中国大百科全书出版社,2000年,第 193页。

英国 1998年人权法案通过之前,在传统的议会主权和议会至上原则支配之下,法院对议会制定的法律必须执行,不能审查议会法律的合法性,但是,议会的授权立法却不享有此项特权。同样是具有法律效力的法规范,制定主体、性质以及效力范围、层次和强度会有不同。如此必然提出一个必须予以明确的问题,哪些法规范具有不可直接对抗的秉性?

对这个问题的解答会使我们陷入窘境,因为难以找到和确定一个界分法规范是否具有不可直接对抗性的理性标准。可能的界分标准有三个：第一,依法规范的性质确定其是否具有不可直接对抗性。例如,行政立法本质上是“行政的行为”,不应具有不可直接对抗性;或者说,授权立法毕竟不是立法权的原始享有者立法,不应具有立法权主体自身立法才能具有的不可直接对抗性。很明显,这种界分是非理性的。无论是行政机关还是授权立法机关,其所制定的都是法规范,都具有规范性、抽象性、普遍性等特性,具有一般法规范所具有的基本属性,效力强度不应有别于一般法规范。第二,依法规范的效力层次确定其是否具有不可直接对抗性。应当说,效力层次不同只能导致约束对象范围不同,不能导致效力强度上的差异。而且,法规范的效力层次主要服务于法规范体系的内部秩序,只在法规范之间存在不一致情形时才发挥作用。对于公民个人而言,只要属于法规范调控范围内,就应该服从所有效力层次的法规范,不能因为某个法规范效力层次低而拒绝服从。第三,依法的质量确定其是否具有不可直接对抗性,即可以直接对抗恶法,对于良法则必须无条件服从。依此标准判断法规范是否具有不可直接对抗性是极富理性的。反思我国目前的立法实践,立法质量确实在一定程度上对法治进程构成了掣肘,以法的优劣作为法是否具有可直接对抗性的判断标准,必然会使立法质量得到明显改善。但是,确定这一标准必然带来四个亟需厘清的问题：一是法的优良如何判断?二是不同的人判断法规范质量的角度不同,极易导致同一法规范对不同的人产生不同的效力：对于认定其为良法的人而言具有不可直接对抗性;对于认定其为恶法的人而言具有可直接对抗性。三是哪个机关拥有最终裁判人们对于良法恶法判断准确性的功能?四是因判断错误导致无理抵制法规范实施的应该承担何种法律责任?

如果将良法恶法作为法是否具有不可直接对抗性的判断标准,必然带来法的属性及其判断标准的不确定性和个体差异性,从而导致法规范体系内部秩序和社会秩序的混乱状况。亚里士多德曾经指出：“法律的正义与否,必定会因宪法的不同而不同”②转引自Mortimer J.Adler编：《论宪法》,邓正来译,载《河北法学》2006年第 11期。,意指不同的宪法机制下判断法律正义与否的标准也不一致。不同宪法背景下,在一个国家视为正义的法律,在另一个国家可能成为非正义的法律。胡克尔在《宗教政治》第三卷第九节中认为,判断良法与恶法的标准有二：上帝的法条和自然法。③参见 [英 ]洛克：《政府论》下篇,叶启芳、瞿菊农译,北京：商务印书馆,1964年,第 84页注释。罗斯科·庞德则以“理性”作为良法标准：“所有的法律规则及法律机构都以理性为尺度,任何事物都不能凌驾于法律和理性之上。”④[美 ]罗斯科·庞德：《普通法的精神》,唐前宏等译,北京：法律出版社,2001年,第 56页。约翰·洛克认为,所谓法的理性就是显现和阐释自然：“所谓理性,……我并不认为它在此处的含义是指那种构成了思想之链以及推论证据的领悟能力,而是指一些明确的行动准则,正是从这些原则的基础上,产生了所有的德性以及对于确当养育道德所必要的一切东西。……理性与其说是确立并宣告这种自然法,倒不如说是在探寻并发现自然法。……理性与其说是自然法的制定者,倒不如说是自然法的解释者。”⑤[英 ]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷,第 46页。据此,所谓法的理性,就是真实地反映自然,贴近和顺应自然,而自然的核心就是事物的本性,反映、贴近、顺应事物的本性才是法的内在理性。因此,“大多数法律思想家在缺乏某种确定的法规作指导或在法律本身不完整或不明确的时候,往往会诉诸这种事物的本性。”⑥[英 ]弗里德利希·冯·哈耶克：《法律、立法与自由》第一卷,第 192页。按传统法理,法是人民意志的体现,这就提出一个人民意志与事物本性之间的关系问题。历史和现实昭示了这一关系法则：顺应人民意志不能违背事物的本性,顺应事物的本性是人民意志的正确走向。1789年《人权宣言》的起草者把法律定义为“普遍意志的表现”,这实际上也界定了形式意义上的良法标准。1793年《人权宣言》也把法律定义为“普遍意志的表现”,但补充了“法律只颁布对社会公正有益的一切,只禁止对社会有害的一切。”从而明确了实质意义上的良法标准。这个标准中的“社会”应该理解为主要指自然社会,良法必须显现、反映和顺应自然法则。

