“坦白从宽”在反垄断法中的应用——中国垄断协议的宽大政策研究

张昕竹 黄 坤

“坦白从宽”在反垄断法中的应用
——中国垄断协议的宽大政策研究

张昕竹 黄 坤

随着《反垄断法》的颁布实施,垄断协议将趋于隐性化,发现和认定垄断协议的难度也将随之增大。为了解决秘密垄断协议侦破难的问题,许多国家纷纷出台了宽大政策,中国在 2007年颁布的《反垄断法》中也制定了宽大政策。从经济学的视角分析了宽大政策的理论基础,指出宽大政策通过改变卡特尔成员的参与约束或激励相容约束条件,可以对卡特尔起到威慑和瓦解效果;在此基础上,考察了中国宽大政策的现状,通过对比美国和欧盟的宽大政策,研究发现目前中国的宽大政策存在透明度低和不确定性大等诸多问题;最后给出了完善中国宽大政策的措施。

卡特尔;宽大政策;反垄断法

一、引言

宽大政策并非新鲜事物①“在世界许多地方长期的执法实践中,减免被发现的违法者一定的法律责任,是交换有价值的诉讼信息的重要激励手段。”参见 G.Spagnolo,“Leniency and Whistleblowers in Antitrust,”in P.Buccirossi,ed.,Handbook of Antitrust Economics,Cambridge：The MIT Press,2008,pp.262。,它只是“坦白从宽”原则在反垄断法中的应用。不过,反垄断政策的三大支柱并非全部适用宽大政策,比如经营者集中要么合法要么不合法,没有宽大的余地。滥用支配地位通常是单个经营者的行为,违法者一般不会在违法行为被发现前自首;在违法行为被发现后,违法者可以通过辩诉交易(plea trade)获得宽大处理,宽大政策存在的意义不大。目前大多数国家的反垄断领域的宽大政策都主要针对垄断协议②本文所指的垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。若无特别说明,本文的垄断协议和卡特尔的内涵是相同的。。

经营者之间签订垄断协议排除限制竞争的现象在中国早已司空见惯。在《反垄断法》实施前,这些垄断协议常常是在行业协会的组织协调下,或行业内几家龙头企业的牵头下,通过召开内部会议等形式达成的,如 2001年的彩电价格联盟;这些垄断协议一般较为公开,发现和认定的难度不大。由于《反垄断法》的实施会加大法律对垄断协议的威慑力度③依据 2008年 1月 13日国务院修订的《价格违法行为行政处罚决定》,价格卡特尔的行政罚款是 5倍以下的违法所得;而依据《反垄断法》第 46条的规定,价格卡特尔的行政罚款是上年度销售额的 1%-10%。单从数量上看,很难比较二者的大小;由于现实中违法所得数据很难获得且容易被低估,而上一年度的销售额则比较容易获得,且相对比较准确,这会增大卡特尔成员的预期违法成本。因此,《反垄断法》的实施会加大法律对卡特尔行为的威慑力度。,为了逃避《反垄断法》的处罚,垄断协议将会趋于隐性化,这将使得执法机构更难获得证明垄断协议存在的“铁证”(hard evidence),如垄断协议的书面材料等直接证据。因此,垄断协议的隐性化将会增大侦破垄断协议的难度。去年发生的“中航信案”就是一个很好的实例。虽然许多人怀疑国航、东航和南航三大航空公司通过修改运价系统的计价公式来达成垄断协议,但由于缺乏直接证据,此事最后不了了之。

为了解决秘密垄断协议侦破难的问题,1978年 10月美国司法部反托拉斯局发明了一种新的侦破工具——宽大政策,但它真正发挥作用是在 1993年新的《公司宽大政策》颁布后。随后许多国家和地区 (以下统称国家)纷纷效仿美国制定了各自的宽大政策,如 1996年欧盟出台了第一套宽大政策,2007年中国在颁布《反垄断法》时也引入了宽大政策。迄今为止,世界上已有 20多个国家出台了宽大政策。

目前国外学者对宽大政策已经作了大量研究,但他们的研究主要是基于美国和欧盟等发达国家的国情,缺乏对中国等发展中国家的宽大政策的研究①一方面,发展中国家与发达国家的经济发展水平不同,违法活动的形式和内容可能有所不同;另一方面,发展中国家的法律体系一般不健全,执法水平较低,所以同样的政策发展中国家可能取得与发达国家截然不同的效果。因此,研究发展中国家的宽大政策是很有必要的。。而目前国内学者对宽大政策的研究还处在普及和跟踪阶段,且侧重于从法学的角度来研究宽大政策②目前从法学角度研究宽大政策的主要文献有：金美蓉：《论核心卡特尔参与者申请宽大的时间条件》,《政法论坛》2008年第 3期;金美蓉：《论核心卡特尔参与者获得宽大的必要条件》,《法学家》2008年第 6期;张晨颖：《论卡特尔赦免制度原理——兼议我国〈反垄断法〉第 46条之适用》,《清华法学》2008年第 1期;林平、马克斌：《宽恕政策与卡特尔的反垄断控制》,《产业经济评论》2006年第 2期;王晓晔主编：《中华人民共和国反垄断法详解》,北京：知识产权出版社,2008年;游钰：《反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察》,《法律科学》2008年第 4期;娄丙录：《论反垄断法之宽恕制度》,《政法论坛》2009年第 3期;金美蓉：《核心卡特尔规制制度研究》,北京：对外经济贸易出版社,2009年。。本文尝试从经济学的视角对中国的宽大政策进行深入研究,主要分析宽大政策的经济学基础,指出宽大政策通过改变卡特尔成员的参与约束或激励相容约束条件,可以起到威慑和瓦解卡特尔的效果;并且考察中国宽大政策的现状,分析目前存在的问题,指出目前中国宽大政策的最大问题在于缺乏透明度和确定性;最后我们提出中国最优宽大政策的设想,指出目前完善宽大政策的首要任务是压缩反垄断执法机构的自由裁量空间,制定并完善宽大政策的实施程序,同时指出提高执法能力是阻止卡特尔形成的关键。

