我国民事审前准备程序改革探析

李邦军

(重庆大学法学院，重庆 400045)

我国民事审前准备程序改革探析

李邦军

(重庆大学法学院，重庆 400045)

我国民事诉讼法虽然规定了“审理前的准备”，但尚未形成独立的审前准备程序。美国和德国作为两大法系的代表性国家，具有较为完善的民事审前准备程序。我国现行的民事审前准备程序，主要存在诉答程序、证据交换、证据失权和证据收集等方面的缺陷，难以起到确定争点、整理证据及促进和解的作用。借鉴美、德的立法例，结合我国司法实践，设立独立的民事审前准备程序、建立强制答辩制度、完善证据制度，是改革我国民事审前准备程序的基本方向。

民事诉讼;审前程序;程序独立

自20世纪90年代中期始，我国民事审前准备程序的改革就被置于民事审判方式改革的重要地位。回顾十余年的民事审判方式改革历程，从过去“先定后审”到“直接开庭”的矫枉过正，再到对审前准备程序的重新认识，经历了一个否定之否定的过程。尽管学界对审前准备程序的理论研究倾注了空前的热情，司法实践之尝试也正如火如荼地进行，但是，这些努力毕竟没有体现在民事诉讼法的修改之中。因此，笔者拟对这一问题进行分析，以便为民事诉讼法的修改与完善作好准备。

一、西方国家民事审前准备程序模式的考察

西方各国的民事审前准备程序主要有两种模式，一种是以美国为代表的审前准备程序模式，强调当事人及其律师在审前准备程序中的主导作用;另一种是以德国为代表的审前准备程序模式，强调法官在审前准备程序中的指挥和组织作用。

美国的民事审前准备程序由三个既相互独立又密切联系的阶段构成，即诉答程序、证据开示程序和审前会议。诉答程序是双方当事人交换诉状和答辩状以及确定争点的程序。①白绿铉:《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第52页。在《联邦民事诉讼规则》颁行之前，诉答程序一直作为审前准备程序的主要内容。1938年《联邦民事诉讼规则》采取了一项新的措施，即把原来作为形成争点和获得信息机制的诉答让给证据开示程序。②白绿铉:《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第56页。因此，现在的诉答程序失去了从前的重要性，其功能简化为对当事人彼此之间请求或主张的相互告知。证据开示程序是原、被告双方在开庭前将双方准备在法庭上使用的证据向对方展示的程序。证据开示程序的功能在于，使当事人双方在审前即对他方的诉讼主张及诉讼证据有一个比较清楚且全面的了解，并可因此作好诉讼防御准备，从而杜绝传统上合法的突袭性诉讼战术，使双方当事人将敌对的诉讼斗争变成比较公平的论战，最终促使案件事实在审判中全面查明，真正地实现正义。③左卫民、陈刚:《直接开庭:中国民诉改革的一大误区》，《法学与实践》1996年第3期。审前会议是法庭在开始审理之前，法官通知双方当事人及律师参加的旨在为保障庭审顺利进行的整理争点和证据的会议。审前会议的目的不是取代审判，而是通过整理当事人双方的争点和证据，促进审判效率的提高。当然，审前会议也可以成为解决讼案的工具，从而终结全部诉讼进程，因为，通过审前会议，可以使绝大多数民事案件达成和解而不必进入随后的正式庭审程序。据统计，现在美国95%的民事案件经过和解及在法院内附设的强制仲裁或调停等所谓代替诉讼解决纠纷程序(ADR)得到解决，只有不到5%的案件进入法庭审理阶段。①［日］兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法(新版)》，白绿铉译，法律出版社1995年版，“译者前言”，第22－23页。审前会议结束后，应制作裁定书，对双方的争点及证据从法律文书上予以固定，避免当事人在开庭中另行提出争点，或者提供裁定书未列明的证据。

德国是“一步到庭”制度的创始国。最初实行自由放任的当事人主义，将确定争点和整理证据纳入庭审之中，边审理边确定争点，一旦出现新的事实或请求，则不得不拖延审理。1976年，德国国会基于程序正义的立场通过了旨在全面修改现行民事诉讼法的《民事诉讼程序简化法》，将审理前的“一步到庭”，改为审前准备和法庭开庭审理(主辩论期日)两个阶段，对证据随时提出主义、言词审理主义的形式化等问题作了根本性改革。法院有将程序集中在主辩论期日进行的义务，由此确立了集中审理的基本原则。为了达成集中审理、一庭终结的目标，就有必要进行充分的审前准备。德国审前准备程序的主要作用在于:(1)可以在庭前排除当事人之间无争议的事项;(2)法院可就诉讼资料、诉讼关系与当事人进行详细的讨论，以明确争点;(3)充分发挥释明权的作用;(4)可就和解成立的可能性交换意见，促进和解的成立;(5)可使法院决定此后如何对案件进行处理或调查。②左卫民、陈刚:《直接开庭:中国民诉改革的一大误区》，《法学与实践》1996年第3期。