事物的本性和自然法则是客观存在的,但其自身不能主动地去衡量法的优劣,而是需要由人来归纳、总结和提炼,通过人定的程序去检验法律,并得出以人的意志显现出来的结论。这就必然在理性和法律之间掺杂人的因素,从而使法律是否合乎理性这一判断自身的理性难以保证。

总之,以良法恶法作为法是否具有不可直接对抗性的判断标准是极富理性的,但是,这种判断自身的理性难以确保,进而导致判断标准的不确定性、差异性和社会秩序的混乱状态。

四、不可直接对抗性的约束对象：个人抑或法院?

C.H.麦基文曾经指出：“最能捍卫法律的机构,从前是而且仍然是,一个诚实、能干、博学和独立的法院。”①[美 ]C.H.麦基文：《宪政古今》,翟小波译,贵阳：贵州人民出版社,2004年,第 118页。法院是捍卫法律权威的最重要的机构,但这并不意味着法院只能忠实地执行法律,不能质疑法律的理性。纵观西方宪政史,否定法的不可直接对抗性对法院的约束力是确保立法质量的关键所在。在英国,尽管根据议会主权原则,“一旦议会法律诞生,法院不得质疑它,只能适用它。”②[英 ]威廉·韦德：《行政法》,徐炳等译,北京：中国大百科全书出版社,1997年,第 31页。但是,受 1998年议会通过的人权法案的影响,议会至上的传统原则受到挑战。在立法监督层面的具体表现是,议会法律同样受制于司法审查。人权法案第三 (一)条要求各级法院检查议会立法及其授权立法是否符合《欧洲人权公约》的规定,不论该立法或授权立法是在人权法案通过之前或之后生效。美国联邦法院在 1803年“马伯里诉麦迪逊”案中确立了对立法是否违宪的审查权,这实质上确立了法院对于立法的直接对抗制度。德国联邦宪法法院可以行使违宪审查权,撤销违宪立法。法国的行政法院有权审查行政法规的合法性,撤销违法的条例,包括效力等同于国会立法的法令条例。但是,按域外惯例,否定法的不可直接对抗性对法院的拘束力必须附加三个条件：一是并非所有的法院都有权直接对抗立法和法律。例如,在德国,只有联邦宪法法院才有权宣布法律违宪,其他法院若发现法律违宪,必须中止诉讼,并将该合宪性问题提交联邦宪法法院裁断。二是并非所有的立法和法律都可以被法院直接对抗。例如,在法国,行政法院有权撤销违法的行政法规,但一部分紧急情况条例不属于行政法院管辖。三是对抗的方式主要是“不予适用”,只有在以法规范作为诉讼标的、以违法和违宪作为诉讼理由的违宪审查和司法审查程序中,才可以直接撤销违法和违宪的法规范,或者宣布其无效。

尽管在先哲们的著作中充斥着针对立法和法律的抵抗权、起义权、革命权等美好的设想和字眼,但对个人而言,实证法上从来没有突破法的不可直接对抗性。个人面对立法和法律,哪怕是再坏的法律,只能是服从。这被学者看作是文明的表征：“……诚以在法律修明之世,凡人对于以往或目前受害均不须自行报复;他只须诉诸法院,便可以求伸雪。”③[英 ]戴雪：《英宪精义》,雷宾南译,北京：中国法制出版社,2001年,第 488-489页。但是,现代法治毕竟有了两个可喜的进步：一个是个人可以在服从自己认为违法的立法的同时,提起违宪审查和司法审查诉讼,以法院针对立法和法律的直接对抗权来弥补自身面对“不法立法”的无奈;另一个是个人针对“不法立法”所生成的某些无效行政行为,可以行使防卫权,一则防止自身受损,二则间接地抵制法律实施。

