法律作为社会治理工具的正当性依据及其限度

谭志福

(山东大学哲学与社会发展学院，山东济南 250100)

法律作为社会治理工具的正当性依据及其限度

谭志福

(山东大学哲学与社会发展学院，山东济南 250100)

一、法律作为社会治理工具的正当性依据

我们为什么需要法律?在所有需要回答的问题中，这也许是最值得我们首先认真考虑的问题。世界从本质上来说是一种秩序，没有秩序的“世界”充其量只能被称之为混沌。我们所谓的外部世界其实是以我们心中的内在秩序来界分的。物理世界自有其规律，动物界的秩序我们称之为丛林法则，而无论处在什么发展阶段的人类社会都需要特定的秩序，没有秩序的社会是不可想象的，而维系这些秩序的规范的表现形式常常是我们区分这些社会的标志。我们根本无须为秩序的合法性进行论证，它的合法性就存在于人类的切实感受当中。人类社会的演进，是一种秩序取代另一种秩序，在另外的意义上就是一套规范取代另一套规范。每一个“新社会”都是以自己的“新规范”来论证自己的合法性的，当然并不排除在后的“新秩序”为了批判在前的“旧秩序”，通过论证自己的新秩序是符合更古老的秩序来论证自己的合法性。但就我们理智所能洞察的历史演进的实然的进程而言，确实是人类理智所形成的规范创生并支撑着一个又一个的“新社会”。规范不同则社会不同，改造社会则必须改造规范。我们要想有意识地使我们的社会朝着特定的方向发展，必先从改造我们的规范入手。总之，人类自从组成社会就无往不是生活在一定的秩序当中。与那些按照良好规则——如果这也能称之为秩序规则的话——生活的动物相比，人类的天性里似乎掺杂了更多反叛的成分，总是不愿意循规蹈矩，而希望去挑战规范、破坏秩序。当然，从这种倾向里分离出的积极成分——或者称之为对自由的偏好和向往——确是人类生存的目的本身，乃至有哲学家曾言:“宁做痛苦的人，不做快乐的猪。”言下之意是，我要自由。自由，植根于人的天性，一遇到合适的土壤就会生根发芽。然而不幸的是，人的这种天性常常与人对秩序的需求磕磕碰碰，严重的冲突常常导致一种秩序的解体和另一种秩序的生成。规范就产生于每一种秩序自我防护的需要和过程中。人类另一种可以被称为人性的东西是人保全自身的倾向，保全自身是物种得以延续的奥秘所在。在这里我并不想对此进行善恶评价，经济学家也许是对的，他们用“经济人”这一不带道德评价色彩的语词描述这种倾向。在其他领域，人们更多地运用“自私的人性”或“人性的自私”来表达这一含义。无论我们用什么样的语词来指称这一事物，有一点我们不可否认，即人类有这种自私自利的倾向和为自己算计的能力，或者称之为理性。当然，与人追求自由的天性一样，这种专为自己算计的天性具有挑战秩序、侵犯他人利益的可能性，事实上他们也是这样做的。人类社会虽然不断地遭到人类欲望和本能的挑战而最终没有解体，一个重要的原因就是规范的存在。人类自觉或不自觉地发展出的规范成为驾驭人性的缰绳，除了在极端个别的情况下，规范有效地使人类社会延续下来。当然，这些约束并不都是法律，并且如果按照今天法律的形态给法律下一个定义的话，主要不是法律，而是禁忌、习惯、道德、宗教。根据人类学家的研究，在早期的社会里，禁忌与习惯是维系社会秩序的基本规范，后来，道德与宗教成为主要的社会规范，只有在较为晚近的社会里，包括我们正在经历的时代，法律才上升为主要的带有极大权威性的社会规范。当然，具体到人类社会的某一个阶段，实际情况要复杂得多。并且，时至今日，任何一种规范形态并没有全然消失，它们通过变换表现形式而被继承下来，并且仍在影响着我们的思想和行为。禁忌和习惯对于一个近乎静止的社会而言是最有效的，至少是足够了;但如果面对人类知识的不断扩大和改造世界能力的一再提升所带来的新问题，它们就有些勉为其难了;对于不再向传统而是面向具有无限可能性的未来寻求合法性的现代社会，则更是捉襟见肘。在特定的领域之外，道德和宗教以其对终极价值的关注和脉脉温情，直到今天仍然广有市场，以至于如何处理“德治”与“人治”的关系成为一直困扰政治家和思想家们的难题。法律以其专注于对人的外在行为的强制性控制而区别于道德与宗教，后者主要约束的对象是人的良心，因而给人类提出了更高的要求，这些要求常常被浪漫化了。这种更高的要求由于约束的无形而常常被弱化，因而在大多数情况下，道德是无害的。道德约束主要体现为自省、良心的谴责与舆论的软制裁之类。由于权威的分散性，因此，一般说来，不会成为一种普遍的压迫力量。但是，一旦上升到政治的层面，运用公共权威来推动，则常常成为可怕的压迫力量。在历史上，越是标榜道德的政权越是容易走到它的反面，其主要原因在于规范的选择而不是政治领袖的个人善恶。现代社会的政治家选择以道德或宗教作为治国的主要规范，如果不是误入歧途，其动机就是值得人民警惕的。法律之所以在与道德与宗教的竞争中最终胜出，并不仅仅在于法律是一种控制人的外在行为的强制性工具，因为暴君是不吝于使用暴力的，而治国方略主要是统治者的选择，如果统治者能够随心所欲地选择却能有效维持统治的话，我相信没有多少人会选择法律。法律之所以在竞争中胜出，在于法律的另一优越性，即与道德和宗教相比，法律是一种他律。分析到这里，为什么法律最终成为社会控制的主要手段就不难理解了，依法治国或法治成为当今时代的主流话语也就不足为奇了。

