论著作权侵权损害赔偿额确定中举证责任的分配

2011-04-13张春艳

河南师范大学学报（哲学社会科学版） 2011年6期

张春艳

（西南政法大学知识产权学院，重庆401120）

著作权属于私权，故而因侵犯著作权而提起的诉讼是民事诉讼，侵权人承担的责任是民事责任。虽然我国现行《著作权法》提供了四种民事救济方式，但是，在具体案件中，主张权利一方发动诉讼，最为关注的问题始终是损害赔偿问题。损害赔偿的确定本来在传统的民事诉讼中就是一个司法难题。著作权又是知识产权中一项比较复杂的权利，郑成思曾说过，著作权即使不是民事权利中最为复杂的一项权利，也算是民事权利中比较复杂的权利。基于此，著作权侵权损害赔偿额的确定变得越发纷繁复杂。在著作权侵权诉讼中，合理分配举证责任可以有效解决损害赔偿额确定难的问题。遗憾的是，我国现行《著作权法》中并没有针对著作权的复杂性而具体规定举证责任分配问题，著作权侵权诉讼只是笼统地适用传统的“谁主张，谁举证”规则。本文将结合我国现行立法，主张进一步明确分配举证责任。

一、举证责任的分配是著作权侵权损害赔偿额确定的前提

举证责任是民事证据制度的核心，举证责任的分配则是核心中的核心［1］。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”此项法律规定即通常所指的“谁主张，谁举证”原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《最高院证据规定》）第2条则进一步阐述该原则精神：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”申言之，主张事实存在或者否认事实存在的一方当事人必须提供有效证据证明待证事实，如果举证不能，或者举证不充分，将存在败诉的可能。因此，举证责任对于当事人来说是一种诉讼上的风险，即当待证事实处于真伪不明状态时，当事人要承担不利的裁判后果［2］，而不负担举证责任的一方则可以“坐享其成”。换言之，举证责任的分配实际上直接影响案件裁判的结果，谁承担举证责任即意味着谁承担更多的诉讼风险。

我国《著作权法》规定了三种确定损害赔偿额的方法。一是依据权利人的实际损失，二是依据侵权人的违法所得，三是依据法定赔偿。由于我国著作权侵权诉讼没有规定举证责任的例外，一般认为，在这种情况下，著作权侵权诉讼适用的只能是“谁主张，谁举证”的举证规则。这意味着，权利人在诉请司法机关要求侵权人赔偿损失时，无论依据哪种计算损害赔偿额的方法，都属于负举证责任的一方，都要承担诉讼风险。固然，在案件审理中，有时会因为侵权人否定某一待证事实发生举证转移的现象，但是这并不能改变由权利人承担主要诉讼风险的局面。关键的问题是，在著作权侵权诉讼中，由著作权本身的非物质性和复杂性所决定，权利人经常会陷入举证不能或者举证不充分的被动状态。不仅如此，在某些情况下，由权利人负举证责任也极不现实。比如，由权利人举证证明侵权人的违法所得。依据“谁主张，谁举证”规则，既然权利人主张以侵权人的违法所得计算损害赔偿额，就意味着权利人必须举证证明侵权人的违法所得，而不是由侵权人本人证明其违法所得。但是，在现实生活中，侵权人为了隐瞒侵权行为，避免留下侵权证据，多选择做假账或不做账。也就是说，在这种情况下，权利人很难提供相关的证据以证明侵权人的违法所得。即使侵权人存在真实的财务记录，侵权人一般也不会主动向权利人交出相关的证据。但是，如果合理分配举证责任、划分举证范围，由侵权人分担部分举证责任，承担部分诉讼风险，清除横亘在权利人面前的举证障碍，那么结果就会峰回路转，轻松证明侵权人的违法所得。这一例证清楚表明，举证责任的分配作为一种调节诉讼风险的手段，通过在当事人之间合理分配举证责任和划分举证范围，避免出现因举证责任分配不合理等因素造成的举证不能或者举证不力现象，是著作权侵权损害赔偿额确定的前提。