五、法的对抗方式：积极作为抑或消极不作为

肯定法的可直接对抗性,必然涉及对抗的方式问题。对此已达成共识的是：第一,反对使用武力、暴力和强力。洛克曾经指出：“不论什么人,只要以强力破坏法律并以强力为他们的违法行为辩护,就真正是地道的叛乱者。”①[英 ]洛克 ：《政府论 》(下篇 ),第 136-137页。排除强力抵抗的理由有二：一则会使社会失去和平的秩序,导致无政府主义。“如果谁用强力废除任何社会所设置的立法机关和受社会的委托而由立法机关制定的法律,谁就从而废除了个人所同意的为和平地解决他们一切纷争而建立的仲裁者,以及阻止他们中间发生战争状态的屏藩。”②[英 ]洛克 ：《政府论 》(下篇 ),第 137页。作为否定强力对抗的弥补,学者们罗列了不少间接救助措施：“无疑所有个人有权抵抗所有违法行为,有权抵抗所有违背‘法’的法律的实施,其方式为只在受到强制时才做规定的事情,对视为违背‘法’的行为提出抗议,适用法律提供的所有诉讼途径,声明只向肉体的强制屈服。这样理解的消极抵抗从未被质疑,也不会被质疑。”③[法 ]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,第 263页。二则甚至会使社会趋向解体。“当一个社会的所有公民都被认可有权通过武力反抗他认为违背‘法’的法律的执行时,很难设想这个社会还能生存下去。”④[法 ]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,第 264页。第二,对于恶法只能消极的不予执行,不能采取积极的对抗行为。“一切公正地许可做的事,只能是消极的抗拒,也就是人民的一方采取拒绝的行动,对执行权力的——可能是出于行政机关的利益而认为必要的——一切措施不予认可。”⑤[德 ]康德：《法的形而上学原理—权利的科学》,沈叔平译,北京：商务印书馆,1991年,第 152页。这种消极防卫的方式并不是将人们置于无为的境地,只要不直接对抗法律,他们可以采取一切消极防范措施。正如学者所指出的：“服从法律是社会需要;但每个人都可以自由地评判一条法律的价值,并且在不使用暴力的情况下,尽其所能避开他视为违背‘法’的法律的实施或避免他视为违法的行为的执行。”⑥[法 ]莱昂·狄骥：《宪法学教程》,第 264页。

六、结论

法律是人定的,人的秉性必然会通过各种途径渗透到法律的制定和执行过程中。穆勒 (Mill)甚至断言：“政治制度 (无论发言人在命意遣词时怎样不理会)是人工所造;他们须靠人类意志而产生,而存在。……是故他们的存在,不论在那一时期,纯赖人类的愿力：人类要他们怎样;他们便成怎样。”⑦[英 ]戴雪：《英宪精义 》,第 239-240页。如此必然导致法律与正义不可能是同义语,法律应当是正义的,但并不排除已存之实在法的非正义性。正如凯尔森所指出的：“有的法律秩序,从某种观点看是非正义的。法和正义是两个不同的概念。法与正义不同,是实在法。”⑧[奥 ]凯尔森：《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京：中国大百科全书出版社,1996年,第 5页。既然法律可能是非正义的,那么就不能强迫人们无条件地服从所有的法律,恶法就不应该具有不可直接对抗性。“恶法非法”不应当仅仅是一种空洞的理念和激进法学家们的一种思想,更应成为一种制度化事实,成为一种以“以权利制约权力”为内核的立法监督的新机制。如此便把法是否具有不可直接对抗性的问题与良法标准这个难以厘清的问题联系到一起,结果导致法的不可直接对抗性成为一个见仁见智的问题。胡克尔在《宗教政治》第一卷第十六节中说：“一切社会的公共权力是凌驾于同一社会的每个人之上的,其首要用处在于为所有那些受权力支配的人制订法律。我们对这样的法律必须服从,除非有十分充足的理由证明,理性或上帝的法律有相反的规定。”⑨[英 ]洛克：《政府论》下篇,第 55页。按其所言,违背理性和上帝法的法律是不具有不可直接对抗性的。但是,理性有无恒定而统一的标准,上帝法的载体是何物,能否依据如此抽象而又虚无缥缈的标准赋予每个人根据自己的判断直接对抗法律的权利呢?

