论不动产征收中预告登记权利人的法律地位和利益保护

吴春岐

不动产征收中被征收不动产权利人法律地位的界定、利益保护及其救济是不动产征收法律制度中至关重要的问题。我国《物权法》在第 42条、第 121条、第 174条分别规定了不动产征收中不动产所有权人、用益物权人和担保物权人的法律地位和利益保护。以上规定所针对的对象均是典型的物权权利人。而预告登记是债权向物权过渡的一个桥梁,作为“债权物权化”的一种典型,不动产的预告登记权利人并非以上任何一类典型的物权权利人。但作为拥有具备部分物权效力的非典型权利的不动产预告登记权利人,如何界定和认识其在不动产征收中的法律地位、利益保护及其救济问题,是理论和实践中都不容回避、亟待研究的问题。

一、预告登记权利人的一般法律地位

预告登记权利人的一般法律地位指预告登记人所拥有的权利的性质和效力。这涉及到预告登记的一个基本问题——预告登记的性质和效力。

预告登记是指在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时,即权利取得人只对未来取得物权享有请求权时,法律为保护这一请求权而为其进行的登记。①参见孙宪忠:《论物权法》,北京:法律出版社,2001年,第 453页。我国《物权法》将预告登记制度纳入其中,第 20条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”

预告登记是与本登记相对的概念,为德国民法所创,发端于早期普鲁士法规定的异议登记。后期普鲁

学界对于预告登记的性质的认定主要有以下几种学说:第一,债权请求权保全说,即认为预告登记仅仅是不动产物权变动请求权的保全方法,使保全的请求权排除他人的干涉而实现。第二,物权说,即认为通过预告登记后的权利与物权具有同等的法律地位。第三,准物权说,即认为预告登记的权利是一种准物权。第四,债权物权化说,即认为预告登记是债权物权化的一种典型形式。②参见常鹏翱:《比较法视野中的预告登记》,《金陵法律评论》2005年第 1期。杨立新、宋志红:《预告登记的性质、效力和范围探索》,《法学杂志》2006年第4期。

笔者认为,预告登记的权利表面上具有债权的性质,这主要体现在:(1)这种请求权的基础仍然是债权。经过预告登记后权利人有权要求相对人办理本登记,这种请求权仍然是基于当事人的不动产变动的合同而产生的,预告登记本身并没有创造新的权利,只是赋予了这种债权一种公示力。(2)当事人的权利从属于债权,这主要表现在当债权消灭时,预告登记自然消灭。

然而这种经过预告登记后的债权却具有了公示性,并因此具有对抗第三人的效力。但这种权利是否已经转化成了一种物权呢?物权是一种直接支配特定物并排除第三人干涉的权利,物权的性质主要体现在它的支配性和对世性上:

其一,预告登记后的权利是否具有支配性?“所谓支配 (Herrschaft),就是指能够依据自己的意志独立行使自己的物权。”③王利明:《物权法研究》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第 7页。支配分为事实上的支配和法律上的支配。预告登记权利人显然不能直接占有该不动产,无法为事实上的使用收益,所以当然不具有事实上的支配力。经过预告登记后,权利人在具备进行本登记条件后有权要求登记义务人协助进行本登记。当义务人拒绝履行时,权利人可以诉诸于人民法院进行强制执行。可见预告登记权利人并不能以自己的意志来行使不动产物权变动,他要想实现这种现实的物权,必须借助于登记义务人的意思。即使在法院强制执行的情况下,也必须借助于法院的判决,这是判决中拟制的意思。④参见金可可:《预告登记之性质——从德国法的有关规定说起》,《法学》2007年第 7期。所以经过预告登记后当事人对于不动产物权变动仅具有一种期待的权利,这种期待权是否变成现实有待于通过他人的意思表示才能实现。所以预告登记的权利也不具有法律上的支配性。这一点就决定了这种权利在理论上不可能是物权。