二、理论基础

宽大政策的存在意义。我们知道,高价格和稳定的市场份额等观测到的公开信息并不足以证明固定价格或市场分割协议的存在,所以卡特尔行为的认定通常需要铁证③所谓“铁证”是指卡特尔成员间明确的交流证据,比如垄断协议文本、会议纪要、会议录音等实物资料,它是相对于口头声明 (oral statement)等软证据而言的。。由于卡特尔行为的隐蔽性较高,传统的调查、取证手段很难奏效,一种新手段——宽大政策便应运而生。它通过减免自首者一定程度的法律责任,来换取认定卡特尔行为所需的铁证,从而缓解调查取证难的问题,提高了卡特尔行为的认定率,最终达到阻止卡特尔形成的目的。

宽大政策的实施前提。一项政策的实施,必须有政策主体的参与,这就需要给予政策主体一定的参与激励。一般来说,只有违法行为被发现、认定后,执法机构才可以对违法者进行处罚。为什么宽大政策可以诱使违法者在违法行为被发现、认定前自首?换句话说,宽大政策提供给自首者的激励是什么?Shavell认为,宽大政策可以减轻自首者的法律责任,降低自首者面临的处罚风险④Shavell,S.,Foundations of Economic Analysis of Law,Cambridge：Harvard University Press,2004,pp.523-524.。另外,宽大政策在降低自首者的预期违法成本的同时提高了参与卡特尔的竞争者的预期违法成本,为自首者提供了一个获得比较优势的机会。

宽大政策的作用机理。卡特尔的形成至少需要具备两个条件：其一,参与卡特尔的预期净收益为正数,即要满足参与约束条件：E(Rc)-E(Cc)＞0;其二,卡特尔成员间要相互信任。由于在卡特尔情形下,卡特尔成员的价格大于边际成本,它们均有背叛卡特尔的动机,所以要维持卡特尔的稳定,一方面要能迅速发现背叛行为,另一方面要有可信的惩罚机制以规制背叛者。换句话说,卡特尔的稳定要满足激励相容约束条件：E(Rc)-E(Cc)＞E(Rd)-E(Cd),即参与卡特尔的预期净收益要大于背叛卡特尔的预期净收益。在其他条件不变的前提下,宽大政策一方面可以通过提高参与卡特尔的预期违法成本 E(Cc),使得参与卡特尔的预期净收益为负,从而参与约束失效,阻止卡特尔的形成;或者使得自首的预期净收益大于遵守卡特尔协议的预期净收益,从而激励相容约束失效,瓦解卡特尔。另一方面,宽大政策也可以通过降低自首的预期违法成本 E(Cd),使激励相容约束条件不再满足,从而瓦解卡特尔。

为了更好地理解宽大政策的作用机理,我们举个简单的例子。假设卡特尔成员的决策只基于当期,不考虑未来各期的违法收益和违法成本,换句话说,未来各期的违法收益和违法成本的折现率为 0,此时参与约束和激励相容约束条件表示为：πc-ρF＞0和πc-ρF＞πd-θF,其中,πc和πd分别为共谋利润和背叛利润 (假设πc＞πd),F为罚金,ρ(1≤ρ≤1)为卡特尔行为认定率,θ(1≤θ≤1)为宽大程度。宽大政策可以通过以下途径阻止卡特尔的形成或瓦解卡特尔：(1)在πc和ρ不变的前提下,通过增大罚金 F,提高参与卡特尔的预期违法成本ρF,使得参与卡特尔的预期净收益为负,即πc-ρF＜0,从而激励相容约束失效,阻止卡特尔的形成;(2)在πc和πd不变的前提下,只要ρ＞θ,通过增大罚金 F,使得自首的预期净收益大于参与卡特尔的预期净收益,即πc-ρF＜πd-θF,从而激励相容约束失效,瓦解卡特尔;(3)在其他条件不变的前提下,通过提高卡特尔行为认定率ρ,提高参与卡特尔的预期违法成本ρF,一方面可以使参与卡特尔的预期净收益为负,阻止卡特尔的形成;另一方面可以使自首的预期净收益大于参与卡特尔的预期净收益,瓦解卡特尔;(4)在其他条件不变的前提下,通过提高宽大程度,降低自首的预期违法成本θF,也可以使激励相容约束不再满足,从而瓦解卡特尔。

