原告住所地与网络侵权案件的法院管辖

石峰，蔡杰

(上海大学 法学院，上海 200444)

原告住所地与网络侵权案件的法院管辖

石峰，蔡杰

(上海大学 法学院，上海 200444)

计算机网络的发达给人们提供了更多的资讯和更加快捷的联系方式，但与此同时，越来越多的网上侵权案件也给我们传统的司法制度提出了一系列新的问题，其中网络侵权案件的民事诉讼管辖便是突出问题之一。依照我国现行法律规定，因侵权行为(包括一般侵权案件和网络侵权案件)提起的诉讼，只能由侵权行为地法院或者被告住所地法院管辖，但网络侵权纠纷具有不同于一般侵权纠纷的特殊性:遭受网络侵权的原告往往难以确定实施网上侵权行为被告的住所地以及侵权行为地点，原告处于起诉困难的窘境。本文认为，应当从计算机网络的特点出发，对传统管辖理论和网络管辖新理论、网络案件侵权行为地以及外国相关的理论进行梳理，尤其是应借鉴美国的“长臂管辖权”理论。原告住所地人民法院应当成为网络侵权案件的管辖权法院之一，这可以给原告更大程度的法院管辖选择权，从而在司法实践中有效地解决网络侵权案件原告“起诉难”问题。

网络侵权;法院管辖;被告住所地;侵权行为地;原告住所地

在互联网给人们的社会生活带来更多便利的同时，一个不容忽视的事实是网络侵权的案件，特别是侵犯知识产权和人格权范畴的著作权、商业秘密、个人隐私及名誉权等权利的案件日渐增多。网络侵权行为的主体一般为侵害人和网络服务商，网络侵权行为虽然不属于特殊侵权行为，其在构成要件方面与一般侵权行为相比也无特别要求，但网络空间的侵权案件比之现实空间(物理空间)的侵权案件在法院管辖上有其相当的特殊性，网络这个无形的载体却令传统的民事诉讼管辖规定面临全新的挑战，我们能否在现有立法及司法资源的基础上，再增加原告住所地法院作为网络侵权案件的管辖法院?对此本文将从网络的特点分析起步，就相关的理论和实际问题略作探讨，以期引起立法界和法学理论界对此问题的关注。

一、计算机网络和网络侵权简介

计算机网络，是指“将地理位置不同，并具有独立功能的多个计算机系统通过通信设备和线路连接起来，以功能完善的网络软件即网络通信协议、信息交换方式及网络操作系统实现网络中资源共享的系统。”［1］计算机网络是一个建立在现代计算机技术基础上的，由成千上万相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体，是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在迅速发展的信息社会的基础。组成Internet的计算机网络是小规模的局域网(LAN)、城市规模的区域网(MAN)，以及大规模的广域网(WAN)。这些网络通过普通电话线，高速率专用线路、卫星、微波和光缆把不同国家的大学、公司、研究机构、军事和政府组织以及个人用户连接起来。通过中国互联网络信息中心发布的《第22次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2008年6月底，中国的网络用户的数量已经达到了2.53亿，首次大幅度超过美国，并居世界第一位，而且网络用户的数量还在快速增长。计算机网络己经形成了一个覆盖全球的巨大网络，它把世界各地更加紧密地联结在一起，使人们之间的相互交流变得越来越容易。

(一)计算机网络空间的特点

“网络空间”与传统的“物理空间”相对，是随着网络的大量使用而出现的，它是指目前国际社会对网络所带来的为人们提供各种信息活动场所同时又相对独立的“非实在空间”。以美国斯坦福大学的Darrel Menthe博士为代表的一批学者提出了“第四国际空间”理论，认为网络空间是类似于南极洲、太空和公海这三大国际空间之外的第四个国际空间。应该说网络空间这一概念的提出，有助于我们了解网络的特征，进而分析网络冲击传统法律秩序的根本原因。要探讨网络案件的管辖问题，首先应当了解网络空间的特性。本文所列举的网络空间的特性其实并未囊括网络所有的特性，而是侧重于与网络侵权案件管辖有关的一些特性。

1.全球性

国际互联网络是连接全球的网络，全球性是其最主要和基本的特性。可以看出，网络这一特性与传统的民事诉讼属地管辖为主的特点相冲突，同时也是对传统的民事诉讼管辖理论及法律适用的挑战。各国法院可能面临的被告将不再是简单的其管辖范围内的当事人，而是在网络世界中存在着的某一个不知在何方的主体。