一味地肯定或者否定法的不可直接对抗性都是不明智的。正如卡尔文·伍达德所指出的：“要害的是这种自然法的等级体系以及那种认为违背某种形态‘更高’法律的法不是法的观念,极其危险。这里有两个方面：一方面可以是极其保守的,认为所有已确立的法律都符合‘更高的’法律,因而决不应该加以变更;与此相反,自然法分析的另一面又可以是激进的：它使所有的人法成为脆弱的东西,因为每一个人——你、我或者我的气象员朋友——都能随意地判断它与‘更高的’法律相抵触而认为它无效。”①[美 ]肯尼思·W·汤普森：《宪法的政治理论》,张志铭译,北京：三联书店,1997年,第 93页。为摆脱法的不可直接对抗性所引致的两难境地,有学者提出折衷方案,即有条件地否定法的不可直接对抗性。例如,本雅明·贡斯当曾经指出,“服从法律”,“是一项义务;但就像所有的义务一样,它不是绝对的,而是相对的;它建立在这样一个假定的基础之上——即法律出自于某个合法的来源,并且被限定在某些正当的限度之内。当法律只是在某些方面与上述规则不一致时,服从法律的义务是不会终止的。我们必须为着公共和睦而付出巨大的牺牲。如果一旦在我们看来自己的权利遭到了他人以法律的名义所实施的侵犯,我们就利用自己权利之上的某种极其稳固的附着物来打破平静的话,那么我们就会发现以道德的眼光看来我们是有罪的。如果任何法律所产生的恶劣影响威胁到了对于我们的整个存在来说最为相关的东西——例如那些于 1793年,或者更晚一些时候所通过的法律,那么我们就不受这类法律所规定的义务的约束。我们不仅没有义务服从那些限制我们的合法自由的法律和那些不合理的约束我们的行动的条款,也没有义务服从那些明显违反正义原则的法律。通过暴政和革命的狂飙,服从法律的学说很可能带来了比所有将人们引入歧途的错误还要更多的罪恶。”②[法 ]莱昂·狄骥：《法律与国家》,冷静译,沈阳：辽海出版社、春风文艺出版社,1999年,第 352-353页。与简单而全面地肯定或者否定法的直接对抗性相比,有条件地否定法的不可直接对抗性更合乎理性,因为这种观点对法律和权利均施以必要的约束,在法律和权利之间做到了适度的平衡。决定法是否具有可直接对抗性的条件和标准主要有二：一是对抗条件限制,即对“恶法非法”中的“恶”设定标准,明确限定只能针对具有哪些违法或无效情形的立法实施对抗。二是对抗主体限制,并非所有法律主体均可以对抗“恶法”,具体哪些主体可以享有此种抵抗权取决于一国的政治经济状况、人文环境、法治理念等各种情况。我国目前赋予人民法院审判权以“规范选择适用权”的内涵,实质上是理性地赋予人民法院对于属于“不法立法”范畴的规范拒绝适用的权力,完全可以看作是“以司法监督立法”的雏形。随着法治进步、民主弘扬、理念提升等良性因素的不断深化与拓展,有条件地承认法的可直接对抗性,不断扩大抵抗权的享有主体范围,将是一种合乎理性、顺应社会和民意的必然趋势。

[责任编辑：李春明 ]

Defense on the Indirect Opposability of Law

LIU Yan-tao
(School of Law,Shandong University,Jinan 250100,P.R.China)

Indirect opposability of law means that the law must be abided by once it goes into effect and any institution,organization or individual cannot refuse to obey it with any reasons.The denial of the directopposability of law is the basic requirement of“the supremacy of law”and the fundamental guarantee for legal order.However,denying the direct opposability of law should be conditioned on the systems of judicial reviewing and constitutional reviewing for legal norms,and defending right against invalid administrative acts as well.There are some difficulties with affirming direct opposability of law.For one,there is the problem of choosing the proper norms in theory.For another,there is the choice between active or passive opposability in terms of opposability mode.For still another,it might result in crisis for order maintenance.It’s not wise to simply affirm or deny the indirect opposability of law.It’s rational and necessary to accept the direct opposability of law conditionally and constantly expand the scope of the subjects entitled to resistance rights.

law;the indirect opposability;reason;binding objects

2009-12-27

司法部法制建设与法学理论研究项目“构建和谐社会与优化行政执法环境”(项目批准号 05SFB5005)及山东省社会科学规划研究课题“构建和谐执法机制研究”(项目批准号 07CFXZ05)的阶段性与关联性成果。

柳砚涛,山东大学法学院教授,博士生导师,法学博士 (济南 250100)。