另外,通过大幅减免,特别是仅减免第一个自首者的法律责任,造成个体利益和集体利益的冲突,可以离间卡特尔成员,起到威慑和瓦解卡特尔的目的①Spagnolo,G.,“Leniency and Whistleblowers in Antitrust,”in P.Buccirossi,ed.,Handbook of Antitrust Economics,Cambridge：Them IT Press,2008.。

宽大政策的实施效果。宽大政策短期内可以迅速瓦解卡特尔,减少社会福利损失,具有事后的瓦解效果②Motta,M.,Polo,M.,“Leniency Programs and Cartel Prosecution,”International Journal of Industrial Organization,21(3),2003,pp.347-379;Spagnolo,G.,“Divide et impera：Optimal leniency programs.”CEPR discussion paper 4840,2004,Available at http：//www.cepr.org,Sept.3,2009;Chen,J.,and Harrington,Jr.J.E.,“The Impact of the Cartel Price Path,”in Ghosal V.,Stennek,J.,eds.,The Political Economy of Antitrust.Amsterdam：Elsevier,2007.;长期来讲,卡特尔行为认定率的提高可以阻止卡特尔的形成,具有事前的威慑效果③Motta和 Polo,M(2003);Spagnolo,G.,“Optimal Leniency Programs,”FEEM Working PaperNo.42.2000,Available at SSRN：http：//ssrn.com/abstract=235092,Sept.3,2009.。具体来说,宽大政策可以节约执法成本,降低自首者面临的处罚风险,以及对损害进行早期补救④由于自首会及时纠正违法行为,可使损害得到及时补救。参见 Shavell(2004)。;增加竞争对手的违法成本,使自首者获得比较优势;等等。我们认为,宽大政策通过削弱或消除卡特尔的市场势力,可降低其索要垄断价格的能力,从而增进社会福利。

同样,设计不好或执行不力的宽大政策也会取得适得其反的效果。Motta和 Polo注意到,降低诉讼阶段与执法机构合作的自首者的罚金,会降低参与卡特尔的预期违法成本,导致宽大政策具有促进卡特尔形成的负作用。当自首变得比价格战等惩罚手段更有吸引力时,通过自首来惩罚背叛者就变成一种可信的威胁,此时宽大政策成为一种规制背叛者的手段,起到巩固卡特尔的负作用⑤一般来说,卡特尔成员同处一个市场,它们之间的合作和竞争关系是长期的。如果某个成员背叛了卡特尔协议,那么其他成员可在下次共谋时,通过申请宽大处理来惩治背叛者。由于宽大政策是有法律效力的 (价格战没有法律效力),且一般申请宽大处理的成本要小于价格战的成本,所以通过申请宽大处理来报复背叛者是可置信的威胁,可有效规制背叛者,从而巩固卡特尔。参加Motta和 Polo(2003)。。Brisset和 Thomas认为,一个不完善的、苍白无力的宽大政策不仅对卡特尔没有威慑效果,而且会成为投标者交流的工具,从而有助于卡特尔的稳定⑥Brisset,K.,Thomas,L,“Leniency Program：a New Tool of the Competition Policy to Deter Cartel’sActivity”,European Journal of Law and E-conomics,2004(17),pp.5-19.。

由于相关数据很难获得,从实证角度研究宽大政策实施效果的文献较少,但也有一些例外。Apesteguia等在考察宽大政策对卡特尔的直接威慑效果时,发现强大的宽大政策的确具有威慑效应。另外,实验结果证实试验参与者的确会将自首作为一种威胁手段,用以规制背叛者①Apesteguia,J.,Dufwenberg,M.,Selten,R,“Blowing the Whistle”,Economic Theory,2007(31),pp.143-166.。Hinloopen和 Soetevent甚至发现,宽大政策不仅对卡特尔具有威慑和瓦解效果,而且会降低卡特尔价格②Hinloopen,J.,Soetevent,A.,“Laboratory Evidence on the Effectiveness of Corporate Leniency Programs”,RAND Journal of Economics,2008(39),pp.607-616.。Brenner在考察欧盟委员会 1996年宽大政策实施前后卡特尔的特征变化时,发现宽大政策实施后,执法机构可以获得传统手段无法获取或者获取成本太高的卡特尔信息,使得卡特尔案件的调查和诉讼时间大约缩短 1.5年,单个企业的罚金大幅度提高③Brenner,S.,“An empirical study of the European corporate leniency program”,International Journal of Industrial Organization,2009(27),pp.639-645.。在考察美国 1993年宽大政策对卡特尔形成率和认定率的影响时,Miller则发现,宽大政策可以使卡特尔形成率降低 59%,卡特尔认定率提高 62%④Miller,N.H.,“Strategic Leniency and Cartel Enforcement,”American Economic Review,2009(99),pp.750-768.。

三、美国和欧盟的经验

目前世界上主要有两种反垄断执法模式,即以美国为代表的司法模式和以欧盟为代表的行政执法模式。根植于这两种执法模式的宽大政策是目前世界上最具代表性、最完备的宽大政策,对中国宽大政策的完善具有一定的借鉴意义。