2.客观性

网络空间虽然摸不着，看不见，但它是客观存在于我们的生活中，并非虚幻。网络不能脱离这个社会而独立存在，它是由存在于现实中的民事主体进行管控的，所以网络世界也应当受到现实社会的法治理念和标准的约束。

3.交互性和实时性

这也是网络的一个重要特征。网络上的行为是互动的，就像一个庞大的信息交换中心。通过网络，你可以主动地发出信息，也可以被动地接收信息。另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，可使网络信息较之传统媒体领先一步，这也是人们了解时事信息更加依赖于网络的原因。

4.管理的非中心化

在网络空间里，没有中心，没有集权，网络上的每一台计算机彼此相连，只有作为大量信息交换平台的信息中心而没有哪一台计算机是其他计算机的管理中心枢纽，计算机都是平等的。由于这个特点，计算机网络能够飞速发展，受到人们的青睐。但与此同时，网络空间及管理的非中心化也会使得网络侵权现象更加难以避免和控制。

由于网络空间具有上述特殊性，出现了大量虚拟世界和现实世界的矛盾冲突;新技术产业的发展与传统社会秩序的维护需要平衡;国家利益、社会利益、行业利益和个人利益需要综合考虑;各国的文化道德差异需要新的协调方式。这些体现在对网络侵权行为的管辖问题上，无疑会引起对传统民诉法中管辖权法律规范的困惑和重新思考。

(二)网络侵权行为简介

1.网络侵权行为的概念

随着网络经济的高速发展，网络已经成为我们进行电子商务、远程交流、信息共享等行为的快捷通道，同时也成为各种组织和个人的利益载体，网络的社会化初具规模。与此同时，网络的迅猛发展也对传统社会、经济、法律等提出了有力的挑战，其最明显的表现可以说是对民事权利的影响。因特网是一个新生事物，其发展历史并不长，而作为在网络中发生的侵权纠纷的历史更短。目前学界对网络侵权的研究还不透彻，司法实务界也是以个案认定的方式来处理网络上的侵权纠纷，这对于有效制裁网络侵权纠纷是不利的。

网络侵权通过普通的字面理解是指在网络环境下所发生的侵权行为。事实上，在网络这样一种新的环境下，其侵权行为的特点也往往不同于传统意义上的侵权行为，对网络侵权的概念作一个科学界定，也是研究网络上侵权的认定与制裁的基础，而要对网络上侵权的概念做一个科学的界定，首先应了解传统侵权的概念。“侵权行为”一词在英文当中称为“tort”，拉丁语称为“delictum”，德文称为“unerlaubte Handlungen”，法语称为“delict”。侵权行为本身原来含有“过错”的意思，但是该词已有各国法律条文定义，有了特定的法律内涵。在国际学术界对于侵权行为的定义仍有不同认识。第一种是强调侵权行为是一种过错行为的“过错说”;第二种是认为侵权行为是违反法律事先规定的义务的行为的“违反法定义务说”;第三种是应当负赔偿责任的行为的“责任说”;第四种是侵权行为是损害他人权利的行为的“致人损害说”。［2］我国民法通则第106条对侵权行为作了一般性的规定。按照该规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任;没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，也应当承担民事责任。我国民法学者对于侵权行为的概念也进行了深入的研究，一种综合各种认识之后所提出的定义认为:侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，但违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。笔者认为此种定义较为全面，尤其在研究网络侵权行为时，它避免了有些传统定义由于不周全而产生的不严密性。根据传统侵权的概念，再结合网络自身的属性，不妨对网络上侵权的概念作如下界定:即网络侵权是指未经权利人许可，又无法律根据，擅自上载、下载、在网络之中转载或在网络上行使或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为。若是经过权利人许可，则不属于网络侵权。网络侵权行为与传统侵权行为在本质上是相同的，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，依法应当承担民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为。［3］

2.网络侵权行为的特征

网络作为一种新技术的产物有其自身的运作特点，这使网络侵权行为又呈现出区别于传统侵权行为的特征。大多数网络上的行为是互动的，通过网络，我们可以主动地发出信息、做出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电台、电视、广播有很大区别。另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸、杂志等传统平面传媒不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。同时网络空间具有管理的非中心化的特点。在网络空间里，没有中心、集权，甚至连政府的概念也较现实中淡化了许多。网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。正因为网络具有不同于传统媒体的特点，因此网络侵权也具有了自身的一些特征。概括起来，主要表现为以下几个方面:

(l)侵权行为认定较为困难

任何侵权行为的认定都必须有法律事实依据即证据。但是，利用网络数字化技术的手段却能够非常容易地使得网络侵权证据失去原始性。由于网络中存在的数字化信息都是由0和1所代表的物理状态组成的二进制数字信号，不存在肉眼辨识物体的连续性，没有专业网络知识的普通人是无法对这样一连串的数据编码进行解码的。所以对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，这样的证据具有不稳定性和易变性，因此网络中电子信息的证据能力和证明力特别是真实性都是令人怀疑的。另外，我国现行《民事诉讼法》第63条明确规定了书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论和勘验笔录七类证据，本着证据法定主义原则，如果当事人提出的证据不在法定类型的范围内，则难以产生证据效力。因此，对网络侵权行为的认定具有重要支撑作用的计算机领域的证据资源，可能因无法归入法定证据形式、法律地位不明确而无法显示其应有的效力。

(2)侵权主体较现实生活中更为隐秘

网络服务提供者(ISP)是网络环境下所特有的主体，网络的运行离不开网络服务提供者的参与。因此网络服务提供者往往会卷入大量的网络侵权纠纷中。在网上人们可以自由使用根据自己爱好所起的多个不同名字甚至匿名与其他在网上的用户进行交流和活动。这样虽然满足了人们对个性化和个人自由的要求，但这样也给违法者以网络侵权的良机。网络侵权行为的侵权人往往就是利用这一便利条件对自身进行掩藏，令受害人和司法机关难以追查。这就给对侵权人的认定带来了技术上的难题。

(3)侵权后果传播速度快

互联网具有全球性的特点，其覆盖面基本包括了整个地球有网络的地方，大大突破了现实生活中仍然存在的地理限制，模糊了领土和国家的界限，沟通了地球上的每一个角落;网络的交互性和实时性使网络信息的传播更加方便快捷。这就使得网络侵权行为的后果可能在短时间有时仅仅是几秒钟内通过互联网的传播在全世界范围迅速蔓延，而权利人对这一结果却由于无法及时阻止、应对而无可奈何。

(4)司法管辖难以确定具体连接点

在传统侵权法领域中，各国法院的普遍做法是侵权行为适用被告住所所在地法或侵权行为地法。但是，互联网将全球的计算机及其网络连为一体构成了一个独特的虚拟网络空间，同一个网络侵权行为往往与不同的几个地点相联系，物理位置在网络空间中的淡化使传统管辖权的基础——属地性连接点，在网络空间中发生了动摇。因此，人们不得不寻找新的管辖依据。

(5)普通民众无法自我救济

网络的诞生引发了社会各个领域的深刻革命，对人类世界向更加发达的新文明发展产生了积极的影响。但与此同时，互联网也成了不法分子实施违法行为的有利工具。侵权行为人往往利用其对网络技术的掌握和网络平台的运作在网络中任意胡为，侵害他人的权益，而受害人因为多是不具有网络专业知识的普通网民，则因无法找到侵权人及证据而对侵权行为无可奈何。

二、传统管辖理论和网络所带来的挑战

(一)传统管辖理论

在民事法律诉讼中，世界各国对于管辖权的争夺都是相当激烈的。不同的国家都试图通过参加制定一系列国际民事诉讼管辖权规范或对一些国际私法管辖规则的保留，以此大力地合法扩张本国在民事领域中的管辖权。因此，民事诉讼管辖权从不同角度可以分为以下几个种类:

1.一般地域管辖和特殊地域管辖

根据管辖权的性质不同，可以将其分为一般地域管辖和特殊地域管辖。

(1)一般地域管辖:指以一方当事人，特别是以被告的住所地或居所所在地为标志的管辖。在国际民事诉讼中，多采用“原告就被告”原则，由原告向被告所在地法院起诉该案件。我国、德国、日本、意大利等国均采用这一方式对普通民事纠纷案件进行管辖。这一管辖方式也是适用最广泛的一种管辖。但也有例外之情况，有些特殊案件不是“原告就被告”，而是“被告就原告”，这类案件不以被告地法院为管辖法院，而是由原告住所地或居住地法院直接行使管辖权，如我国《民事诉讼法》规定:对不在中华人民共和国居住的人提起的有关身分关系的诉讼;对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身分关系的诉讼;对被劳动教养的人提起的诉讼;对被监禁的人提起的诉讼由原告住所地人民法院管辖，原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖。