其二,预告登记后的权利是否具有对世性?所谓对世性又称为绝对性,是指对抗其他一切不特定人的效力。经过预告登记后的权利已经具有了对抗第三人的效力。在德国法上,预告登记权利人针对第三方权利取得人具有如下权利:(1)在现实取得不动产权利前,不具有返还原物请求权;(2)要求第三人为登记或注销之同意的物权请求权;(3)排除妨害请求权,防止妨害请求权以及损害赔偿请求权。⑤参见金可可:《预告登记之性质——从德国法的有关规定说起》,《法学》2007年第 7期。在德国法中,预告登记义务人与第三人再行登记的话,相对于预告登记权利人不发生物权效力,也就是相对无效。而我国《物权法》显然赋予了预告登记以更强的对抗效力,“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”从文义上解释,我国物权法规定,登记义务人如果未经预告登记的权利人同意再行使处分该不动产的行为,即使经过了登记也不发生物权效力,只发生合同效力。可见我国《物权法》采用了绝对无效的立法例。⑥另有学者从民法规范的配置角度出发,指出应当设立一个授权第三人规范,如果预告登记权利人不去主张法院确认出卖人和后手交易当事人的合同相对自己无效,当然发生物权效力。参阅王轶:《物权法立法争议及其评析》,载中国民商法律网。因此,在我国预告登记的权利具有很强的对抗性,在某种程度上说,已经具备了绝对性。

综上,虽然预告登记权利人经过预告登记的权利表面上具有债权的性质,但这种债权由于通过登记的公示力,具备了对世性,可以对抗第三人的侵害。换言之,“由于预告登记是将物权法的规则施加于债权法,给予属于债权法的请求权以排他的物权效力,故其本质属于物权法向债法的扩张。”①孙宪忠:《论物权法》,北京:法律出版社,2001年,第 454页。所有的权利都有其核心地带和边缘地带,在核心地带,权利的性质和效力是明确的,在边缘地带,权利的性质和效力具有一定的模糊性。经过预告登记的权利就属于债权的边缘地带,或者更准确地说属于物权和债权的交叉地带。事实上,预告登记制度是法律基于价值位阶与利益平衡原则,为了保障地位较弱的不动产买受人的债权而设立的。它的设立及发展是近现代民法“物权债权化与债权物权化”特别是“债权物权化”趋势的发展结果。②参见宋宗宇、陈敬涛:《预告登记在不动产流动中的价值分析——兼评〈物权法〉第 20条》,《社会科学家》2009年第 4期。概括而言,预告登记后的权利是一种“债权物权化”的典型。

一般而言,经过预告登记的物权化的债权具有如下效力:(1)预防妨害的效力,又称预警效力。这种效力主要来源于预告登记的公示力,即在本登记之前对于不特定之第三人有预防妨害的预警作用,使第三人有义务查阅不动产登记簿并对日后有本登记可能的预告登记标记有所了解,进而使其减少对预告登记权利人的无意妨害,并在出现妨害时不得以善意而抗辩。(2)保全顺位的效力。预告登记后,登记义务人仍可处分该标的物,但只有这些中间处分与由预告登记推进而来的本登记的权利范围不相抵触时,这些中间处分才是有效的。即对于相容之物权,可以依照其成立的先后顺序,确定其优先劣后的顺位。(3)保全权利的效力。预告登记后本登记之前,如果中间处分与本登记的权利相抵触,这些中间处分将无效。③参见卢佳香:《预告登记之研究》,台湾辅仁大学 1995年硕士论文,第 108-182页。

二、不动产征收中预告登记权利人的法律地位

具体到不动产征收中预告登记权利人的法律地位这一问题,需要进一步分析的是:预告登记的保全权利效力是否及于征收行为,即预告登记后本登记之前,如果不动产征收行为所造成的权利变动与由预告登记推进的本登记的权利范围相抵触,不动产征收行为的效力如何?