(一)美国的宽大政策

1978年 10月美国司法部反托拉斯局制定了第一套公司宽大政策,由于缺乏透明度和确定性,公司申请宽大处理的积极性不高,到 1993年宽大政策被修订之前的 14年间,只有 17家企业提出了宽大申请,其中 10家企业获得宽大处理⑤金美蓉：《核心卡特尔规制制度研究》,北京：对外经济贸易出版社,2009年,第 115页。。为了提高宽大政策的确定性和透明度,1993年司法部反托拉斯局修订了《公司宽大政策》。为了鼓励更多参与卡特尔行为的涉案人员以个人名义申请宽大处理,1994年 8月司法部反托拉斯局出台了《个人宽大政策》,明确了个人获得宽大处理的条件和程序。目前美国的宽大政策主要包括：(1)宽大政策名义上适用所有的垄断行为 (illegal antitrust activity),但实践中主要针对垄断协议,特别是秘密卡特尔行为;(2)除了卡特尔的组织者或者发起人、胁迫他人参与卡特尔的经营者外,其他卡特尔成员均有资格申请宽大处理;(3)公司高管和普通员工等涉案人员可以以个人名义申请宽大处理;(4)不管调查是否开始,第一个符合条件的公司可获得免除刑事处罚的宽大处理,同时与执法机构完全配合的公司涉案人员的刑事责任也可以被免除;(5)在没有掌握足够的证据前,卡特尔成员可先申请一个“标记”(marker),占据有利位置,只要在一定的期限内补足证据,符合宽大政策的实施条件,就可以自动获得宽大处理。另外,美国还制定了额外宽大 (Amnesty Plus)制度,即一个不符合某卡特尔案宽大处理条件的经营者,通过揭露其参与的另一个尚未被发现的卡特尔行为,除了可以在未被发现的卡特尔案中获得宽大处理外,还可以在该卡特尔案中获得一定程度的额外宽大处理。

(二)欧盟的宽大政策

1996年欧盟发布了《委员会关于卡特尔案件中免除或减少罚款的通告》(以下简称《通告》),规定参与卡特尔的企业在满足一定条件下可以获得减免罚款的宽大处理。为了提高宽大政策的透明度和确定性,以及增强宽大程度与经营者对查处卡特尔行为的贡献的相关性,欧盟委员会于 2002年对《通告》进行了修订。为了进一步提高宽大政策的透明度和确定性,欧盟委员会于 2006年再次修订《通告》。目前欧盟宽大政策的主要内容包括：(1)明确指出宽大政策只适用于卡特尔行为;(2)所有卡特尔成员均有申请资格,但强迫他人参与卡特尔行为的经营者最多只能获得减少罚款的宽大处理;(3)不管调查前后,执法机构综合考虑经营者提供的证据的重要性、提交时间,以及其与执法机构的配合程度等因素可以给予多个经营者不同程度的减免行政罚款的宽大处理;符合免除罚款条件的申请者可以获得免除罚款的宽大处理;符合减少罚款条件的申请者：第一个获得减轻处罚 30%-50%的宽大处理,第二个获得减轻处罚 20%-30%的宽大处理,其他申请者获得减轻处罚 20%以下的宽大处理;(4)类似美国的申请标记制度。

(三)二者的区别与联系

对比美国和欧盟的宽大政策,我们发现,欧盟的宽大政策在很多方面借鉴了美国的做法,比如,在宽大政策的实施条件方面,都要求申请者真诚、全面地配合,提供尽可能多的信息和证据,立即停止违法行为等;在宽大政策的实施程序方面,都设立了标记制度、申请确认制度和条件宽大通知制度,以及宽大处理收回制度等。另外,美国和欧盟的宽大政策都规定,申请者提供的信息和证据不能泄露给外国反垄断执法机构等,但二者的区别也是非常明显的：

1.受益主体的范围不同。美国的宽大政策只给予第一个申请者以宽大处理,而欧盟的宽大政策则惠及多个申请者。将宽大政策的受益主体仅限于第一个申请者,可以恶化卡特尔成员之间的信任关系,阻止卡特尔的形成。美国司法部的官员证实“第一个敲门者规则”(first-comer rule)在离间卡特尔成员,促使他们争相自首的过程中的确起到至关重要的作用(Spagnolo,2008)。

2.主体资格不同。卡特尔的领导者或组织者 (以下统称领导者)、强迫他人参与卡特尔的经营者在美国无法获得宽大处理,但在欧盟若满足一定的条件,它们分别可以获得免除罚款和减轻罚款的宽大处理。允许卡特尔的领导者获得宽大处理可以打消有意自首者的顾虑,鼓励它们自首①一个没有明确领导者的卡特尔组织,如果某个成员有意自首,它可能担心自己会被执法机构认为是该卡特尔的领导者,这样它不但不能获得宽大处理,而且还会招致处罚。在这种情况下,它可能不会冒着被处罚的风险去自首。如果给予卡特尔的领导者申请宽大处理的资格,则会打消上述顾虑,提高自首的积极性。;增大卡特尔成员间的不信任感②如果卡特尔的领导者也享有申请宽大处理的资格,这意味着它们也有自首的可能,所以它们也是不可信任的,加剧了卡特尔成员间的不信任感。,阻止卡特尔的形成。相对而言,在司法体制下,证据是说服法官的关键,而领导者的证据可能不具有说服力,这可能是美国司法部将领导者排除在宽大政策之外的原因。