(2)特殊地域管辖:指以特定标的、事件的种类为标准而确定的国际民事管辖权。这一管辖权主要源于国际民商事交易的特殊性。一般说来，主要包括不动产物权由不动产所在地法院管辖、涉外侵权若当事人是同一国籍可由当事人国籍国管辖、合同之债除了可以由当事人协议外也可以按最密切联系原则由相关法院管辖、继承诉讼可以由被继承人死亡时的住所地或是不动产所在地法院管辖等等。

2.强制管辖和协议管辖

根据管辖权产生的依据不同，可以分为强制管辖和协议管辖。

(1)强制管辖:指以国内法或者国际私法规则中的规定为依据而行使的管辖权，包括一个国家的专属管辖和由一国国内的诉讼法所确定的级别管辖。依据上述条款规范所进行的管辖皆为强制管辖，由此可以体现管辖权作为国家主权的重要组成部分及司法主权的外化对一国的重要性。

(2)协议管辖:指根据当事人协商一致的选择，将一定范围的国际民事纠纷交给某国法院进行管辖而产生的管辖权。这一管辖多用于国内及国际合同中，在其中体现出充分的当事人意思表示和协商的成果。至于当事人能够在这一过程中协议约定的权限、范围有多大，各国法律的规定并不一致。

3.专属管辖和平行管辖

根据管辖权是否由法律直接规定还是由任意选择，可将国际民事诉讼管辖分为专属管辖和平行管辖。

(1)专属管辖:指根据国际规则和国内立法的规定，对某些具有特殊性质的国际民事案件强制规定只能够由特定的国家法院进行独占性的管辖权。如我国民事诉讼法就规定了因不动产纠纷、港口作业中发生纠纷、继承遗产纠纷提起的诉讼由我国法院专属管辖，不允许当事人任意选择。

(2)平行管辖:指国家在主张对某些涉外民事案件的管辖权的同时也没有排除别国对这些案件的管辖，也就是说，各国对于当事人选择哪一国的法院管辖该案件都没有异议或限制。

(二)网络所带来的挑战

1.互联网的全球性特点给侵权行为地的确定带来冲击

全球性是互联网的一个最大的特性。在互联网中，传统中以地域为边界的司法管辖区域的界限变得模糊。按照传统的管辖原则，地域管辖理论下的司法系统及法院分工是明确的，每个法院有其确定的管辖区域或称物理空间。而网络空间本身就是没有边界概念的，它作为一个覆盖全球的信息传输平台和系统，不可能像物理空间那样被明确地分割成为具体的国度或领域，即使能分割，这样做也没有太多的意义，因为它与物理空间不可能一一对应。并且网络空间是无形无影的一个客观存在体，我们不可能按照某个标准对它进行划分和确定。对于侵权行为而言，国际上绝大多数国家是以侵权行为实施地或者侵权行为结果地作为行使管辖权的依据。可在互联网中，侵权行为地就变得难以确定。在不少网络侵权案件中，被告与法院地连接点的联系可能降到最低限度。因为被告可能既不是法院地国家的公民，在法院地国家也没有任何住所，或者在法院地国家无可供扣押的财产，甚至被告人从未在法院地国出现。因此，在网络虚拟世界里单纯的地域性连接因素显然是无法成为管辖权根据的，这给涉及网络的侵权案件管辖带来了前所未有的困难，也对传统的管辖权原则提出了挑战。［4］

2.侵权行为地的不确定性给“原告就被告”理论带来挑战

“原告就被告”理论是传统的民事侵权诉讼里确定管辖权的一个重要理论，是“正当程序原则”在诉讼中的体现。根据这一理论，有利于方便管辖权的确定，为当事人诉讼和判决执行的效率带来重要的保障。可是随着网络世界的发展和日益的扩大，网络侵权出现后，大量的被告利用现有的网络技术使原告甚至于法院难以确定其所在的具体物理空间，更不用说是具体的住所地了。由于网络的全球性特点，侵权人可能在世界任何有网络的地点实施侵权行为，侵权人的住所地也可以不确定或不因为侵权行为而暴露，再加上侵权结果也可能在世界上的任何一个地方被发现，所以被告在哪个地方被起诉将是原告不可预见的。如果原告距离被告较远而仍采取“原告就被告”的原则，那么对原告来说将是一个沉重的诉讼负担。原告将花费大量的诉讼成本对被告提起诉讼。即便如此，原告也不能够十分肯定地确认其所选择的法院对于被告的行为有充分的管辖权。这对于“原告就被告”理论所体现出的“正当程序原则”来说是一种背离，同是对于保障被侵权人的合法诉权和实体权益来说是非常不利的。