二、我国著作权侵权损害赔偿额确定中举证责任分配存在的问题

目前，我国在著作权侵权损害赔偿额确定中的举证责任分配方面存在的最大问题是相关立法严重缺失，没有结合著作权的特殊性就举证责任问题做出特殊设计，没有明确划分举证范围和合理分配举证责任。

（一）依据权利人的实际损失确定损害赔偿额时，没有规定侵权人的举证责任

我国《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。”当著作权受到侵犯时，权利人可以据此向侵权人主张损害赔偿。依据“谁主张，谁举证”原则，权利人必须向司法机关举证证明其实际损失。但是，如何计算实际损失？《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《最高院著作权民事纠纷案件解释》）第24条对此解释为：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”也就是说，我国最高院的司法解释提供了两种计算著作权利人实际损失的方法，一种是以复制品发行减少量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算，另一种是以侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。这意味着，权利人可以通过证明其复制品发行减少量或者侵权复制品销售量来证明其实际损失。按照一般推理，因为出现了侵权行为，权利人正常的发行行为就会大受影响，直接表现就是发行量减少。但是，关键问题是，发行量减少是不是完全由侵权行为造成的。现实生活中，造成发行量减少的因素很多，比如大的经济环境的影响，甚至有权利人本身市场运作的因素。公平地讲，侵权人只能就其侵权行为给权利人造成的实际损失承担赔偿责任，无需对其他因素导致权利人受损承担责任。但是，由于现行法律没有规定侵权人在这种计算方法中的举证责任，所以我们无法判断，权利人是仅证明其复制品发行减少总量，还是证明由于侵权人的侵权行为直接造成的复制品发行减少量。如果由权利人来证明因侵权行为造成的复制品发行减少量，将大大增加权利人的诉讼风险。

至于以侵权复制品销售量来计算实际损失，依据此方法计算出来的数额并非权利人的“实际”损失，只是在权利人的实际损失无法计算的情况下的无奈选择，用这种方法计算出来的数额只是被推定为权利人的实际损失而已。而且，这种计算方法也存在操作层面上的难度，侵权复制品销售量的证据往往由侵权人掌握，如果侵权人拒不提供此证据，权利人就很难证明其“实际”损失。

（二）依据侵权人的违法所得确定损害赔偿额时，没有合理分配举证责任、划分举证范围

我国《著作权法》第49条规定：“实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。”该法条仅规定了损害赔偿额的计算方法，对于权利人和侵权人的举证责任问题只字未提。如上文所述，权利人如果主张依据侵权人的违法所得确定损害赔偿额，那么依据“谁主张，谁举证”原则，权利人首先必须举证证明侵权人的违法所得，上文已论述，这种做法极容易使权利人陷入举证不能或者举证不力的局面。

（三）依据法定赔偿确定损害赔偿额时，没有明确权利人的举证责任

我国《著作权法》第49条第2款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”从法律行文来看，法定赔偿是在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的情况下才采取的一种计算损害赔偿额的方法。由于现行法律对权利人在法定赔偿中的举证责任没有做出明确规定，这就容易导致部分权利人漫天要价，人民法院在案件审理过程中也往往省去了举证、质证环节，判决很随意。