第一,从理论上分析,不动产征收不属于预告登记后的处分行为。

如果要明确预告登记是否能够对抗不动产征收行为,需要首先对预告登记后的何种处分行为属于我国《物权法》第 20条中的规定进行分析。德国民法典第 883条第 2款规定,预告登记所能对抗的处分行为须为对预告登记所针对之权利的“处分”。民法上的处分分为法律上的处分和事实上的处分,其分别对应着民事法律事实中的民事行为和事实行为。不动产征收的发生不仅排斥被征收者的意思表示,而且强调征收者直接根据法律的有关规定即可实施征收行为,因此基于不动产征收发生的取得,不是依法律行为的取得。④参见费安玲:《对不动产征收的私法思考》,《政法论坛》2003年第 1期。预告登记对于登记后的债权赋予了一定的对抗效力,但是此种对抗效力主要是指对于预告登记义务人所为的以意思表示为核心的法律行为而言,同时预告登记对于因继承而发生的财产变动关系也具有对抗效力,继承人不得主张自己责任之限制。⑤参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,北京:法律出版社,2004年,第439页。不动产征收属于国家依照法定的程序和手段对于公民的财产权进行取得的行为,不以预告登记权利义务人的意思表示为转移,属于民法上的事实上的处分。预告登记的主要目的在于保全登记后的债权进一步转化为物权,防止出让人随意再次进行处分,保护交易的安全和秩序。由于不动产征收事实处分的性质,其属于事实行为,不适用于民法中意思表示的规定,其一旦完成则客观上也就产生相应的后果,无所谓有效或者无效,事实上的处分不属于预告登记中保全效力中的处分。⑥参见常鹏翱:《比较法视野中的预告登记》,《金陵法律评论》2005年第 1期。因此,由于不动产征收属于事实上的处分,不属于预告登记所要对抗的处分行为的范围。

第二,从公权力可以对抗私权利的角度分析,预告登记不能对抗不动产征收。

不动产征收行为在我国历史上并不鲜见,几千年的封建社会中发生过无数次征收农民土地的行为。但是对于不动产征收行为,在法律上一直没有明确的规定。直至我国第四次宪法修正案将《宪法》第 10条第 3款修改为:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在《宪法》第 13条中规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第 42条规定:“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”从上述定义可以看出,不动产征收的性质属于国家根据公共利益的需要,按照法定的程序和手段,对公民进行合理的补偿后取得公民的私人财产所有权的行政行为。征收的主体是国家,只有国家才能利用公共权力对集体或私人财产进行干预,甚至将其强制性地移转给国家。除国家之外,任何组织和个人都不享有公共权力,因而也不享有征收权。①参见王利明:《物权法与国家征收补偿》,《上海城市管理职业技术学院学报》2007第 2期。不动产征收是一种公权力行使的行为,带有国家强制性。在民法上,不动产征收发生的后果是使财产所有权从公民向国家转移,属于所有权的原始取得。

参考世界各国或地区的立法例,德国的预告登记制度具有较强的对抗效力,不仅可以对抗法院的强制执行、仲裁,对于不动产征收也有排除效力。而在公权力强势的国家和地区,预告登记是不能对抗不动产征收行为的。日本的假登记并无排除国家征收的效力。我国台湾地区《土地法》第 79条第 3款对此问题也作了规定:“预告登记,对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记,无排除之效力”②贾慧姝:《房地产预告登记的历史溯源及比较研究》,《中国房地产》2003年第12期。。从上述各国或地区的立法例的考察可以看出,预告登记对于不动产征收是否能够产生对抗效力并不是绝对的问题,其结论与各国或地区对于不动产征收行为的认识程度和对于公民权利的保护程度具有很大的关联性。各国或地区不动产征收制度的差异,是造成预告登记能否对抗因不动产征收而为的新登记的根本原因。西方国家的不动产征收基本上是征收单位自己主导型的,由征收单位同被征收人自己协商,如果被征收人不愿接受补偿条件,征收单位也没办法,同时对于不动产征收具有严格的程序要求,法国要求法院进行裁决。而我国的不动产征收基本上是政府主导型的,政府要拆的地方肯定是要拆的,预告登记不可能对抗不动产征收。这背后体现了公权力的强度以及对人权的保护在各国或地区的差异。