在美国,涉案人员可以以个人名义申请宽大处理,而在欧盟则不可以。这可能是美国和欧盟宽大政策的最大区别。由于公司高管等涉案人员和公司的激励是不同的,存在着委托代理问题,允许以个人名义申请宽大处理,可以利用委托代理矛盾,诱使个人主动报告其参与的违法行为,增强宽大政策的实施效果。

3.宽大方式不同。美国的宽大政策是免除刑事诉讼,而欧盟的宽大政策是减免行政罚款。欧盟竞争法没有规定卡特尔行为的刑事责任,自然不可能减免刑事处罚,但美国《谢尔曼法》对卡特尔的处罚措施中包括罚款,却没有减免罚款的宽大方式,这可能是因为美国认为刑事处罚已足以威慑和瓦解卡特尔,担心过于慷慨的宽大政策可能会取得适得其反的效果。

四、中国宽大政策的现状及存在的问题

(一)中国宽大政策的现状

宽大政策是针对垄断协议,尤其是卡特尔行为而言的,所以在考察中国的宽大政策之前,我们先简要介绍一下中国对垄断协议的法律规定。

目前中国多部法律法规均对垄断协议作了规定,主要分散在价格法、《招标投标法》、竞争法和《合同法》中。如发改委 2003年 6月 18日发布的《制止价格垄断行为暂行规定》列举了 4种价格垄断协议：“经营者之间不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行下列价格垄断行为：(一)统一确定、维持或变更价格;(二)通过限制产量或者供应量,操纵价格;(三)在招投标或者拍卖活动中操纵价格;(四)其他操纵价格的行为。”《招标投标法》第 32条规定,投标人不得相互串通投标报价。《反不正当竞争法》第 15条规定,投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。《合同法》第 52条第 (二)项规定,恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。但它们均没有对垄断协议的宽大处理做出相应规定。

目前中国的宽大政策主要体现在《反垄断法》中。《反垄断法》第 46条第二款规定：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的,反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”显然,这只是对宽大政策的原则规定。为了提高宽大政策的可操作性,工商总局于2009年 4月发布了《关于禁止垄断协议行为的有关规定 (征求意见稿)》(以下简称《有关规定》),进一步明确了宽大政策的内容,但该规定仅适用于非价格垄断协议①《关于禁止垄断协议行为的有关规定 (征求意见稿)》第三条明确指出,该规定中的垄断协议不包括价格垄断协议,也就是说,该规定中体现的宽大政策仅适用于与价格无关的垄断协议。。对于价格垄断协议,发改委到目前为止还没有制定具体的宽大政策②2009年 8月 12日发改委公布的《反价格垄断规定 (征求意见稿)》第 24条规定：违反本规定的价格垄断协议,价格主管部门依据《反垄断法》的相应条款进行处罚。换句话说,发改委并没有依据《反垄断法》第 46条第二款的精神,制定针对价格垄断协议的具体宽大政策。。

目前中国宽大政策的主要内容包括：(1)《反垄断法》规定宽大政策适用于垄断协议;(2)除垄断协议的组织者或者发起人、胁迫他人从事垄断协议的经营者以外,垄断协议的参与者均有申请宽大处理的资格;(3)无论调查是否开始,第一个提供重要证据③《关于禁止垄断协议行为的有关规定 (征求意见稿)》将“重要证据”定义为“能够启动调查或者对认定垄断协议行为起到关键性作用的证据”。的报告者可获得免除行政处罚④虽然《反垄断法》第 46条第一款规定了责令停止违法行为、没收违法所得和行政罚款三种处罚方式,但前两种没有宽大的空间,因此,只有减轻行政罚款的宽大方式可以选择 (王晓晔：《中华人民共和国反垄断法详解》,北京：知识产权出版社,2008年,第 245-246页)。的宽大处理,其他提供增量信息的报告者依据其提供信息的价值量和提交时间,以及其与执法机构的配合程度等因素,可获得不同程度的宽大处理：第二个报告者可获得减轻处罚 50%的宽大处理;第三个报告者可获得减轻处罚 30%的宽大处理。需要指出的是,后两项内容是针对非价格垄断协议提出的,但也不排除发改委在执法过程中会参照这两项内容。

总的来说,中国当前的宽大政策借鉴了发达国家的经验,基本框架已经构建起来。

(二)目前中国宽大政策存在的问题

对比美国和欧盟的成功经验,我们发现目前中国的宽大政策存在如下不足：

第一,执法机构的自由裁量权过大。依据《反垄断法》规定第 46条第二款的规定,对于符合一定条件的经营者,反垄断执法机构“可以”酌情减轻或者免除对它的处罚,而不是“应当”,这表明着目前中国的宽大政策不是自动获得宽大处理,反垄断执法机构拥有较大的自由裁量权。另外,反垄断执法机构的“酌情”依据模糊,也会在一定程度上放大执法机构的自由裁量权。自由裁量权过大的直接后果是使得宽大政策变得更加不确定。即使经营者可以准确计算出共谋利润πc和应缴纳的罚金 F,但由于无法准确预测卡特尔行为认定率ρ和宽大程度θ,使其无法准确判断其参与约束和激励相容约束条件的满足程度,影响其自首的积极性。