二、法律作为社会治理工具的限度

如果说中国的法制现代化最终选择了依法治国路径是一种让人欣慰的选择的话的，那么“依法治省”、“依法治市”则不免有些狗尾续貂，而有些地方推行的“依法治家”更简直是误入歧途了。这里正好引出了我们这个问题的第二个层面，亦即我们究竟在什么程度上需要法律干预我们的生活。前面我们已经提到，法律约束的对象是人的行为，并且，按照古典自由主义的理论，这种可受法律约束的行为应具有公共性，亦即关涉第三方的利益。但这是一个相当具有技术性的问题，这种理论上的合逻辑性常常被一个时代的政策所消解。事实上，法律规制的历史并没有按照自由主义者的理论呈现出来，同性恋者在肇始近代文明的欧洲曾一度被当成犯罪就是最好的注解。但是，密尔在100多年前的告诫仍不失其意义:对于“能力已经达到成熟的人类”，“之所以有理有权各别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫”，“要使强迫成为正当，必须是想要对他加以吓阻的那种行为将会对他人产生祸害”。①［英］约翰·密尔:《论自由》，商务印书馆1959年3月第1版，第10页。为了准确表达他自己的真实想法，他继续补充道:“若说为了那人的好处，不论是物质上的还是精神上的好处，那不成为充足的理由……说因为这对他比较好……这样不能算是正当”。②［英］约翰·密尔:《论自由》，商务印书馆1959年3月第1版，第11页。沿着约翰·密尔的思想路线，哈特在与德夫林勋爵的论战中阐述了自己关于对道德的法律强制的观点，他提出以下三个问题:“如果某种特定的行为不符合一般道德标准，是否仅凭此一情况就已经足够使其成为可由法律惩罚的行为”，“而如此地强制执行道德，其本身能否获得道德之许可呢”，“此类不道德行为就应该是犯罪吗”。③［英］H．L．A．哈特:《法律、自由与道德》，法律出版社2006年3月第1版，第5页。对这三个问题，哈特都给予了断然否定，并进一步重申，法律只有在防止他人的伤害行为发生时，其适用才是正当的。但是，回到我们刚才提出的问题，引入公共领域和个人生活领域这一对概念是有必要的。当被意识形态的宣传裹挟着的法治理念被放大和普及，“依法治国”由于地方官员需要与上级保持高度一致而被层层加码变成“依法治家”时，其实已经完全步入了歧途——因为它完全混淆了公共领域和个人生活领域。如果仅仅止于混淆，事情也许不会太糟糕。在一个家国同构的社会里，公共规范向个人领域的侵入和生活规范向公共领域的渗透是双向的。在中国漫长的历史上，法律并不发达，在大部分情况下，道德规范曾经构成了对政治生活的有效制约。然而，不幸的是，在一个法律规范层出不穷、政府掌控社会主要资源、奉行高度能动主义的当代社会，混淆两者界限的结果是公共生活压制和吞没个人生活领域。反观在已经生成良好秩序的社会里，法律掌控着公共领域和公共生活，而私人领域和个人生活空间则留给了其他规范。