三、我国著作权侵权损害赔偿额确定中举证责任分配的完善

（一）依据权利人的实际损失确定损害赔偿额时，明确规定侵权人的举证责任

抗辩者应对其抗辩对象承担举证责任，这是法律应有之义。我国《最高院证据规定》第2条也明确规定，反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因此，对于权利人主张要求以实际损失承担损害赔偿责任，侵权人理所当然可以提供证据以反驳权利人的诉讼请求。但是由于著作权侵权纠纷案件都比较复杂，权利人的实际损失的确定异常困难，实际损失不同的确定方法将直接影响侵权人相应的举证责任。如前所述，我国《最高院著作权民事纠纷案件解释》第24条规定了两种确定实际损失的方法。笔者认为，以复制品发行减少量来确定实际损失的，权利人只需对因复制品发行减少而导致的损失负举证责任，至于因何种原因导致复制发行减少，则不承担举证责任；侵权人如果提出，有其他因素导致权利人受损，则侵权人对造成权利人损失的其他因素负举证责任，以减轻其赔偿责任。毕竟，侵权人不应该对其他因素造成的损失承担赔偿责任。而以侵权复制品销售量来确定实际损失的，先由权利人对侵权人销售的事实和侵权人掌握销售量证据而拒不提供负举证责任，而后，侵权人对销售量负举证责任，持这一观点是基于缓解权利人的举证压力和诉讼效益原则考虑。一般说来，侵权人掌握着侵权复制品销售量的证据，在权利人有确切证据证明侵权人销售事实的情况下，如果侵权人拒不提供销售量的证据，而由权利人来证明销售量，就容易使案件的审理陷入僵局，不仅严重影响审判效率，也大大浪费诉讼资源。而如果法律规定由侵权人证明复制品发行的销售量，这些问题将迎刃而解。

（二）依据侵权人的违法所得确定损害赔偿额时，合理分配举证责任、划分举证范围

我国台湾地区关于著作权的相关法规和美国版权法对于侵权人的违法所得的举证责任，均规定权利人仅需举证证明侵权人的总收入，侵权人则须承担其成本或者必要费用的举证责任。

毋庸置疑，侵权人的违法所得是确定损害赔偿额的重要依据之一。但是，由权利人一方证明侵权人的侵权所得，多数情况下无法实现。美国和我国台湾地区关于著作权举证责任规定的经验或许给我们提供了一个新的思维路径：减轻权利人的举证压力，不让侵权人置身于举证责任之外。

其实，我国《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）已经明确提到了侵权人在以侵权人的侵权所得计算损害赔偿额的方法中的举证责任：“侵权行为证实后，权利人要求按照侵权人的获利额进行赔偿时，侵权人应当提供其经营额、利润等情况的全部证据，侵权人拒不提供其侵权获利证据的，人民法院可以查封有关账务账册，依法组织审计。”《纪要》对侵权人举证责任的规定比美国和我国台湾地区的规定更加激进，因为《纪要》规定权利人只需要举证证明侵权人构成侵权，至于侵权获利则由侵权人负举证责任。而笔者认为，可以综合《纪要》和美国版权法或者我国台湾地区关于著作权的相关法规的规定，由权利人举证证明侵权人侵权行为成立和有侵权所得事实的证据，至于侵权所得的具体数额则由侵权人承担举证责任。其实，这种制度设计也是充分考虑到当事人对证据的接近程度，以提高举证的可能性。

（三）依据法定赔偿确定损害赔偿额时，明确权利人的举证责任，特别是对侵权人主观状态的举证责任

从国际已有立法来看，法定赔偿制度主要有两种类型：一是只有在无法确定被侵害人的实际损失或侵权人的非法所得的情况下，才能适用法定赔偿；二是被侵害人在判决做出前的任何时候，都可以选择是适用实际赔偿原则还是法定赔偿原则［3］。我国《著作权法》上的法定赔偿制度属于前者。于是，一般人想当然地认为既然法定赔偿是在权利人无法举证证明其实际损失或者侵权人的违法所得的情况下才适用的，那么在法定赔偿额的确定中，权利人无需承担举证责任，由司法机构根据案情裁判即可。实际情况并非如此。权利人可以不对具体要求赔偿的数额负举证责任，但是在适用法定赔偿时，权利人必须举证责任证明其知识产权被侵权和法官自由裁量时应当考虑的因素的规定。对于法官自由裁量时应当考虑的因素，各个国家并不一致，但是，值得注意的是，有一些国家或地区把侵权人的主观状态作为首要考虑的因素，而我国的现行立法则恰恰不关注这一问题。

