整体历史观下的社会主义法治理念的解读①

夏立安

(浙江大学光华法学院，浙江杭州 310058)

整体历史观下的社会主义法治理念的解读①

夏立安

(浙江大学光华法学院，浙江杭州 310058)

社会主义法治理念的提出，至少可能有三个方面的重要意义:一是它必定会引发法律或司法的形式性与实质性关系之思，二是它可能会引发人们对法治发展的历史性与现实性之思，三是它可能会引起学界对法学学科的属性和法学教育之思。在此，笔者力图将这三种思考纳入一种整体历史视野之下。

一

首先，社会主义法治理念的提出必定会引起人们对于法律的形式性与实质性关系的思考。在这方面，中共中央政法委员会发布的《社会主义法治理念学习纲要征求意见稿》(下文简称《纲要》)既表达了法治的实质性倾向，也警示要照顾到法律的形式性，防止走过头。一方面，在党和国家的政策与法律、法规的关系上，《纲要》明确指出:“要把党和国家的政策作为法律适用中的重要参考依据，在适用法律、法规规定的同时，也应参照党和国家的相关政策，综合考量法律和政策的要求，特别是在法律、法规的规定不完备、不明确或者不够具体的情况下，更应充分发挥政策对于法律的补充作用;要结合党和国家的大政方针，理解法律条文的现实含义，对法律条文作出符合社会发展现实的合理解释，增强法律条文的实用性和适应性，使党和国家的大政方针与社会主义法治在实践层面上更加密切地融合。”具体说来，要将党的路线、方针和政策纳入法律范围，将其“作为法律实施和适用的灵魂”;要将政治力量纳入法律人队伍中来，将“政治立场坚定、思想作风正派、掌握法律专业知识，富有领导工作经验的干部，选派到各级法律机构之中，充任各级法律机构的领导。另一方面，《纲要》又强调:“坚持依法领导，要求各级党组织在面对涉及法律的各种事务时，必须做到以法律为基本依据，遵循宪法和法律的相关规定，能动地运用法律原则和原理，坚持法律框架下处理和解决各种复杂的社会问题，不能以牺牲基本的法律原则或损伤法律的应有权威为代价而求得问题的表面、暂时的解决”。要而言之，社会主义法治的目标就是实现政治效果、社会效果和法律效果的统一。众所周知，法律尤其是司法的形式性与实质性之间存在着内在的张力，因为司法适用中忽视形式性，必然会降低法律的稳定性和可预期性，导致司法的恣意;而忽视法律的实质性，则会导致法律的社会适应性降低，导致法律的僵化和教条化。从较为成熟的法治国家的法律发展看，法律的形式性发展到极端状态后，势必走向反动。但是反观我国的法律发展，我们的法治建设既面临着构建形式性的艰巨任务，也面临走向实质性的强烈要求。因此，如何在法律的形式性与实质性之间保持某种平衡是司法实践所面临的新课题。

不可否认，改革开放三十年来我国法治有了迅速成长，“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的形式法治理念已渐入人心。可以说，形式法治愈是发展，对实质法治的需要就愈加迫切。因为形式法治维护形式平等，偏重效率与自由，在一定程度上放纵了实际的不平等，并必然导致了人们对实质法治的关切，并表现为:通过对绝对财产权的限制和对弱势群体的特殊关照，抑制功利主义效率所导致的实际的不公平后果;通过对绝对的契约自由原则加以限制和干预，防止强者利用形式自由的契约压迫甚至变相奴役弱者;通过对特殊情况给予特殊关照，避免一般原则的适用中可能造成的具体不公正结果;通过对市场以及市民社会的私域进行适度的干预，维护公平的竞争秩序和遏制消极自由所产生的种种弊端;通过对影响法律存在与发展的政治、经济、道德等要素的重新考量，纠正恪守法条的法律实证主义过分封闭的倾向;通过对非正式解决纠纷机制的再度重视，纠正过分拘泥于形式与程序所带来的实质不合理性。尽管如此，“形式法治仍然是现代法治的主导型式，实质法治是一种辅助型式，是对前者的矫正与补充，远未达到取代前者的程度”。①高鸿钧:《现代法治的困境及其出路》，《法学研究》2003年第2期。事实上，无论后者如何发展，也不可能取代前者。