第二,宽大政策的实施程序缺失。中国具有成文法传统,详细的法律条文和清晰的执法程序将有助于提高执法效率,但目前中国的宽大政策缺乏对实施程序的规定。报告者向执法机构的哪个部门报告?需要填报哪些具体的信息?受理申请的部门如何审查?既然报告时间对报告者至关重要,受理部门在收到申请报告时是否应给予确认通知?经审查若符合实施条件,是否应该书面通知报告者审查结果?这些问题不明确,宽大政策的透明度和确定性无法得到保证,这将会产生两种后果：一是经营者无法准确预测自首的违法成本和参与卡特尔的违法成本,从而无法判断其参与约束和激励相容约束条件的满足程度,影响其自首的积极性;二是执法效率较低,导致卡特尔行为认定率ρ较小,放松了参与约束和激励相容约束条件,降低了宽大政策对卡特尔行为的威慑和瓦解效果。当ρ≤θ时,在其他条件不变的前提,激励相容约束条件永远成立,减少了宽大政策发挥作用的途径。

第三,存在潜在的管辖权冲突。垄断协议目前由工商总局和发改委共同执法,对于一些复杂案件,如数量和价格混合卡特尔,二者均有管辖权,所以存在潜在的管辖权冲突。这些潜在冲突一方面会降低执法效率,使得卡特尔认定率降低 (ρ变小),放松参与约束和激励相容约束条件,从而影响宽大政策的实施效果;另一方面使得自首的预期违法成本变得不确定,从而使得激励相容约束条件变得不确定,影响自首的积极性。

第四,主体资格要求较严。目前中国的宽大政策像大多数国家的宽大政策一样,将卡特尔的领导者和胁迫他人参与卡特尔的经营者排除在宽大政策之外。如前所述,允许卡特尔的领导者申请宽大处理,可以增强卡特尔成员间的不信任感,阻止卡特尔的形成。当然,赋予垄断协议的领导者,特别是胁迫他人从事垄断协议的经营者以申请宽大处理的资格,在一定程度上有违道义原则①如果它们可以得到宽大处理,那么可能出现这样的情况：它们获得宽大,而被它们组织起来,或被它们胁迫参与垄断协议的经营者受到惩罚,甚至是受到加重惩罚。这显然是有违道义的。,但这会进一步恶化卡特尔成员间的信任关系,增强宽大政策的威慑效果。另外,一般领导者掌握的卡特尔信息较为全面,给予它们申请宽大处理的资格可节约执法成本,提高执法效率。此外,将卡特尔的领导者排除在宽大政策之外,意味着行业协会也失去了申请宽大处理的资格,因为行业协会是非营利性组织,它一般在卡特尔行为中只扮演组织或协调者的角色,这无形中缩小了宽大政策的主体资格范围,在一定程度上降低了宽大政策的吸引力。

第五,实施条件过于宽松。只要第一个报告者能提供启动调查或对调查起关键作用的证据,那么它就可以获得免除处罚的宽大处理。既没有要求它及时有效地停止违法行为,也没有要求它在调查过程中全面、持续地配合执法机构。如果条件过于简单,经营者的参与卡特尔的预期违法成本较低,不仅不能有效遏制卡特尔行为,反而可能会助长这些行为。

第六,对报告者的保护不足。美国和欧盟的宽大政策都明确规定,报告者提供的信息一般只能用于反垄断行政案件,而不能用于相应的民事赔偿案件,不经报告者同意也不能将这些信息泄露给外国反垄断执法机构。如果这些信息可用于民事赔偿,那么报告者面临的巨额赔偿可能会大于减免处罚的收益,降低自首的积极性;这些信息被外国反垄断执法机构掌握,也可能产生类似的效果。

另外,美国和欧盟的宽大政策都规定,如果事后发现申请者没有完全履行承诺,执法机构可收回已作出的宽大处理决定,如 2004年美国的“斯托德案”②该案中,美国司法部认为,Solt-Nielsen公司在发现违法行为时,没有采取及时、有效的措施停止违法行为,即没有履行“有条件宽大函”(the conditional leniency letter)中规定的义务,撤回了对该公司的宽大处理决定。参见金美蓉 (2009),第 129-135页。和 2005年欧盟的“意大利原料烟草案”③该案中,Deltafina公司在获得条件宽大后,向其他主要卡特尔成员透露了其申请宽大处理的消息,致使欧盟委员会的调查没有收到预期效果。委员会认为,该公司没有履行合作义务(免除罚款第 (e)条),收回了条件宽大的决定。参见金美蓉 (2009),第 148-149页。。该规定可以对申请者起到一定的威慑作用,减少申请者的策略行为。在执法能力弱而违法手段隐蔽的情况下,出现申请者骗取宽大处理的概率更高,所以中国更需要这种规定,但遗憾的是,目前中国的宽大政策却没有这方面的规定。

五、完善中国宽大政策的措施

在讨论具体的完善措施前,我们首先要了解最优宽大政策的特征。Spagnolo给出了最优宽大政策的五个特征：背叛卡特尔的激励最大化、对第一个报告者足够宽容、奖励自首者、给予调查启动后第一个报告者以宽大处理、透明度与可预见性高④参加 Spagnolo(2008)。。遵照这五个特征,结合美国和欧盟的成功经验,我们认为中国的宽大政策可从如下几个方面加以完善：