3.择地诉讼容易导致当事人意思自治理论的滥用

择地诉讼(forum shopping)又称挑选法院，是指当事人选择到对自己诉讼有利的国家的法院提起诉讼的法律现象(引自肖永平、李臣《论Internet对国际私法的挑战》，载《国际私法年会论文(2000卷)》)。挑选法院的现象在现实的管辖权确定过程中就常有发生，有的当事人为了方便诉讼或是期望得到更多的法律保护，会选择对自己有利的法院进行诉讼。而互联网的全球性和非统一性的特点使得挑选法院的现象更容易发生。任何一个与案件有关联的地点都可以认定为具有管辖权的地方。如网络侵权的案件中法院的选择可以是被告所在地、侵权行为实施地、侵权行为结果地法院，这三个不同的管辖地可以相距很远，甚至可以跨国，那么不同的管辖地法院的审理可能存在一定的不同之处。不同的当事人便会选择对自己最为有利的管辖地提起诉讼，在这样的情况之下就会增加滥诉和管辖权相冲突的可能性。因此，在网络诉讼的前提下，当事人意思自治理论就有可能变味而不利于诉讼的公平公正展开和国家法制建设。

三、网络侵权案件的管辖新理论

网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。一方面，网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性，另一方面，网络只是一种工具、手段，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。因此，针对网络的特性，理论界在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论，以下略作评析:

(一)新主权理论

该理论认为，网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)①ISP:“网络服务商”一词的英文缩写。的规则，ISP之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身分来解决，并由ISP来执行裁决。这个理论认为，在网络空间中正形成一种全新的有其自己的组织形式、价值标准和规则的全球性市民社会，完全脱离政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。笔者认为:网络管理的非中心化的特点确实表现为网络管理的困难，但管理困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故新主权理论是不切实际的，由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。

(二)管辖相对论

该理论认为网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、南极洲一样，应当在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则，任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段来执行。管辖相对论和新主权理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度、独立性。社会发展要求网络客观、有序、公平，完全依靠技术解决网络管辖问题，仅为少数技术领先国家所欢迎的，而对于那些网络发展比较落后的国家来说将会造成比较大的负面效应，不利于广大发展中国家的网络建设。很显然，这个理论带有太浓烈的理想色彩，因而缺乏可操作性。

(三)网址作为新的管辖基础论

这一理论认为:网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在的管辖区域，是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。笔者认为:网址不能视为管辖基础，但可作为认定侵权行为地的一种参考。因为网址作为一个网络节点的名称，其可变化的程度和方式多种多样;同时，还可以利用其他的网络手段使得某一个网络节点规避当地ISP的管控，如此便可使网络管辖的模糊性更加大，所要考虑的因素也更加繁杂，不利于司法程序的有效展开。

(四)取消侵权行为地作为识别因素的理论

这一理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的可确定性很弱。如果从扩大一国主权范围的角度来考虑，用已有规则来解释网络侵权行为是可以的，但势必造成国际私法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际私法秩序。就国际社会私法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际私法管辖权。笔者不赞成此种观点，网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂，但不能说无法确定，侵权行为地一般解释为侵权案件中侵权行为发生地或侵权结果发生地，这是侵权案件的重要特征，应当作为管辖的基础，事实上大多数国家也赞同此立场。

(五)技术优先管辖论

这一观点主要指在国内纠纷的管辖中，由于网络发展的不平衡性，一些大城市的网络发展明显快于其他地方，如我国的东部沿海地区ISP、ICP①ICP:“网络连接服务商”一词的英文缩写。该服务商主要提供用户终端的网络连接，使得所有网络用户通过其提供的网络连接起来，成为一个真正的网络。集中，网络技术发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件，如建立一批类似海事法院、军事法院、铁路法院等专门法院管辖网络侵权案件;或是在上述网络发达地区的法院中指定一批法院专属管辖网络案件。该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看不利于网络的进一步发展。

综上所述，笔者以为有关网络侵权管辖的新理论虽然已顾及传统管辖理论对网络这个新生事物的不适应性，但是它们也不能有效地解决司法实践中所面临的种种困惑，所以传统管辖理论的基础并未发生根本性动摇。