但是在实践中，实质法治常常会超越法律形式性的“档位”。在民事判决与调解的关系中，一味追求“调解优先”，从而造成了所谓“开庭形同开会”，“审判形同谈判”的现象，使程序与实体双重弱化，使法院大有走向“调解院”之势。在刑事司法领域中，存在着一种“合作性司法”理念取代了传统的“对抗制司法”理念，存在着公法向度的国家——犯罪人关系与私法向度的犯罪人——受害人关系混同乃至后者取代前者的走势。为此，有学者这样警示:“为了使致害人走向悔改，使受害人走向宽恕，与修复性司法相关的非正式的程序是必要的。但是这些非正式程序不能完全脱离法院和公共权威的正式程序。也就是说，法律必须成为修复性司法周围的‘书挡’。在一端，定罪的程序应该与全部形式规则、程序和确保该一犯罪找到通往修复性司法裁判实践路径的政策相吻合。在另一端，适用的法律必须确保致害人的悔过条件是公平的，无论对致害人还是对受害人来说都是如此。”②S.P.Garvey，“Punishment as Atonement”，UCLA Law Review，Vol.46(1999)，pp.1850 －1853.因此，在我国各种各样的司法改革的试验和实践中，无论民事调解和刑事和解如何被强调，它们的共同“书挡”除了法律还是法律。

二

但为什么司法实践中法律的“书挡”常常被突破?为什么人们对实质法治情有独钟?笔者认为，这既与我国多年来对法治发展的历史复杂性认识不足有关，也与我们对法治的现状与国情的把握不够有关。因为认识我国法治发展既需要一种历史之维，也需要一种社会之维，需要一种整体性的历史社会视角，只有这样，才能全面客观地认识我国法治的政治、经济、文化和历史的基础，舍此，法律发展就会要么走向法律的形式性，要么走向实质性的非此即彼的极端状态。

因此，社会主义法治理念的另一层意义正在于它既有历时性关照，也有共时性关照，它一方面扎根于我国历史之中，另一方面又立基于当下的国情，将法治投放到了更为宏阔的背景中。就历史性的向度看，社会主义法治理念将其历史之根基最早追溯到了新民主主义时期，追溯到了革命根据地时期的法制活动，再接下来是共和国宪法诞生，再就是邓小平时代的法制“十六字方针”，最后是江泽民时代的“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略的提出。可见，在我国法治发展的道路上，几代领导人前赴后继、一以贯之的法治历史的连续性是清晰的。这种历史的连续性还因为吻合了过去近百年历史中共产党诞生、发展和壮大的这一不容置辩的历史进程，使共产党历史统领国家乃至法治的连续性和正当性得以强化。从现实性的向度看，我们的国情是人口多底子薄、资源稀缺、教育和经济发展水平不高、社会发展不平衡等等，这些国情因素决定了中国的法治发展道路不可能简单地照搬照抄西方的模式，它注定要走一条借鉴外来经验，而同时又是共产党领导的中国特色的社会主义的自主的法治发展道路。

上述这种法治发展的历史政治学的论证让我们清醒地意识到社会主义法治理念正当化的理由有一半答案在历史中，有一半答案在现实中。尽管如此，笔者认为，上述论证尚有可值得补强的地方，这既要求历史之维的补强，也需要社会之维的补强，因此可以说是一种整体性的历史社会学的补强。