第一,提高宽大政策的透明度和确定性。由于缺乏透明度和确定性,美国和欧盟的第一套宽大政策均没有收到预期效果。如前所述,目前中国的宽大政策也存在透明度和确定性不足的问题,为了避免重蹈美国和欧盟的覆辙,完善中国的宽大政策首先要提高其透明度和确定性,为此需要：(1)压缩执法机构的自由裁量空间,只要满足宽大政策的条件,报告者就“应该”获得宽大处理,减少执法机构的自由裁量权,减少宽大政策的不确定性;(2)制定并完善宽大政策的实施程序：首先,明确具体实施部门,比如工商总局反垄断和反不正当竞争法执法局案件督查协调处或发改委价格司下设的某个部门;其次,公开审查流程,明确审查期限,以及申请时需要填报的具体信息等;再次,受理部门应在规定期限内向申请者出具申请确认证明,让申请者及时了解审查情况;最后,借鉴美国经验,以格式函的形式通知申请者审查结果⑤在美国,如果申请者初步符合实施宽大政策的条件,反托拉斯局会寄给申请者条件宽大函,其中载明申请者应承担的义务,表明申请者已通过初步审查。如果在调查结束时,申请者履行了条件宽大函中所载明的全部义务,反托拉斯局则寄给申请者最终宽大函或无条件宽大函,表明申请者通过了最终审查。。

第二,加大对违法者的处罚力度。目前中国的反垄断执法水平相对较低,也就是说,侦破卡特尔案件的概率较低,在这种情况下只有加大对卡特尔行为的处罚力度才能保证卡特尔成员的参与约束或激励相容约束条件得不到满足,从而阻止卡特尔的形成或瓦解卡特尔。当然,行政罚款的数额也不能过大。Buccirossi和 Spagnolo发现,虽然巨额罚金通过使卡特尔成员的参与约束或激励相容约束失效,可以起到威慑和瓦解卡特尔的作用,但也可能导致被罚者破产或策略性破产①所谓战略破产,是指企业为了逃避巨大罚金,而申请破产,因为企业的债务优于行政罚款得到偿还。类似地,企业在处罚决定前,也可能通过购买大量债券来逃避巨额罚款。,减少企业数量,影响未来竞争。另外,巨额罚金还可能产生“沉没成本偏误”(sunk cost bias)问题,即被罚者为了弥补罚金损失,会在未来提高产品价格,损害消费者福利②Buccirossi,P.,Spagnolo,G.,“Optimal Fines in the Era of Whistleblowers：Should Price Fixers Still Go to Prison?”in V.Ghosal and J.Stennek,eds.,The Political Economy of Antitrust.Amsterdam：Elsevier,2007.。

另外,由于刑事责任一般不可转嫁,它可以避免上述的“沉没成本偏误”问题和公司对个人的“补偿问题”(indemnification problem)③如果个人参与卡特尔行为是为了公司的利益,那么公司可能会补偿个人的罚款损失,降低个人自首的积极性。,也不会损害无辜的股东和员工利益④当垄断协议是公司高管们攫取个人利益的工具,而不是真正的公司行为时,对公司进行罚款,会降低公司的利润,从而损害股东和员工的利益,换句话说,部分处罚转嫁给了无辜的股东和员工。,所以可以考虑在反垄断法中适时增加卡特尔行为的刑事责任。

第三,提高宽大程度。回顾第二节的例子,如果执法水平较低 (ρ较小),宽大程度较低 (θ较大),出现ρ≤θ的情形,此时激励相容约束条件永远成立,那么宽大政策发挥作用的途径将只剩下通过提高罚金 F来使参与约束失效,从而降低宽大政策的实施效果。为了避免出现这种情形,在目前执法水平有限的情况下,要尽可能地提高宽大程度,使得ρ＞θ,充分发挥宽大政策对卡特尔的威慑和瓦解作用。

第四,将宽大政策的受益主体限定于第一个报告者。不管调查是否开始,如果只有第一个满足条件的报告者 (包括卡特尔的领导者,但它不可获得完全宽大处理,以维护一定的道义原则)可以获得宽大处理,那么卡特尔成员个体和卡特尔整体之间的利益冲突将会达到顶峰,从而最大程度地动摇卡特尔存在的根基——信任。如果第一个报告者提供的信息足以认定卡特尔行为,那么给予第二个报告者以宽大处理,只会降低参与卡特尔的预期违法成本,从而促进卡特尔的形成。如果第一个报告者提供的信息不足以认定卡特尔行为,那么第二个报告者提供的增量信息的确有助于瓦解卡特尔,但需要重申的是,宽大政策的根本目的是阻止卡特尔的形成,而不是瓦解既有卡特尔。