加拿大著作权法则规定，在确定具体的赔偿数额时，法庭应审慎考虑下列因素：被告主观的善意或恶意；而对于善意侵权人，法院可以确定少于500加元但不少于200加元的法定赔偿［5］。

我国台湾地区关于著作权法的相关法规规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上100万元以下酌定赔偿。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币500万元［6］。

从上文可以看出，虽然各个国家和地区对侵权人的主观状态的分类不尽相同，但是，不可否认，侵权人的主观状态均对损害赔偿额的确定产生直接而明显的影响，是损害赔偿额确定中重要的举证内容。

需要注意的是，虽然我国现行著作权立法中没有明确将侵权人的主观状态作为司法机构确定损害赔偿额考虑的侵权行为情节，但是，在司法实践中，侵权人的主观过错程度对确定赔偿额有直接的影响，在法定赔偿情况下，主观过错程度对赔偿额的确定更为明显，在侵权情节类似的情况下，过错越严重，赔偿额往往越高［7］。也就是说，在我国，侵权人的主观状态已经成为损害赔偿额确定中事实上的重要影响因素，具有实践基础。

可见，侵权人的主观状态作为影响损害赔偿额确定的重要因素既有域外的立法例，也有国内的实践基础，将其纳入我国立法似乎是水到渠成的事。其实不然，侵权人的主观状态能否作为损害赔偿额确定中需要考虑的因素还面临理论问题。一些学者认为，如果确定法定赔偿时考虑当事人的主观状态，令故意侵权者多赔，则无异于采取惩罚性赔偿原则［8］，这与传统的损害赔偿制度，即使权利人的状况恢复到侵权行为之前不相符合。有学者则认为，侵权人主观上的过错对侵权的事实和结果具有重要的有时甚至是决定性的作用，这与侵权行为的性质是密不可分的，过错越大，对权利人造成的损失可能越严重，因而对侵权人过错情节的考虑体现的仍然是补偿而非惩罚［9］。而本文认为，在法定赔偿中考虑侵权人的主观状态与解决“有损害即有赔偿”问题有关，而与惩罚性赔偿关系不大。在法定赔偿额确定中，司法机构根据侵权行为的情节在一定幅度内进行自由裁量，这些应当考虑的因素与固定的赔偿数额并非一一对应，它们只是影响司法人员裁判的因素。最终确定的数额并非权利人的实际损失，有可能低于实际损失，也有可能高于实际损失。因此，法定赔偿额本质上是对损害赔偿的一种推定。司法机构要求权利人对侵权人的主观状态进行举证，并且依据不同的主观状态判决不同的赔偿额，这本身也是对损害赔偿的一种推定，是在综合考量侵权人的主客观因素的基础上的推定，只是这种推定带有制裁不法行为和吓阻侵权行为的特质，是针对不同的侵权行为而做出的合理推定，并非真正意义上的惩罚性赔偿。因此，本文认为，在法定赔偿额确定中，将侵权人的主观状态作为应当考虑的因素应是题中应有之义。

［1］程春华．举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移——以民事诉讼为考察范围［J］．现代法学，2008（2）．

［2］李浩．民事判决中的举证责任分配［J］．清华法学，2008（6）．

［3］韩成军．侵害著作权损害赔偿的范围与计算［J］．学术界，2007（4）．

［4］美国版权法［M］．孙新强，于改之，译．北京：中国人民大学出版社，2002：70－71．

［5］梁志文．著作权法中的法定赔偿制度比较研究［J］．电子知识产权，2006（2）．

［6］谢哲胜．财产法专题研究：二［M］．北京：中国人民大学出版社，2004：29．

［7］北京市高级人民法院民三庭．北京市高级人民法院关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告：上［J］．电子知识产权，2005（5）．

［8］田娟，宋庆文．知识产权侵权损害的法定赔偿制度［J］．广西社会科学，2004（8）．

［9］周晖国．知识产权法定赔偿的司法适用［J］．知识产权，2007（1）．