②最低限度接触原则，是指案件被告在法院辖区内有没有交易行为和民事侵权行为，法院要对案件行使管辖权，则被告和该法院地间应存在某种最低限度的接触，这种才能满足适当程序条款和公平原则的要求。英美法系国家广泛使用该原则，美国为典型。

四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题

网络侵权案件的特点，使传统司法管辖权的基础受到了影响，这是否意味着传统理论在网络侵权案件中已无法适用了?分析我国民事诉讼法关于侵权案件的管辖规定，其中所述的被告住所地比较容易理解和适用，关键在于对侵权行为地的理解。下面分析一下网络案件侵权行为地的几个需要注意的问题:

(一)侵权行为应当区分积极接触和消极接触两种情况

积极接触是指把侵权信息发送到他人网址上由之读取的情况，可以说是一种主动的行为;消极接触是指将侵权信息放于网站之上任人读取的行为，可以是上传、发电子邮件等。对于积极接触案件的管辖认识比较一致，发送信息的所在地法院和被告住所地法院拥有管辖权。对于消极接触则认识不一。笔者认为，消极接触与积极接触情况不同，如果原告在诉讼所在地以“消极接触”的方式访问被告有侵权内容的网址，法院不宜以此认定对案件享有管辖权。法院如把消极接触作为最低限度接触的标准来受理，势必会造成网络上任何网址的所在地都可以作为管辖地。

(二)仅存在交互性网址不能确定管辖

将上述的消极接触再进一步分类，可分为依靠被动网站的接触和依靠交互性网站的接触。被动网站只将信息放在网站上，只能被浏览。交互性网站则更复杂，可以实现进一步的交互动作，包括登记注册、邮递列表、链接留言等。从某种意义讲，交互性网址是积极接触和消极接触的结合。对于被动网站，与上述消极接触的意见一致，访问者所在地的法院不宜获得管辖权。对于交互性网站，较主要和较新的观点是仅有交互网址不能确定管辖的观点。笔者也赞同这一原则，交互网址只能作为管辖的参考，因为涉及交互网址的行为各不相同，应区分各类案件的具体情况分别加以考虑。在此我们可以借鉴美国的做法，除了有最低限度接触外，还需要有“有意获得”①有意获得理论，是对最低限度接触原则的限制。该理论认为:在被告与法院所在地产生了最低限度接触的情况下，只有这种接触是被告自己的故意行为的结果，该法院才能对被告行使管辖权。的意图。

(三)正确理解侵权行为的性质是确定管辖的基础

网络侵权管辖问题上，正确理解网络中经常出现的“复制”、“临时复制”、“超文本链接”、“订阅邮递列表”等行为的性质，对正确掌握侵权行为地从而确定管辖权有着极其重要的意义。上述行为在认定上有一定的难度，甚至有一些是理论界长期争论的问题，这更需法官根据案情仔细分析，公正地确定管辖地。

(四)对网络案件侵权行为结果地的思考

侵权行为结果发生地是侵权行为直接产生的结果地，在网络侵权案件中，不能将其扩大到任何互联网能达到的地方。网络的全球性、交互性和实时性使网络侵权行为的影响扩大，侵权后果也更为严重。如果侵权影响过分扩大的话，反而会对司法的管辖造成负面的影响。从上述分析可以看出，我们并不能找到一个对于所有网络侵权案件皆可适用的原则。笔者认为，正是网络侵权行为的复杂性、多样性，要求我们在分析侵权行为地时，应当根据不同案件的具体情况确定管辖，而不应得出使用交互性网址或实施交互行为就一定由某某法院管辖的结论。