第五,适当奖励个人报告者。代理人 (公司高管和普通员工)的目标是个人效用最大化,而委托人 (公司所有者)的目标是利润最大化,二者面临不同的激励约束。当代理人发现公司有卡特尔行为时,代理人为了获得举报奖金,可能会向执法机构举报公司的违法行为。此时公司有两种选择,一方面可给予知情者一定数额的“封口费”以换取知情者的信息保密;另一方面为了避免巨额的“封口费”,公司可能会主动报告其违法行为,争取获得宽大处理。前者会增加公司参与卡特尔的预期违法成本,且知情者越多,任期越长,增加的成本越大,参与卡特尔的预期净收益越低甚至为负,使激励相容约束或参与约束条件得不到满足,从而瓦解卡特尔或阻止卡特尔的形成;后者则不仅具有直接瓦解效果,还有间接威慑效果。另外,给予个人报告者以现金奖励,会提高知情者的举报积极性,且知情人员数总是大于卡特尔成员数,这将会提高申请宽大处理的数量,进而提高宽大政策的实施效果。当然,现金奖励的诱惑,可能会产生虚假举报现象,但只要加大对虚假举报的处罚力度,这种负面效应应该可以避免。

第六,引入额外宽大制度。将宽大政策的受益者限定于第一报告者,会产生卡特尔成员竞相自首的结果,但同时也降低了获得宽大处理的概率。为了释放卡特尔成员的自首热情,可以引入额外宽大制度,开辟一条新的自首通道,在一定程度上增添了新的违法风险。

此外,要加强对报告者的保护,不经报告者同意,不能将报告者所提供的信息用于其他目的,更不能将这些信息提供给外国反垄断执法机构。

以上措施的实施前提是没有自首者的配合,执法机构无法及时、有效地规制卡特尔行为。如果执法能力足够强大,可以快速、轻易地发现和认定卡特尔行为,从而瓦解卡特尔,进而阻止卡特尔的形成,那么宽大政策就没有存在的必要了。可见,提高执法能力是规制卡特尔行为的关键。目前提高中国规制卡特尔行为的能力,需要统一宽大政策的管辖权,以及提高执法人员的素质和业务水平等。

六、结语

由于《反垄断法》的实施会增大垄断协议违法者面临的处罚风险,为了逃避《反垄断法》的处罚,垄断协议将会逐渐隐性化,这将使得传统的调查取证手段更难奏效,而垄断协议的认定需要“铁证”,因此垄断协议的隐性化将使侦破难度大增。鉴于目前中国反垄断执法能力有限,传统的调查取证手段难以满足发现、认定垄断协议的需要,中国应充分发挥宽大政策威慑和瓦解卡特尔的作用。本文通过分析宽大政策的理论基础,指出宽大政策通过使卡特尔成员的参与约束或激励相容约束失效,可以起到威慑和瓦解卡特尔的效果。

2009年 4月工商总局发布的《关于禁止垄断协议行为的有关规定(征求意见稿)》进一步明确了《反垄断法》第 46条第二款体现的宽大政策,但目前中国的宽大政策仍存在许多不足,最大的问题在于宽大政策的透明度和确定性不足,主要体现在执法机构的自由裁量权过大,宽大政策的实施程序缺失。另外,宽大政策还存在潜在的管辖权冲突、主体资格要求过严、实施条件过于简单,以及对报告者的缺乏保护等问题。

美国和欧盟的宽大政策是目前世界上最完备、最具代表性的宽大政策,为此我们认为,中国应遵照最优宽大政策的五大特征,借鉴美国和欧盟的成功经验,来完善中国的宽大政策：第一,压缩执法机构的自由裁量空间,制定并完善宽大政策的实施程序,以提高宽大政策的透明度和确定性;第二,加大对违法行为的处罚力度,提高行政罚款的数额,在反垄断法中适时增加对卡特尔行为的刑事责任;第三,提高宽大程度,充分发挥宽大政策的作用;第四,缩小宽大政策的受益主体范围,恶化卡特尔成员之间的信任关系,促使它们竞相自首;第五,给予个人举报者适当的现金奖励,强化委托代理矛盾;第六,开辟新的自首渠道,引入额外宽大制度,增添新的违法风险;此外,要加强对报告者的保护力度。最后,要加强执法能力建设,从根本上阻止卡特尔的形成。

[责任编辑：贾乐耀 ]

The Application of“Leniency to Confessors”to China’s Anti-monopoly Law:A Study of the Len iency Policy in Anti-monopoly Law

ZHANG Xin-zhu1,2HUANG Kun3
(1 Jiangxi University of Finance and Economics,Nanchang 330013,P.R.China;2 Research Center for Regulation and Competition CASS,Beijing 100732,P.R.China;3 Graduate School of CASS,Beijing 100102,P.R.China)

After the Anti-monopoly Law(AML)took effect,cartel agreements would become more secretive,which makes it more difficult for the enforcement agencies to deter and detect them.To solve these problems,many countries have adopted leniency programs.China introduced a similar policy in 2007 when it enacted the Anti-monopoly Law.However,little progress has been made in implementing China’s leniency program.This paper first analyzes the theoretical foundation of leniency programs from the economic perspective,pointing out that they deter and detect cartel practices by invalidating the conspirators’participation constraints and/or incentive compatibility constraints.Then we review the situation of China’s leniency program and identify problems such as the lack of transparency and certainty compared with other jurisdictions such as U.S.and EU.Finally,we conclude with policy implications for improving China’s leniency programs.

Cartel;leniency policy;Anti-monopolyLaw

2010-11-02

张昕竹,江西财经大学特聘教授,中国社会科学院规制与竞争研究中心研究员 (北京 100732);黄坤,中国社会科学院研究生院博士生 (北京 100102)。