从美、德两国民事审前准备程序的规定可以看出，两国都非常重视庭审之前的准备工作，且两国的审前准备程序均有确定争点、整理证据并促进和解的功能。不同的是，对于争点的确定和证据的整理，美国主要是证据开示和审前会议，德国主要是书面诉讼准备或初步审理;在促进和解方式上，充分利用法庭内外的各种ADR方式解决纠纷是美国审前准备程序的一个突出功能。“审前”已不是庭审的前奏，相反，它被设定为一个无须审判而结束案件的途径。③［美］史蒂文·苏本等:《美国民事诉讼的真谛》，蔡彦敏、徐卉译，法律出版社2002年版，第124页。而在德国，主要是通过发挥法官的组织和指挥作用，促进调解(即诉讼和解)的达成。

二、我国民事审前准备程序存在的主要问题

我国现行的民事审前准备程序主要存在以下问题:

(一)缺乏独立的民事审前准备程序

我国审前准备程序与国外审前准备程序的根本差异在于审前准备的非程序性。④杨荣新主编:《民事诉讼法修改的若干基本问题》，中国法制出版社2002年版，第267页。可以说，我国并无真正意义上的审前准备程序，虽然在民事诉讼法中也规定了“审理前的准备”，但这些准备工作只是第一审普通程序中的一部分，并未体现出其实质意义的特点，因而也很难发挥其实质性作用。尽管《关于民事诉讼证据的若干规定》对举证时限和证据交换等问题作了补充规定，但还不足以构成一个独立的审前准备程序。由于没有具有独立诉讼价值的审前准备程序，审前准备程序应当具有的价值和功能未能充分发挥出来，所以常造成实践中“纸面上的法律”与“行动中的法律”相背离的司法二元化现象，难以实现民事诉讼改革所追求的保障公正、提高效率的目的。

(二)诉答程序缺乏有效制约机制

在美国和德国，被告在法定期限内未提出答辩状，会产生答辩失权的效果，并将导致法院根据原告的诉讼请求作出缺席判决。而我国民事诉讼法却将答辩视为被告的一项诉讼权利而非义务。直到《证据规定》的施行也未能从根本上改变这一局面，因为其对被告违反答辩义务的法律后果未作任何规定，换言之，在民事审判中，依然缺乏有效的制度约束被告的答辩义务。因此，如果被告不提出或不按期提出答辩状，那么案件的基本信息便无法在当事人之间进行传递与交流，法官也不能全面了解案件信息，争点自然难以在审前准备阶段确定。同时，民事诉讼法规定的诉答方式亦极为简单，仅有起诉状和答辩状，并非是一个起诉、答辩、反答辩的互动过程。特别是在民事审判实务中，被告一般都未提出或未按期提出答辩状。从实际效果来看，其负面影响是不可低估的。因为，这不仅会无谓地增加庭审负担，降低庭审效率，更为严重的是，它使原告丧失了对当事人诉讼主张的了解权，从而处于与被告相比显然并非公平的诉讼境地。⑤江伟主编:《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999年版，第607页。

(三)证据制度不完善

1．证据交换制度。证据交换制度是指开庭审理之前，在法院审判人员的组织和主持下，双方当事人彼此交换己方所持有的证据材料的制度。①赵钢:《民事诉讼法专题研究(一)》，中国政法大学出版社2006年版，第227页。在我国，《民事诉讼法》未规定当事人应当相互交换证据;《证据规定》虽然规定了证据交换制度，但仅在“当事人申请或证据较多或案件复杂疑难”时，才进行证据交换，因而不具有普遍性，并且在证据交换的范围、方式、时间、次数、法律后果等具体内容方面，可操作性不强。

2．证据失权。为克服证据随时提出主义的弊端，《证据规定》规定了举证时限制度，由此说明我国司法实务已采证据适时提出主义，这是我国民事诉讼程序制度走向理性化的标志性制度之一。然而，该规定第43条第2款但书部分关于“当事人经人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的证据可视为新的证据”的规定，大大削弱了举证时限制度的作用，致使证据失权制度难以真正确立。

3．证据收集制度。虽然我国民事诉讼法规定了当事人既有调查收集证据的权利，又有获知对方当事人证据材料的权利，但在本质上，仍然是一种缺乏程序保障的抽象性权利。因为，民事诉讼法未设定当事人调查收集证据的程序，当事人收集证据的手段也没有程序性保障，无法从对方或第三人手中收集到相关的信息和证据。同时，律师收集证据的权利也受到多方面的限制，无法最大限度地获取证据资料，不利于发挥其后的证据交换的作用，因而也同样影响审判的公正和效率。正如有论者指出:“单纯要求当事人交换证据，却不同时设定收集调查证据的程序保障机制以对取证权的行使进行保障，其结果必然造成当事人在证据交换方面难脱‘无米之炊’之苦。”②杨荣新主编:《民事诉讼法修改的若干基本问题》，中国法制出版社2002年版，第272页。

三、我国民事审前准备程序改革设想

鉴于我国民事审前准备程序存在的诸多缺陷，笔者认为应当结合我国司法实践加以改革。我国民事审前准备程序的构建应当以德国审前准备模式为基本参照，并借鉴美国审前准备模式的合理内容，在以下方面予以改革和完善。