从民法学方法论的角度分析,判断不动产征收是否可以排除预告登记的效力涉及到法律利益关系的重新分配,属于一个价值判断问题。民法学者讨论价值判断问题具有两项实体性论证规则,一是在没有足够充分且正当理由的情况下,应当坚持强势意义上的平等对待;二是在没有足够充分且正当理由的情况下,不得主张限制民事主体的自由。③参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则》,《中国社会科学》2004年第 6期。物权法确认了平等保护原则,私人的财产所有权同国家的财产所有权一样神圣不可侵犯。但是任何权利都存在一定的界限,当个人的财产所有权可能有碍于社会上不特定的第三人利益时,私人的所有权就需要受到一定的限制。国家公权力基于社会上不特定第三人利益这样一个足够充分且正当的理由可以重新对民事利益关系进行分配。但是国家在对不动产征收时必须依法作出合理的补偿,还必须坚持弱势意义上的平等和自由。

由此可以看出,预告登记尽管具有保全的效力,但这种保全效力只是在私权之间发生的对抗效力。对于基于公权力的不动产征收所发生的不动产物权变动,可以存在例外。

第三,从解释论的角度出发,预告登记也不能对抗不动产征收。

上面的分析主要是从预告登记与不动产征收的法理和现实状况进行分析得出的结论,这一结论必须符合《物权法》的规定才具有现实的法律效力。《物权法》第 20条规定:“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”这一条的规定主要是规定了预告登记后处分不动产的法律效力问题。

同时,《物权法》第 28条规定:“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”这一条是关于因事实行为导致物权发生变动的规则。从第 20条规定来看,预告登记后,产生一个绝对的保全效力,即未经预告登记权利人许可处分该不动产的,不发生物权效力。但是第 28条规定了人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。不动产征收发生物权变动的效力,从人民政府作出征收决定时发生。以国有土地上的房屋征收为例,为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要,确需征收房屋的,由市、县级人民政府作出房屋征收决定。房屋征收部门拟定征收补偿方案,报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于 30日。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案。由此可见,在房屋征收过程中,征收决定是由人民政府作出的,补偿方案是由房屋征收部门拟定的。虽然征收补偿方案会予以公布并征求公众意见或因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,但是在整个征收决定的作出、补偿方案的拟定被征收人基本没有参与其中、也没有什么发言权,对于房屋征收不会产生什么实质性的影响。从民法的角度出发,我国的不动产征收与西方国家的主要区别在于,我国的被征收人对于征收行为无法做出自己的意思表示。从这个角度出发,预告登记义务人即使与征收人达成了征收补偿协议,接受了对于不动产征收的决定,但其对于征收本身无法做出任何有效的意思表示。因此,从不动产征收的程序可以看出,预告登记义务人在该不动产被征收而发生的物权变动中,该不动产物权变动不属于处分行为而发生的。

从上述分析可以看出,从解释论的角度,《物权法》第 28条关于不动产征收而发生物权变动的规定,不属于第 20条第 2款关于预告登记后的处分行为。然而,第 28条同时规定了因人民法院、仲裁委员会的法律文书而发生的物权变动效力,预告登记能否能够对抗因法院判决和仲裁文书而引发的强制执行?另外,对于破产程序中,被预告登记的不动产是否可以列入破产财产的范围,仍存有疑问。从性质上分析,公用征收与法院判决、强制执行虽同属公法上的行为,但法院判决、强制执行为司法处分,让其与公用征收并列,其妥当性是存疑的。因为从公用征收与法院判决的性质上来看,这些行为都带有某种公权力的行为性质,但在各国或地区的立法和司法中对于预告登记却存在不同的对抗效力。例如德国民法认为,处分行为须为对预告登记所针对之权利的“处分”,但以强制执行、假扣押之执行以及通过破产管理人而为的处分,与以法律行为方式之处分同视(德国民法典第 883条第 2款第 2句)。①参见[德]鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》,第434页。但是为何强制执行、假扣押之执行以及通过破产管理人而为的处分,与以法律行为方式之处分同视而不动产征收就不能与其同视呢?归根到底的原因还在于,预告登记所赋予的债权物权化的效力是一种民法上的效力,对于平等主体之间的私权利发生法律效力。尽管不动产征收与法院判决和仲裁裁决一样都带有国家强制力的色彩,但是很明显的一点区别就是,法院判决和仲裁裁决的根本性质还是在于对平等主体之间的财产关系和人身关系作出的裁判,其结果仍然是对于私权之间的利益关系进行的分配。而不动产征收本质上是国家依据公共利益的需要,依据公权力的强制作用而通过法定程序取得私人财产所有权的行为。从这一点上看,不动产征收已经脱离私权之间的关系,而属于公权力和私权利之间的利益分配关系。因此,强制执行、假扣押之执行以及通过破产管理人而为的处分,可以与以法律行为方式之处分同视,而不动产征收就可以成为一个例外。②一些学者也持有相同观点,例如李艳:《预告登记适用之相关问题探讨》,《河南省政法管理干部学院学报》2009年第 3期。对于破产管理人的处分而言,破产程序中经预告登记后的不动产尽管可以列入破产财产,原因在于此时预告登记权利人尚未取得该不动产物权,还属于破产申请受理时属于债务人的财产。但是未经预告登记权利人的同意,破产管理人不得处分该破产财产。其原因在于,预告登记权利人的请求权具有了物权效力,可以对抗同为私权的其他债权人的债权请求权。

