基于减排目标的贸易限制措施与WTO义务的一致性——基于多边贸易法的制度考察

黄小喜，郑远民

（1.湖南师范大学法学院，湖南长沙410081；2.湖南第一师范学院，湖南长沙410205）

基于减排目标的贸易限制措施与WTO义务的一致性
——基于多边贸易法的制度考察

黄小喜1，2，郑远民1

（1.湖南师范大学法学院，湖南长沙410081；2.湖南第一师范学院，湖南长沙410205）

低碳货物的国际贸易属于以GATT为中心的多边货物贸易体制的管理对象。有关温室气体减排的国际部门协定本质上归属多边环境协定的范畴。在有关GHG减排的此类协定中可以设计若干条款，涵盖国境调节税与国内碳税以抵消非协定成员国生产的进口产品在进口国的竞争优势，也可能在此类协定中允许进口国通过技术规章的形式要求进口货物加贴碳标签，引导消费者选择低碳产品。所有这些进口限制措施在具体运用中可能与WTO义务发生冲突。作为WTO发展中成员国，中国必须作出正确的政策选择并构建起与WTO义务保持一致的制度体系。

低碳货物；国际部门协定；国内碳税；制度构建

减少温室气体排放、创造清洁的人类生存环境，是全球共识。产品生产过程中产生的温室气体占碳排放量的绝大多数。因此，对产品生产设置碳减排指标、要求生产过程符合碳减排要求、对达标产品加贴碳标签、对未承担减排成本的进口货物加征国境调节税和国内碳税，无疑可以向生产者施加压力，促使碳密集型投入的产业部门改进生产工艺，从事清洁生产。但是所有这些措施都具有贸易限制性质，在表面上是与WTO法设定的自由贸易义务和削减市场准入壁垒的义务背道而驰的。所以，如果我们能够恰当地平衡环境保护目标与多边自由贸易体制价值取向之间的冲突关系，必将为控制碳排放找到理想的制度安排。

一、GHG排放权交易制度属于WTO法的适用范围

减少温室气体排放有助于使日益遭受严重破坏的人类气候条件恢复到维持人类可持续发展的状态。各个民族国家对减排目标所作的承诺可以采取“温室气体排放国际部门协定”的方式在具体的产业部门中得到兑现。温室气体（以下简称GHG）减排承诺本身不会引致WTO多边贸易法上的任何争论。然而，在国际部门协定中设立的机制可以创造激励因素，吸引第三国参与合作，推动各个具体的产业部门自觉生产低碳货物或提供低碳服务，保护那些国际部门协定成员国中接受管理的产业既有的竞争力。如此一来，就很可能影响到WTO法所涵盖的贸易方式。国际部门协定设计的具体部门的GHG减排目标有可能形成国家标准，辅之以“排放权交易制度”。此种排放权交易制度要求将政府批准的排放额度分配给受管理部门中的私人实体。它要求成员国之间实现排放额度的互认，使排放额度的交易成为可能的国际贸易行为。

问题是：这种以排放额度为交易客体的国际贸易制度是否为WTO法所调整？WTO法调整货物贸易和服务贸易。原则上，WTO成员国基于谈判结果形成的排放标准而向涵盖产业批准的排放额度本身似乎可以识别为WTO法意义上的“货物”或“服务”。排放额度可以为私人实体所交易的事实也改变不了此一定性。这是因为获批的排放额度及其可转让性乃是基于国家在国际部门协定下享有的国际法权利及其承担的国际法义务。私人实体因其无国际法律人格，是故，不能直接承担源于国家之间缔结的国际公法协定下的主权义务。它们唯一能够合法申领的是各个成员国按照其“国家法（national law）”（这里区别于国际法而言）批准的排放额度；而根据国家间协定获得的排放配额则构成该协定成员国批准排放额度的国际法基础。