五、美国法院的管辖原则考察

美国在目前的网络管辖权问题上，主要涉及的是属人管辖权。属人管辖权又可分为一般管辖权和特别管辖权。所谓一般管辖权，是指当非法院地居民有形地存在于法院地或与法院地间存在“持续的和系统的”联系时，法院可以审理针对被告的任何诉讼请求，而不管该诉讼请求与被告和法院地的联系是否有关。特别管辖权通常也称为“长臂管辖权”，［5］是指当非法院地居民与法院地间存在某种限度的联系，同时原告提起的诉讼又产生于这种联系时，法院对于被告所主张的管辖权。“长臂管辖权”源于美国的一个判例。在“国际鞋业公司诉华盛顿州”一案中，国际鞋业公司辩称其不是华盛顿州的公司，在华盛顿州也没有“营业活动”，因而公司没有“出现”在华盛顿州。美国联邦最高法院却对宪法“正当程序条款”限制下的属人管辖权作了全新的发展:“在历史上，法院在属人诉讼中的管辖权产生于其对被告人身的实际支配能力，因此被告出现在法院所管辖的地域内是被告受法院判决拘束的前提条件……但是既然拘捕被告的命令已被传票或其他形式的通知所取代，正当程序所要求的仅是:如果被告没有出现在法院的辖区，法院要想使其服从属人诉讼的判决，则被告与法院之间应有某种最低联系。因此，该案件的审判就不会与传统的公平和公正观念相抵触。”最高法院认为，符合法律的最低联系的数量和种类取决于诉讼的起因是否产生于该联系。如果诉讼的起因产生于该联系，则即使是单一的独立的联系也足以使被告隶属于该州法院的属人管辖。如果诉讼的起因不是产生于该联系，则需要确定该联系是否是连续的系统的和实质性的，以至于能够使被告在与所诉讼的起因缺乏关联时，在法院应诉是公正合理的。该案是美国州际民事诉讼中的一个重要里程碑，成为长臂管辖权萌生的开端。所以美国法院在使用“长臂管辖原则”时采用被告、法院地和诉讼之间的“最低限度接触”原则。

通常而言，美国法院在行使长臂管辖权时要进行两个方面的分析。首先，要分析法院行使管辖权的行为能否符合法院地州所规定的长臂法规的要求。由于美国不存在全面的联邦长臂法规，联邦各个地方法院可依据所在州的长臂法规行使长臂管辖权。其次，要分析法院行使管辖权的行为是否符合联邦宪法第14修正案的“正当程序”(Due Process)条款。根据美国联邦最高法院于1945年在国际鞋业案中所确立的“最低限度接触标准”，如果非法院地居民与法院地间存在某种最低联系以至于在该法院进行诉讼不会违反“平等与实质正义的传统观念”，则法院对该被告行使管辖权便是符合“正当程序”要求的。

美国法院使用“长臂管辖”，往往是出于美国国家的全球战略和海外利益考虑。在国际社会，美国法院“长臂管辖权”被认为涉嫌对管辖权的合法“抢劫”，并遭到其他国家的猛烈抨击。有人指出，即便通过正当程序原则来对“长臂管辖权”的行使进行限制，还是会造成管辖权过分扩张。但撇开美国“长臂管辖权”背后隐含的扩大物理空间的司法目的不论，“最低限度接触”原则摆脱了严格的属地限制，实现了从被告的实际存在到被告的推定存在的推理，为从根本上排斥地域界限的虚拟空间中确定因缺乏物理接触而难以行使属人管辖权的网络侵权案件的法院管辖提供了一个适当的参考标准。

六、原告住所地能否成为网络侵权案件的法院管辖基础

如前所述，众多的网络案件管辖新理论并不能真正解决现实社会中实际问题;而主要依靠对侵权行为地的分析来确定法院管辖权，有时也确实存在一定的难度。那么，能否再寻找一种更方便、更适应网络新形势的管辖基础呢?我们建议认真考虑将原告住所地作为网络侵权案件法院管辖地之一，其理由有三:

首先，我国确定一般地域管辖的基本原则为“原告就被告”，该原则确实在我国司法实践中取得了不错的效果，但也存在着一些问题。随着一些新类型的案件如网络侵权案件的发生，往往导致原告诉权无法得到保证、被告逍遥法外的后果，这有违于管辖原则的立法精神。管辖原则的立法精神应当是在方便诉讼和更好地保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。如今社会已进入互联网时代，在网络发达的同时网络侵权纠纷伴随而生，为切实维护原告方的权益，方便原告行使诉权，将网络侵权案件视为一种特殊类型的侵权案件，增加原告住所地法院作为有权管辖法院之一是十分必要的。

其次，从网络的特性看，由于侵权行为通过网络来实施，且侵权行为的影响力不断扩大，侵权后果往往在原告所在地最为严重。同时，由于网络的交互性，被告可以比传统的侵权行为更方便地指向原告所在地，被告也能意识到自己的行为很有可能进入原告所在地、侵害原告权利，这可以表明其愿意接受原告所在地法院的管辖，或者说被告是可以预见被原告所在地法院管辖的结果的。这些观点在美国一些判例中已有适用，我们不妨借鉴。另外，我们也能从美国“长臂管辖权”理论中获得一些启发。

其三，从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使网络侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护我国家主权和司法权威，更好地保护我国公民的合法权益，我们也应当力争原告住所地法院对涉外网络侵权案件的管辖权。