三、不动产征收中预告登记权利人利益保护——征收补偿

从以上不动产征收中预告登记权利人的法律地位分析,预告登记尽管具有很强的效力,但是对于不动产征收这种公权力对于私权利的强制征收行为不具有对抗效力。但尽管预告登记不能对抗由于不动产征收而发生的不动产物权变动,而这也仅仅意味着预告登记权利人不能依照合同的约定和预告登记的办理而最终实际取得不动产物权。其后随之而来的一个问题是:如何加强不动产征收中预告登记权利人利益保护——征收补偿。

首先,需要解决的一个前提性问题是:在不动产征收决定作出后,如果预告登记权利人尚未取得该不动产物权时,应当对原物权人还是预告登记权利人进行补偿?单纯从所有权的角度分析,在办理了预告登记以后,预告登记权利人仅仅取得了一个未来取得该不动产物权的期待权,在条件成就以前尚未实际取得该不动产物权。然而,根据预告登记所具有的债权物权化的效力,预告登记权利人处于取得该不动产物权的期待地位,其根据当事人之间合同的约定和办理的登记可以实际取得不动产物权。因此,在不动产征收过程中必须考虑预告登记权利人的利益。《物权法》第 174条的规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”由此可见,在不动产征收过程中不仅要对不动产的所有人予以补偿,还要对担保物权人等利害关系人的利益给予考虑和保护。而预告登记权利人与所有人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定向登记机构申请办理了预告登记。因此,预告登记权利人应当属于该不动产上的利害关系人,具有取得补偿的法律依据。

其次,对于补偿的具体方案仍需要斟酌。可能存在的几种方案是:方案一,原物权人取得补偿款,由其对预告登记权利人进行返还价款。方案二,由预告登记权利人直接从征收人那里取得补偿。方案三,原物权人和预告登记权利人可以同时取得补偿。实际上在补偿问题上,根据预告登记权利的性质不同可以有不同的处理方案。如果预告登记权利人未来要取得的是定限物权的话,完全可以采取第三种方案,即由原物权人及预告登记权利人同时取得补偿。原物权人取得的补偿是对于不动产本身的价值,而定限物权预告登记权利人之所以取得补偿是基于其用益物权的使用价值或者担保物权的交换价值受到的损害。这种方案在《物权法》用益物权编第 121条、第 132条、第 148条得到了证实。例如第 121条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的,用益物权人有权依照本法第 42条、第 44条的规定获得相应补偿。”第 132条规定:“承包地被征收的,土地承包经营权人有权依照本法第 42条第 2款的规定获得相应补偿。”第 174条规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”

对于以取得所有权为目的而进行的预告登记权利人,究竟应当采取方案一还是方案二来进行补偿?笔者认为应当采取方案二,即由预告登记权利人直接从征收人那里取得补偿。主要理由如下:

第一,预告登记权利人通过合同的约定和预告登记程序的办理,使自己的债权具有了物权化的效力。尽管预告登记权利人目前不具有不动产所有人的地位,但是根据物权法的规定,预告登记的保全效力具有相当高的效力,除了不动产征收等极为个别的情形外,其几乎可以一定取得该不动产。可以说,在某种程度上,预告登记权利人的地位相当于实际物权人。因此,在不动产征收过程中,由征收人直接向预告登记权利人补偿更为符合民法理论的原理。这种做法体现了预告登记制度的价值所在。