本文认为，尽管排放额度本身不太可能构成WTO法意义上的货物或服务，但是管理排放额度交易制度的那些规则以及实施中的用于吸引第三国参与合作的激励机制，为成员国的与非成员国的产业创造公平竞争平台的机制，就很可能影响到既有货物和服务贸易，因此，它们也应当归属于WTO法的适用范围。特别是有关减排的国际部门协定所内含的具体贸易政策措施可能影响到竞争条件，损害第三国境内生产的货物和提供的产品的竞争秩序，也可能构筑起此类货物或服务市场准入的壁垒。所以，我们认为有必要检视WTO相关规则以决定它们为了保护环境而设定的“贸易限制措施”的适用范围。

二、国际部门协定下贸易限制措施与WTO义务的相容性考察

“多边环境协定”(以下简称MEAs)寄望于有关GHG减排的国际部门协定以实现温室气体减排目标。MEAs往往专设“贸易限制措施条款”作为吸引第三国参与合作的激励因素或者使之成为这些国家设定环境目标的合法根据。这些贸易限制措施条款是针对特定目的而设置的，以强制性义务（又称“具体贸易义务”）的方式予以实施。换言之，国际协定为追求某一特定结果可能给该协定成员国施加一种特殊的义务并将某种贸易措施作为实现该特定结果的手段。再者，国际协定也可以规定发展中国家承担“共同但有区别的责任”。所以，WTO成员、此类MEAs的成员国为履行其在MEAs下的国际义务而采取的措施很可能与其在WTO法下承担的义务发生冲突。因为WTO法旨在确保市场准入和无歧视待遇的实现。然而，在很大程度上是否会发生两类义务的冲突取决于被纳入MEAs的与贸易相关的条款之设计、性质与目标。正如2002年可持续发展世界首脑会议上发表的《约翰内斯堡宣言》所认可的那样，原则上多边贸易规则与MEAs应该相互支持。WTO协定本身在其序言中就明文承认有必要确保“以与可持续发展的目标相一致的方式”开展贸易关系，“寻求保护与保全环境并改进如此行事的手段”。《联合国气候变化框架公约》在第3条规定：气候变化措施不得构成武断的或不正当的歧视手段或“伪装的贸易限制措施”。无独有偶，《京都议定书》在第2条要求成员国应当在执行其环境政策与措施时努力使它们对国际贸易造成的负面效应最小化。

为了确保这些条款期望的相互支持关系的实现，拟议中的有关GHG减排的国际部门协定应该以一种顾及WTO相关义务的方式予以设计，同时在符合有关环境保护的措施规则所提供的灵活程度内运作。然而，MEAs中与贸易相关的条款在某些情形下可能会与WTO义务发生冲突。

可否以MEA为理由抗辩对违反WTO法的指控，目前尚有争论。著名国际法学家J.鲍威林（Joost Pauwelyn）指出，“WTO成员若同时属于某非WTO协定——例如MEA——的成员，它就可以援引此一MEA条款作为抗辩理由，作为反击违反WTO法的指控的事实根据”①。西方学者G.马尔考（Gabrielle Marceau）争辩说：“这是有可能发生的。因为WTO专家组不得增加也不得减少WTO协定对WTO成员设定的权利与义务”②。虽然当两者冲突时MEAs是否当然优先于WTO规则适用，尚无定论，但是普遍接受的观点是前一类协定对于解释WTO义务可以发挥重要作用。③截至目前，无论是《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》还是其它含有特定贸易义务的MEA，都没有引致WTO争端。不过，鉴于有关GHG减排的国际部门协定有影响诸多部门和巨额贸易流量的潜力，因此确有必要考察WTO规则允许其成员执行根据此类国际部门协定承担的贸易义务的范围与程度。WTO成员已经承认有必要澄清MEAs下的与WTO规则下的特定贸易义务之间的关系问题。这一点反映在以下事实当中——2001年《多哈部长级会议宣言》发起了此轮回合的多边贸易谈判，就把这个问题列入了议程，希望谈判解决。WTO成员对之作了诸多探讨，不过，迄今无果而终。由于谈判并没有澄清有关WTO规则与MEAs下特定贸易义务之间的关系，所以，本文认为我们可以参照WTO专家组和上诉机构的解释意见来考察WTO相关条款，必定会获得有益的启示，可以较准确地理解WTO法对那些以保护环境为目的的贸易措施所施加的纪律和约束。