何谓历史之维?如何对待历史?这是见仁见智的事情。历史既有完全独立于人们的意识之外的人类过往社会的客观存在及其发展过程，也有史家的主观的分析、认识和创见。也就是说历史学既有其科学面相，也有其人文面相，所谓历史是“一半是科学，一半是艺术”的说法也就是这个意思。客观与主观、科学与人文二者相辅相成，构成一完整体系。仅就历史的认识论而言，它包含了认识主体和认识对象两个方面。认识主体可谓林林总总，既有大人物也有小人物，既有为官者也有为民者;认识对象就更为复杂，既有物质层面也有精神层面。因此对于历史的任何思考都必须是整体性的所谓“厚的”历史，而不是断章取义的少数人和局部现象的所谓“薄的”历史。除此之外，历史其实还有一个很重要的面相就是其时间长度，有百年历史，当然也有千年历史。同一事物放到不同的时间限度中检测，成像不同，结论有异。因此，美国学者汉斯·凯尔纳教授这样写道:“当前对于历史的任何理论思考，都必须高度关注历史真理在不同时代、不同国家、不同群体和不同人之间是如何得以确证的这一问题。”①［波兰］埃娃·多曼斯卡编:《邂逅:后现代主义之后的历史哲学》，彭刚译，北京大学出版社2007年版，第46页。同理，对于法治的认识当然离不开这样的历史之维，法治的发展史中不仅有政治元素，还有经济元素，更有文化元素等。在法治历史的创造者中，既有大人物也有小人物。因此，如果我们视野下的历史是“薄的”话，法治可能就会常常要么走向实质性要么走向形式性的非此即彼，如果我们视野下的历史是“厚的”话，法治的发展很可能是形式性与实质性的渐行渐近。对此，伯尔曼先生有这样精辟的阐述:“自然法学者与法律实证主义者之间论争中所缺少的恰恰是法律的历史层面。法律不仅包含了道德或政治，也不仅包含了道德与政治之和，而且包含了历史。在一种历史环境下站住脚的道德换另一个环境可能就站不住脚，同样在一种历史环境下政治上需要的换到另一个环境政治上则是反对的。更为重要的是，法律中的道德与政治两个进路的明显冲突可以在具体的历史环境下得以解决。历史——这种共同体所经历的生活可以将道德和政治融为一体。”②H.J.Berman，“Toward an Integrative Jurisprudence:Politics，Morality，History”，California Law Review，Vol.76(1988)，pp.789.

除了上述法治的历史之维度外，法治还有其现实与国情之维。改革开放三十年以来，我国经济迅速发展，市场化进程加快，社会结构分化，市民社会渐趋形成。这些经济和社会成就无不与国家主导下的法律发展联系在一起，无不与形式法治的演进联系在一起。但同时，市民社会的成长意味着来自民间的或者说民众的变革力量日渐强大，正是这些力量在悄悄地改变着国家主导下的法律发展。因此，无论从哪个角度看，我国法治发展的力量除了有赖于中国共产党领导这个重要因素外，民众、市场、企业、法律人以及各种社会自治组织均是法治发展不可或缺的力量。萨维尼甚至指出，法律像民族的其他一般习性一样，受着同样的运动和发展规律的支配。法律具有双重的生命力，首先，法律是社会整体的一部分，它与社会共存，不会突然消失。其次，法律是法学家所掌握的一门特殊知识。在不同时期，同一民族的法律可能不同，它或者表现为原始习惯法，或者表现为经过人为设计过的实在法。但是，不论表现为哪种法律，要在二者之间划出一条截然的分界线，也显然是不可能的，因为两者往往相互交织在一起。他认为，法律的发展“首先来自习惯和人民的信仰，其次才是法律家的活动。因此在任何地方，法律的发展都来自内在的静悄悄的力量，而不是立法者武断的意志”。萨维尼的观点虽然更多的是德国语境下的认识，但在某种程度上说，它也部分揭示了长期以来法治发展中被忽视的那些“小人物”和“小角色”。离开了这样的现实与国情之维，法治发展要么走向国家宰制一切的实质法治道路，要么走向法律人封闭的“自言自语”和“自娱自乐”的形式法治道路，要么走向对西方法治的照搬照抄之路。