第二,基于保护交易的安全和效率的考虑,也应当由征收人直接向预告登记权利人补偿。意思自治原则是民法的核心原则,这体现了现代市场经济中自由交易的精神。在不动产征收过程中,我们应当推定预告登记权利义务人双方都对于不动产征收行为都是不知情的,也就是双方都是基于意思自治原则而公平交易的产物。因此,此种交易的风险应当由打算购买该不动产的预告登记权利人来承担比较合适。

第三,从法秩序的稳定的角度出发,第二种方案也优于第一种方案。在预告登记制度中,绝大多数情况都是双方基于不动产买卖合同的订立和履行完毕,然后再去办理了预告登记程序。因此,当不动产征收行为发生效力时,该不动产的合同已经履行完毕。如果采取第一种方案的话,将会出现两个法律关系,即征收人对原物权人进行补偿以及原物权人返还购买不动产的价款。而如采取第二种方案的话,只需要由预告登记权利人从征收人那里获得补偿这一层法律关系即可。

当然,在中国目前的不动产征收过程中,普遍存在的一个问题是对于被征收人的征收补偿不足。如果采取由预告登记权利人直接取得补偿,在目前的国情之下,其势将遭受损失。就世界各国的实践做法来看,关于征收征用的补偿标准,存在着各种以下补偿模式:完全补偿模式,以“市场经济之交易价值”作为评估标准;二是适当补偿模式,由法官事后裁定;三是公平补偿模式,公平的补偿通常都是按照公平的市价给予补偿;四是合理补偿模式,即权衡公益的需要,参考当事人的财产状况给予适当的补偿数额。①参见王利明:《物权法与国家征收补偿》,《上海城市管理职业技术学院学报》2007第 2期。笔者认为,若想解决当前不动产征收中存在的影响社会秩序的诸多问题,在补偿问题上必须给与老百姓一个合理的补偿。在预告登记“遭遇”不动产征收时也会遇到这样的问题:如何使预告登记权利人获得一个合理的补偿。从目前社会中不动产征收的实践来看,给与被征收人完全的补偿是最为合理的一种模式。有学者认为,完全补偿实际上是将征收等同于普通的侵权行为,这与征收的性质不符,毕竟征收是对私有财产权的合法侵害,因而不能采用完全赔偿原则;此外如果对完全补偿涉及到的直接损失和间接损失都同时赔偿,也会导致征收征用的成本过高,不能够起到维护公共利益的目的。②参见王利明:《物权法与国家征收补偿》,《上海城市管理职业技术学院学报》2007第 2期。实际上,完全补偿并不意味着征收就变成了一种侵权行为,尽管这两者可能意味着要对被征收人进行完全的填补损失。侵权行为人并不因为对于受害人的损害赔偿责任的承担而取得了行为的正当性,同时在物权受到侵害时,首要的救济措施并不是赔偿损失而是返还原物和恢复原状。另外,按市场价格补偿并不意味着价格太高,因为从实践中可以看出,几乎所有被征收的房屋、建设用地使用权经过政府开发重新建设后都出现升值。从尊重私人财产权的角度出发,公民个人为了公共利益而出让了个人财产所有权,得到市场价格的补偿应当是理所当然的。如果采取按照市场价格补偿的标准进行征收补偿,对于预告登记权利人的利益保障是一种比较合理的方法。

四、不动产征收中对预告登记权利人的救济

前述讨论的问题都有一个理论假设前提,即该不动产征收行为都是依照法定程序实施的,即都是合法的不动产征收。而目前我国实践中,大量违规的不动产征收比比皆是。从南京市民翁彪、安徽农民朱正亮自焚到上海乌鲁木齐中路麦其里动迁工地人为纵火烧死一对老夫妻;从北京海淀区长春桥一住户全家深夜被捆绑扔到门外、住房被铲为平地到湖南嘉禾“谁影响嘉禾一阵子,我就影响他一辈子”的株连九族式的拆迁;再到河北定州绳油村遭 246名男子袭击、6位村民被打死、48名村民被打伤事件。③参见冯秋燕:《不动产征收冲突的法律制度性成因及化解路径分析》,《法学杂志》2006年第 5期。因此,研究在违法征收中对于预告登记权利人的法律救济十分必要。