在有关GHG减排的国际部门协定中运用贸易措施的政策空间到底有多大是WTO法预留的呢？由于WTO从未处理过MEAs下特定贸易义务争端，迄今无判例法规则可循，因此，这个问题的答案不得而知。为此，我们对两类义务的冲突的分析必然要基于类比与拟议中的法律解释。

有关GHG减排的国际部门协定如果含有影响国际贸易的条款，WTO规则与之在多大程度上兼容，取决于此类协定中特定条款的设计与适用。有三类与贸易相关的措施最有可能在有关GHG减排的国际部门协定中得到应用，也即：（1）税或费——以“国境调节税”或国内“碳税”的形式征收；（2）放弃排放额度换取进口条件；（3）利用GHG排放标准作为技术规章。这些特定的贸易义务是为了吸引第三国参与合作而创造的激励因素或为了那些在涵盖部门中处于竞争劣势地位的企业而采取的矫正行动。这是因为这些企业因承担了减排承诺而不得不面对较高的调整成本。非成员国中相同产业部门的企业因无须承担减排义务可以低成本生产。这样，成员国国内企业就会处于竞争劣势地位。因为国内企业必须与价格低廉的进口货物展开竞争。其后果是：那些参加了国际部门协定的国家就很可能希望在此类协定中运用此种贸易措施以“平衡”竞争平台。另外，对发展中国家的特殊照顾也将纳入差别待遇条款，由此不得惩罚那些未达到减排目标的发展中成员国。

在国际部门协定中所谓“国境调节税”指的是在成员国边境对来自非成员国的进口货物征收一种特殊的税的情形，以此抵消此类进口货物的竞争优势。因为此类进口货物在其来源国没有承担进口国国内适用于碳密集型的投入的税。有学者建议碳泄漏的解决可以借助于要求进口货物补缴国内税的方式予以解决。至于税负可以按照“可得的最佳技术(BAT)”所能够实现的排放水平也可以根据进口国生产者所能达到的平均碳效率来计算。所谓“国内碳税”若适用于来自非成员国的进口货物就会与“国境调节税”形成类似的目标。然而，不同的是此类税仅适用于进入国内市场之后的产品而非在边境上征收的税。如此，国内税的计算应以该产品在生产过程中的GHG排放水平为依据。国境调节税和国内税的目的都是要“平衡”承担了减排成本的成员国产业与那些未承担减排成本的非成员国竞争性产业之间的竞争平台。后者很可能以较之于成员国内生产的产品为低的价格出口，由此获得一种不正当的竞争优势。

有一种可以用于解决竞争力关切的替代性机制即为“部门排放量交易制度”，可以使之构成有关减排的部门协定之组成部分。涵盖部门的产业之产品的国际贸易必然涉及向国内那些超标排放的产业分配排放配额的问题。这要附加一个条件：涵盖部门的进口产品的排放额度必须在国境上予以放弃，其数量等于进口产品生产过程中GHG实际排放水平与排放基准之间的差额。如果一个国家的涵盖产业排放的GHG超出了排放配额标准量，它就必须购进排放配额；相反，如果一个国家的涵盖产业表现得比基准排放量更好些，那么它就有排放配额可以售出。非成员国的出口商就不太可能有机会进入成员国市场销售涵盖产业的产品，除非它购进成员国产业剩下的排放配额。这样必将抬高非成员国境内的出口成本，以此抵消来自非成员国的进口产品较低的生产成本。因为这些进口货物在其生产国未被要求承担减排成本。