因此，在透析我国的法治现象时，既要将之投放于历史的长焦距之下，也要将其拉近到当下的视镜下。换句话说，可能应当将我国法治现象投放到自己的历史社会学的更为宏阔的视镜之下。芝加哥大学诺瓦克教授在总结威斯康辛学派的巨擘赫斯特教授的学术思想时，曾对历史社会学的宏大视野有这样的描述:“历史社会学既有时间的维度，又有社会的复杂性，把两者作为整体来研究，却没有‘臃肿’的感觉。”③W illiam J.Novak，Law，Capitalism，and the Liberal State:The Historical Sociology of James Willard Hurst，18 Law ＆ Hist.Rev.97，Spring，2000，P.98.另一位美国政治学者斯考切波则将历史社会学的宏大目标界定为一种对个人、社会和历史之间关系的整体性理解。④T heda Skocpol，“Sociology＇s Historical Imagination，”in Vision and Method in Historical Sociology，ed.Theda Skocpol(Cambridge:Cambridge University Press，1984)，1 －21，8，4.这种整体性的视角换成英国社会学家丹尼斯·史密斯的话就是:“它力图使用一种将概念演变、比较归纳和深度经验探讨结合起来的方法，将过去与现在、事件与过程、行为与结构、个人与群体涵括进来。”⑤Dennis Smith，The Rise of Historical Sociology(Philadelphia:Temple University Press，1991)，3.在某种程度上说，我们政治发展中的“近视眼”需要这种跨越时空的大视野的纠偏，我们社会发展中的功利主义趋向也需要这样大视野的涤荡，法律形式性与实质性之间的张力也需要这种大视野来化解。

三

最后，社会主义法治理念的意义还在于它引起人们对法学学科的属性、法学教育以及该学科与其他学科之间关系的思考。就法学的属性而言，究竟该将法学作为一门法律概念分析的学问，还是一门实证分析的学问，抑或是作为一种规范分析的学问，一直是个争论不休的问题。更有甚者，有人将法学看作是涵括历史、经济、社会、伦理的综合性学问。英国学者拉德克利夫勋爵在其著作《法律及其指南》中曾这样写道:“如果说法学研究不只是一门技艺的话，那么它已远远超出了法律本身，它是历史学的一部分，是经济学和社会学的一部分，也是伦理学和人生哲学的一部分。”①M.D.A.Freeman，Lloyd＇s Introduction to Jurisprudence，(Sweet and Maxwell，Ltd，2001)，1.虽然从社会主义法治理念的五句话概括看，还不能完全推演出法学是一门十分综合的学问，但将它看作一门与政治学密切关联的学问是显而易见的。从《纲要》看，社会主义法治理念力图建立一种新型的政法学。这可以通过三个方面体现出来。首先，从社会主义法治理念的理论渊源看，它是以马克思主义法治思想为理论渊源的，这主要包括了马克思、恩格斯、列宁、斯大林等革命导师关于法的本质、法是阶级斗争的工具、经济基础决定上层建筑的思想。其次，从社会主义的法律内容看，《纲要》明确指出:“要把党和国家的政策作为法律适用中的重要参考依据，在适用法律、法规规定的同时，也应参照党和国家的相关政策，综合考量法律和政策的要求，特别是在法律、法规的规定不完备、不明确或者不够具体的情况下，更应充分发挥政策对于法律的补充作用。”最后，从社会主义法治的领导主体看，《纲要》特别突出了党对于法治领导的绝对权威性。这既表现为将党的决策转化为法治活动的具体实施意见，把党的要求细化为法治活动所必须依循的具体规则，也表现为“法律机构应当尊重地方党组织的领导”，更表现为“法律机构应当无条件地服从党中央的要求”。由此可以看出，社会主义法治不仅仅是一种法律之治，也不仅仅是法律人之治，更是一种政法之治。按此逻辑，社会主义法治赋予了政党以极其艰巨的重任，即在保持党对法治绝对领导的前提下，如何保证各级党组织在具体实施领导的过程中不得超越宪法和法律规定的权限，不得违反法律的规定而插手法律机构正常的法治活动。而那些既能把握政治大船又能不跨越宪法与法律雷池的舵手，估计是目前我国法学院校的学科建制所无法提供的。因此，改组现有的法学院建制，增加党史课程，充实马克思主义学者，统一法学培养方案，将法学院改组为政法学院等一系列措施也似乎是必然的逻辑，这可能是变革现有法治的最便捷的道路。但是与整体历史观相比，这种便捷路径可能太过简单与粗暴，而将法治发展投放于一种合乎经济的、社会的、伦理的、文化的、哲学的和历史的语境中，让其处于一种自生自发状态，何尝不是一种更好的选择呢?

(责任编辑:周文升wszhou66@126.com)

D920.0

A

1003－4145［2011］03—0005—04

2011－01－16

夏立安，浙江大学光华法学院教授，博士生导师。

本文系国家211课题“转型期法治的理论、制度与实证研究”的系列研究成果之一。