以上是原告住所地可以作为网络侵权案件法院管辖地的几点理由。当然，确定原告住所地为网络侵权案件的管辖地，还需要立法的进一步完善或司法解释的补充。

目前，根据我国最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现的有侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。该《解释》还规定:涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现的该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。可见，我国对网络侵权案件管辖的规定在沿袭了传统大陆法系民事侵权行为管辖的前提下，作出了相应的调整，即把原告发现的侵权设备所在地的地方法院也视为有管辖权的法院，这样在一定程度上减轻了原告的起诉难度。但是，这一解释还是没有跨出侵权行为地法院管辖的规则，况且适用的案件范围限于部分的知识产权侵权案件，面对社会中大量存在的其他网络侵权纠纷，其实际效用还是很有限的。面对日益增多的网络侵权纠纷，包括国内和跨国网络侵权纠纷，在法院管辖方面我们必须设计出更为科学、合理的管辖规则。

总而言之，网络侵权纠纷在法院管辖方面，现行的法律依据是我国《民事诉讼法》第二十九条的规定、最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和最高人民法院对侵权行为地的有关解释。最高人民法院将侵权行为地定义为:侵权行为地包括侵权行为发生地和侵权结果发生地。但是在现实社会中，网络侵权案被告的住所地难以确定，侵权行为地难以认定。这是因为实施侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地往往不知在何处;再者，以一般人对法律的认知能力也很难辨清楚什么是侵权行为发生地，什么是侵权结果发生地，而如果将原告住所地法院也列入网络侵权案件管辖法院的选项中，实际效果就会好得多:网络侵权案件的原告在选择管辖法院时，如果不能确定侵权行为地、被告住所地，或者认为原告住所地法院起诉更方便，他们就会毫不犹豫地选择原告住所地的人民法院作为该纠纷的管辖法院。我们建议将原告住所地法院增加为网络侵权案件的管辖法院，是充分考虑到网络侵权案件不同于一般侵权案件的特性以及这类案件目前在法院管辖方面所需要解决的问题。由此我们认为，在网络侵权案件选择法院管辖这个问题上，将原告住所地法院作为一个选项是符合我国民事诉讼“两便”原则的，方便当事人诉讼、方便人民法院审理正是我国民事诉讼立法精神的重要内涵之一。因此，在立法层面，这样的制度设计和安排也不存在任何障碍。

［1］马秋枫.计算机信息网络的法律问题［M］.北京:人民邮电出版社，1998:1.

［2］杨立新.侵权法论［M］.长春:吉林人民出版社，2001:9.

［3］王利明.侵权行为法［M］.北京:法律出版社，1996:l.

［4］乔雄兵.电子商务法研究［M］.北京:中国法制出版社，2003:50-53.

［5］郭玉军，向在胜.网络案件中美国法院的长臂管辖权［J］.中国法学，2002，(6):15-22.

(责任编辑:梁临川)

The Jurisdiction in the Case of Network Infringement

SHI Feng，CAI Jie
(School of Law，Shanghai University，Shanghai 200444，China)

Although the development of computer network supplies people with more information and more efficient contacting，an increasing number of online infringement cases bring forward a series of new questions for China＇s traditional justice system，in which the civil jurisdiction of network infringement cases is one of the outstanding problems.According to China＇s current laws，the lawsuit over infringement action(including generic infringement cases and network infringement cases)only falls within the jurisdiction of infringement location courts or defendant domicile courts.But，in real life，network infringement disputes reflect a unique phenomenon that is different from that of other infringement disputes，that is，the plaintiffs suffering from network infringement being so difficult to determine the domiciles of online infringement defendants and the specific infringement locations that they are in the dilemma of prosecution.This essay holds that it is necessary to sort out，by way of the features of computer network，the related theories both at home and abroad，whether traditional or new，especially America＇s theory of the"long-arm jurisdiction" .And the people＇s court located in the domicile of plaintiffs should become one of the courts falling within jurisdiction of network infringement，which can give the plaintiff a greater right to choose the jurisdiction of the courts so as to solve effectively the problem of the"difficulty to the plaintiff＇s prosecution"in judicial practice.

network infringement;jurisdiction of the court;domicile of defendant;location of infringement;domicile of plaintiff

D923.4

A

1007-6522(2011)02-0107-12

10.3969/j.issn 1007-6522.2011.02.010

2009-01-09

石 峰(1956-)，男，上海市人。上海大学法学院副教授，研究方向:民商法、民诉法。