第三种与贸易相关的措施可能被纳入有关减排的国际部门协定的是对进口产品的市场准入限制。也就是说，如果进口货物属于涵盖部门的产业生产且生产方式系碳密集型投入的，不得准入进口国市场。这类贸易限制行动的表现形式可以是市场准入禁止措施也可以是附属于GHG排放基准的技术规章或技术标准。比如，国际部门协定中可以增设一项条件，也即成员国必须对涵盖部门生产的产品实行“碳标签”制度——凡是符合生产过程中GHG排放基准的产品，可以加贴碳标签。此类措施是消费者对信息需求的一种回应，可以为成员国涵盖产业中那些遵守排放标准的企业制造一个利基市场④。另外，通过技术规章对产品生产过程设置减排目标，要求出厂的产品必须达到要求。若有违反，不得进入进口国市场，此谓进口限制措施。

这三类贸易限制措施都有可能被纳入有关GHG排放交易制度的国际部门协定当中。本文要考察的是它们与WTO法施加的义务的一致性问题。就此而言，GATT1994有五个条款是与之最直接相关的，也即：第2条——进口税及其它税、费，如国境调节税；第1条和第3条——在国内税及其它费、国内规章方面实行国民待遇和最惠国待遇，不得歧视的义务；第11条——数量限制；第20条——GATT义务的一般例外。另外，《技术性贸易壁垒协定》（TBT协定）可能与“碳标签制度”发生联系，而《补贴与反补贴措施协定》(SCM协定)可能适用于排放额度的无偿分配问题。

三、中国基于减排目标的进口限制措施——政策选择与制度构建

如上所述，基于减排目标的进口限制措施是一把双刃剑：一方面它以减少温室气体排放为宗旨，内含鼓励技术革新、促进清洁生产的进步意义；另一方面它允许进口国基于减排目标限制甚至禁止碳密集型产业中生产的产品进入国内市场，有违反以GATT为核心的多边贸易体制的自由精神的嫌疑。而且在多哈回合谈判陷入僵局、国际金融危机尚未过去的当今时代，在WTO体系下发达国家与发展中国家成员间的信任危机有日益加剧的趋向。因此，当美国2009年6月率先通过国内立法——《清洁能源与安全法案》(American Clean Energy and Security Act)，旋即引来质疑之声。本文认为，我们不可以动辄批评美国等发达国家在利用GHG减排来伪装实际上的贸易保护主义行径。相反，随着我国国际政治、经济、金融地位的迅速上升，我们要重新思考和定位我们的贸易政策，尤其是在抢占低碳经济制高点时，我国应有的政策立场与具体的制度设计。

笔者建议：（1）我国要从国际政治的大局出发，塑造中国负责任大国形象。在和平与发展成为时代主题的今天，我国要有所担当。因此，我们应当充分利用联合国气候变化大会提供的稳定、可靠的多边场所，宣传我国对控制温室气体排放的政策原则。同时我国要强调发展中国家身份，有理有利地争取承担“共同但有区别的责任”。我国还应当利用WTO提供的多边论坛，重申中国的发展中国家成员身份，继续享受“特殊的和有差别的待遇”；（2）大胆效仿和借鉴美国的《清洁能源与安全法案》的成熟做法，在我国也通过单边立法，从法理上对碳密集型投入的生产活动作否定性评价。比如，我国可以颁布有中国特色的《清洁生产与气候变化法》，设计若干基于减排目标的贸易限制措施条款，规定国境调节税和国内碳税、甚至通过技术规章的形式要求加贴碳标签，否则禁止进入我国市场；（3）密切追踪研究贸易伙伴有关GHG减排的国内立法中的贸易限制措施条款，搜集证据，发现其对中国出口贸易造成不合理歧视或隐蔽限制的，可以考虑诉诸WTO争端解决机制，促使对方放弃不符合WTO义务的单边主义立法，重建公平的贸易环境。

注：

①See Pauwelyn，J.Conflict of Norms in Public International Law:How WTO Law Relates to Other Norms of International Law.Cambridge University Press，Cambridge，2003:473，491.