三、对法治定义的反思与重构

国内法学界一般都会引用亚里士多德的如下论述给法治下定义:“法治应包括两重意义:已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”①［古希腊］亚里士多德:《政治学》，商务印书馆1965年版，第199页。满足这两个条件的法治无疑是值得人类祈求的，可是仔细分析起来又是有问题的。法律获得普遍的服从，是一切经由法律实现秩序的社会的基本要求。而要求得到普遍服从的法律“应该本身是制定得良好的法律”，则面临着实践与理论的双重困境。从实践上看，这给法治设立了过高的要求而成为法治建设的障碍，没有哪一个时代的法律被普遍认为是“制定得良好的法律”，而借口法律是“恶法”来为自己破坏法治、逃避法律监管的行为辩护曾经在无数社会上演;从理论上说，这一条件的设立也解构了法治的定义本身。法治的含义其实可以从字面上来理解，所谓法治应该包含两方面的含义:一方面，法治的基本含义是法律的统治，依法管理是法治的基本内容，任何社会的法律包括前法治国家的法律都承担这一方面的功能;另一方面，既然法治的基本含义是法律的统治，依法控权构成了法治另一个方面的功能，并不是任何社会的法律都有效地发挥这一功能，这也成为法治社会和前法治社会之区别的主要标志。当然，对法治社会之法并非不能进行善恶评价，只是这一评价应该置于法治运行环节之外来进行，对于前法治国家而言，这一点具有特别重要的意义。

如果说对法治内涵的“良法而治”的误解是法学理论界的一种误解，对法治的迷信则是实践中人们常常犯的另外一种错误，这种迷信使法律僭越身份而取得主人般的地位。依法治国的口号提出来后，虽然有人一直对这一路径选择满怀疑惑和不信任，但其作为治国之术已然向着一种被证明为可行的道路前进。可是经过层层加码，依法治省、依法治市……最终到了依法治家之后，我们在错误的道路上就越走越远了。诚然，离开法律的现代社会生活是难以想象的，但是所有成功的法治国家的经验都表明，法治追求的目标从来不是也不应该是包揽我们的全部生活，那种想打包解决人类社会管理所有问题的想法不是天真就是别有用心。法治作为人类理性在总结自身惨痛教训和利益反复博弈基础上的“有限发明”，具有先天缺陷，只能承担有限任务。法治的这种有限性来源于多方面的原因，最为直接的原因是，作为人类的创造物，法治的理念与实践具有哈耶克意义上的、源于知识的分散性与人的理性能力的有限性，人类难以具有解决问题的全部理性，而只能在过去有限经验的基础之上，谨慎地运用理性能力勾画出未来的蓝图而不是具体的行动方案，其实这也正是市场经济、自由与法治的合法性之所在。对人类思想史的回顾也表明，在人类思维能力的第一个繁荣期，譬如古希腊时期和中国春秋战国时期，人们提出并致力于解决的人类社会自身的问题直到今天也并没有被彻底解决，或许这正是人文社会科学直到今天仍然能够存在的奥秘所在吧!法治的有限性还来源于作为法治赖以实施的基本工具——法律本身的“缺陷”。法律的缺陷首先在于迄今为止人类还没能制定出一部包罗万象的、可以按图索骥的法律，那些以此为目标的尝试都以失败而告终，或许以理性能力著称的普鲁士人的《普鲁士普通邦法》可以算一个最有名的但不是唯一的例证。这也或多或少与前面的原因有关联。法律的缺陷还在于法律发挥作用的对象与方式。法律以对理性人的外在行为的强制性控制区别于其它的社会规范。专司外在行为的控制决定了法律不能胜任被用来追求一个高尚的目标，而局限于创造一个满足社会基本生存需要的秩序。这种对象的有限性取决于手段的强制性、对政府与权力的不信任以及对人类生活更高目标的向往。这种有限性是人类赋予法律的，以防止作为人类的创造物的法律成为异己的摧残人类自身的帮凶。当然，法律的缺陷还来源于法律本身的属性。法律从性质上看是人类对自身生活的一种确定性安排，确定是法律的一种美德，朝令夕改是用来表达人类对法律与制度变化无常之不满的措辞，而“确定”与“僵化”体现在法律身上正像一枚硬币的两面。这样，僵化的法律与变化的生活之间的冲突就在所难免了。同时，作为控制具有一般理性的正常人的行为的法律，由于它坚持同等情况同样对待和保持自身确定性，这就使得不同情况不同对待被不同程度地漠视，有时甚至出现法理悖于情理的情形。这虽不是法律的初衷，但也确是法治的无奈。当然，需要强调的是，就通常意义而言，法理不外乎人情，这也是法律与法治论证自身正当性的主要理由。法治的有限性从根本意义上来说取决于人的需求。法治与法律是人类治理社会和约束自身的主要方式与工具，但并不是全部的和唯一的。人类的这一选择是以放弃自身的部分权利和欲望为代价来换取安全与便利。人类永远不会通过让渡自身全部权利来获得价值的实现，法律是人类驾驭自身野性的缰绳而不是禁锢自身的枷锁。在规制性的法律生活与公共生活之外，人类还需要个体性的自由的道德生活和私人领域，舍此，生活的意义又在哪里呢?

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A

1003－4145［2011］06－0161－03

2010－12－24

谭志福，山东大学哲学与社会发展学院学博士研究生，山东师范大学教师。

本文为“山东大学研究生自主创新基金”经费资助项目。

(责任编辑:周文升wszhou66@126．com)