在违法不动产征收中,对于预告登记权利人的保护可以分为两种情况:一是,在不动产征收尚未完全消灭该物的情况下,如何进行救济。二是,该物已经彻底灭失了,对于预告登记权利人的救济。对于第一种情况,由于该物尚未消灭,可以采取物权请求权的保护方法,请求恢复原状。如果预告登记已经被涂销了,预告登记权利人可以根据人民法院的判决或者人民政府撤销征收决定的公告,请求登记机关予以重新登记。对于第二种情况下不动产本身已经灭失了,只能对预告登记权利人赔偿损失,同时赔偿问题也包括第一种情况下恢复原状尚不能填补下的损害。

尚需讨论的一个相关问题是,对于预告登记权利人这种具有物权化效力的债权的侵害,是否属于侵权行为?《民法通则》第 106条第 2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”民法一般理论认为,侵权行为侵害的一般是绝对权,这是其与违约行为的基本区别。随着社会生活的发展,第三人侵害债权的制度出现在民法理论中。《侵权责任法》第 2条规定:“侵害民事权益,应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益,包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”在该条中并没有明确规定债权属于《侵权责任法》保护的民事权益。但是《侵权责任法》第二条使用了“等人身、财产权益”。因此有学者认为,《侵权责任法》所保护的民事权益范围包括债权等。④参见杨立新:《〈侵权责任法〉悬而未决的十五个问题的司法对策》,《中国审判》2010年第 53期。一般认为,侵害债权是以他人享有的合法债权为侵害主体,故意实施侵害行为,造成该债权不能实现的损害后果的侵权行为;其构成要件之一是,第三人须出于主观上的故意。①那么,在预告登记的权利受到违法的不动产征收行为侵害时,究竟应当属于侵害物权的侵权行为还是属于第三人侵害债权的侵权行为?从第三人侵害债权的理论分析,各国判例上出现的案例都要求第三人故意的存在。但在违法征收的情形下,要想证明违法征收人主观上存在故意是非常困难的。在解释上,存在极大的证明负担。从预告登记的效力分析,预告登记赋予了登记后的债权以物权化的效力,预告登记权利人的地位尽管在形式上还属于债权的范畴,但实质上已经与物权人的地位差别不大。因此,笔者认为在预告登记权利人的权利受到侵害的时候,可以认为其属于一般的侵权行为,可以适用《民法通则》第 106条第 2款的规定和《侵权责任法》第 2条和第 6条规定。因此,在违法的不动产征收侵害预告登记权利人的利益时,无论是该不动产已经灭失时的赔偿还是恢复原状不能完全填补的损害,都可以依据《侵权责任法》的保护方法提供救济。

综上所述,预告登记不能对抗基于公共利益的不动产征收行为。对于合法的不动产征收,必须对于预告登记权利人按照市场价格进行补偿。而对于违法的不动产征收,应当按照物权的保护方法和侵权的保护方法予以救济。从我国《物权法》的相关规定来考察,仅仅第 20条一个条文显然无法解决上述提出的问题。笔者认为,未来对于《物权法》关于预告登记的司法解释或者未来的民法典中,应当明确以下问题:首先,预告登记对于基于公共利益的不动产征收行为不具有排除效力,但可以对抗依据人民法院的判决和仲裁机构的仲裁裁决而发生的强制执行,同时也具有破产保护的效力。其次,在不动产征收过程中,对于预告登记权利人必须依照市场价格给予补偿。在补偿方案上,对于定限物权预告登记权利人可以由其与原物权人同时得到补偿;对于以取得所有权为目的的预告登记权利人,应当由征收人直接对其补偿。再次,对于违法不动产征收,预告登记权利人可以恢复预告登记;恢复不足以填补损害或者无法恢复的,可以依据《侵权责任法》获得损害赔偿。