②See Marceau，G.Conflicts of Norms and Conflicts of Jurisdictions:The Relationship between WTO Agreement and MEAs and Other Treaties.Journal of World Trade，2001: 1130.

③See Van den Bossche，P.The Law and Policy of the World Trade Organization:Text，Cases and Materials.Cambridge University Press，Cambridge，2008:128-129.

④每个行业几乎都有些小企业，它们专心关注市场上被大企业忽略的某些细小部分，在这些小市场上通过专业化经营来获取最大限度的收益，也就是在大企业的夹缝中求得生存和发展。这种有利的市场位置在西方称之为“Niche”，通常译作“利基”。占据这种市场位置的企业，称为市场利基者。菲利普．科特勤在《营销管理》中给利基下的定义：利基是更窄地确定某些群体，这是一个小市场并且它的需要没有被服务好，或者说“有获取利益的基础”。

[1]R.Howse，P van Bork and C.Hedebrand.WTO Disciplines and Biofuels:Opportunities and Constraints in the Creation of a Global Marketplace[R].IPC Discussion Paper，October 2006:139.

[2]Van den Bossche，P.，Schrijver,N.et G.Faber.Unilateral measures addressing non-trade concerns:a study on WTO consistency，relevance of other international agreements，economic effectiveness and impact on developing countries of measures concerning non-product-related processes and production methods[R].The Hague:the Ministry of Foreign Affairs of the Netherlands.2007:24.

[3]Joel P.Trachtman and Gabrielle Marceau.The TechnicalBarriers to Trade Agreement，the Sanitary and Phytosanitary Measures Agreement and the General Agreement on Tariffs and Trade:A Map of the World Trade Organization Law of Domestic Regulations of Goods[J].Journal of World Trade，2002，36（5）:11-78.

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[11]Van den Bossche，P.The Law and Policy of the World Trade Organization:Text，Cases and Materials[M].Cambridge University Press，Cambridge，2008.158.

[12]Stephenson J.，Post Kyoto Sectoral Agreements A Constructive or Complicating Way Forward[C].OECD，2009.153-154.

【责任编辑：张西山】

The Restrictive Trade Measures Based on Emission Reduction Targets and WTO Obligations:Their Consistency——an Institutional Examination of Multilateral Trading Law

HUANG Xiao-xi1.2,ZHENG Yuan-min1

(1.Law School,Hunan Normal University，Changsha,Hunan 410081,China；2.The First Normal College of Hunan,Changsha,Hunan 410205,China)

The international trade in low-carbon goods shall be subject to the control of the multi-lateral trading system centered on GATT.The international sectoral agreement on greenhouse gas emission reductions should belong,in essence,to the category of Multi-environmental Agreements.A number of provisions may be designed in the agreements containing border tax adjustments and the internal carbon tax to offset the competitive advantages of imported goods in the domestic market.It may also impose labeling requirements on such imports from non-participating countries through technical regulations to facilitate consumers’choices.All those trade restrictions on importation in practice may come into conflict with WTO obligations.As one of those developing members of WTO,China has to make a right choice of policies and establish a system consistent with WTO obligations.

low-carbon goods；International Sectoral Agreement；internal carbon tax；institutional construction

D 923.99

A

1000－260X（2011）01-0069-05

2010-01-10

长沙市社科联、社科院重大招标课题项目——“长株潭两型社会资源环境立法问题研究——政策与法律分析”（长社字[2008]15号）；长沙市社科规划办2010年重大招标课题项目——“长沙发展阶段性特征研究”（2010CSZD006号）

黄小喜（1975—），男，湖南新宁人，湖南师范大学法学院国际法学博士研究生，湖南第一师范学院副教授，湖南弘一律师事务所律师，从事国际私法，民商法研究；郑远民（1966—），男，湖南新宁人，湖南师范大学教授，博士研究生导师，从事国际私法、民商法研究。