(一)设立独立的审前准备程序

“程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。”③季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。在进行比较法上的初步考察之后，重新审视我国的民事审前准备程序时，笔者认为，程序的独立是审前准备程序改革成功与否的关键。因此，在修改民事诉讼法时，应将民事诉讼法的“起诉与受理”和“审理前的准备”两个阶段合并，设立独立的审前准备程序。最终通过具有独立功能和价值的审前准备程序，达到确定争点、整理证据、促进和解、提高开庭效率的目的。

(二)增设审前准备法官制度

审前准备法官的设置是审前准备程序中非常重要的一项制度，既关系到审前程序的成果能否为庭审程序所继受，即审前准备能否与正式审理顺利衔接，实现实体公正，也关系到法官这一最为重要的司法资源的配置以及当事人诉讼成本投入的合理性。④张硕:《我国审前准备程序的现状及改革构想》，《政法论丛》2009年第2期。由于我国的庭审法官参与整个审前准备阶段，因而在庭审之前就已经对案件的事实及处理结果有了自己的意见，在庭审活动中难免会形成“先入为主”、“先定后审”等主观预断，从而有违程序公开和公正原则。所以，为防止法官形成“先入为主”的预断，应当明确区分审前和庭审两个程序阶段，并分别由不同的法官负责。虽然我国法院内部并未对法官进行具体细分，但将审前准备法官与庭审法官分离，仅仅是其职能上的分离，并不涉及法院或法官体制的改革。实际上，司法实践已经走在理论研究的前面，如北京一中院已经将准备法官与庭审法官分离，成立了专门的程序机构。⑤齐树洁、李辉东:《中国、美国、德国民事审前程序研究》，江伟主编:《比较民事诉讼法国际研讨会论文集》，中国政法大学出版社2004年版，第308页。

(三)建立强制答辩制度

强制答辩制度亦称答辩失权制度。它要求对于原告的起诉，被告必须在一定期限内予以答辩，否则将产生某种不利于己的失权效果。而在民事诉讼中，审前不提交答辩状，到开庭审理时再陈述答辩意见，已成为被告进行“诉讼突袭”的一种策略。如果仅要求原告提交起诉状给被告，使被告能充分了解原告的诉讼请求及策略，而不强制被告提交答辩状给原告，则原告无法掌握被告的主张及态度，这种做法违背了当事人诉讼权利平等原则，造成双方对抗失衡，使司法公正的实现大打折扣。从答辩失权的角度，强化答辩状的提出，立法应明确规定答辩状的提出时间及其违反答辩义务的法律后果。当然，建立强制答辩制度时也应考虑设立必要的例外条款。

(四)完善民事诉讼证据制度

1．增设证据交换制度。鉴于《证据规定》已实施数年，举证时限与证据交换制度已基本确立，因此，在修改民事诉讼法时，应当结合司法实践中的经验，明确设立证据交换制度。其中，《证据规定》第32条至第46条的现有条文，可以成为在民事诉讼法修改时的参照条文。同时，在修改民事诉讼法时还应当规定当事人违反证据交换规定的不利后果。

2．建立证据失权制度。尽管《证据规定》规定了举证时限制度，司法实践中已采证据适时提出主义，但因《证据规定》的“但书”条款削弱了证据失权制度的作用，且因司法解释处于较低的法律位阶，尚未上升为法典的高度。因此，在修改民事诉讼法时，应明确规定当事人应当在审前准备程序终结前提出证据，未在举证期限届满前提出的证据产生失权的效果。

3．完善证据收集制度。民事诉讼法规定了证据的收集、调查职能与证据判断、评估职能合二为一的模式，存在职能之间的内在冲突。因此，要改变现行的运作模式，形成以当事人调查为主的运作模式，使法官的调查取证仅起辅助作用。由于《民事诉讼法》第64条2款对“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”以及第116条“审判人员……调查收集必要的证据”的规定存在明显的弊端，取消这两条规定十分必要。即使对于应当由人民法院调查收集的证据，也应当仅限于“当事人申请”的范围。同时，应当强化当事人及其律师收集证据的程序保障功能。

(五)民事审前准备程序改革的配套

民事审前准备程序的改革，应当考虑通过发挥程序的“反思性整合”功能及“作茧自缚”的效应，①季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第18－22页。在审前准备程序中促进当事人对诉讼结果的充分估量，倡导和鼓励以和解或其它方法来结束诉讼。当前，可以借鉴美国替代性解决纠纷的方式，在民事审前程序中充分利用多种替代性解决纠纷方式。其中，可以将调解从现行民事诉讼法中剥离出来，制定独立的民事调解法。在民事实体法中将和解确认为一种有名合同，赋予其契约的效力，使得当事人双方自行进行的和解，以及由法院或第三者主持进行的调解，经过法院的确认或核定，都具有可执行的法律效力。②刘婷婷:《传统与现状:基层纠纷解决机制的法社会学分析》，《政法论丛》2009年第3期。

DF72

A

1003－4145［2011］07－0129－04

2011－04－23

李邦军，重庆大学法学院博士生，副教授，主要从事民事诉讼法学研究。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)