论著作权中的思想保护

2011-04-11李桢

湖北警官学院学报 2011年6期

关键词：二分法正当性财产权

李桢

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

论著作权中的思想保护

李桢

（中国政法大学民商经济法学院，北京100088）

面对是否对作品中作者的思想给予保护的问题，法哲学和实证法规范给出了不同的答案。从洛克的劳动财产权理论到黑格尔的人格理论都承认其具备保护的正当性，但实证法规范却作出了消极的回应。通过分析发现，除了思想作为抽象物所具有的属性外，著作权立法和司法采用的实用主义价值导向也是原因之一。

思想；财产权；实用主义；抽象物属性

“一个人对于其所发现或者创造的抽象物是否拥有某种自然的财产权？普通法最终没有宣称这样一项权利的存在。这个问题的答案可能依然只有一个哲学上的肯定。”[1]问题也就由此而来：对作品中的思想给予保护——这一在哲学上的肯定回答为何没能被法学所接纳？

一、法哲学层面的正当性

知识产权法哲学的主题是“对思想享有财产权的哲学层面的正当性”，[2]或者依彼得·德霍斯所言，“在抽象物上创设财产权的正当性何在”。[1]由于知识财产权涉及无形财产，因此，理论家对该问题的研究都借助于传统财产学说。

（一）洛克的劳动财产权理论

洛克是以自然权利为基础来论证财产合理性的：上帝将全世界赐予人类，“土地和土地上的一切都是属于全人类的”。[3]任何人只要将属于自己的劳动附加于大家共同占有的东西，并且在满足“足够多并同样好”和“非浪费性”两个条件时，他对于某物的财产权便产生了。德霍斯认为，洛克理论的真正价值在于提供了一种共有的概念。在世界上第一个财产权产生之前，所有的物是由全人类共有。这是洛克理论的前提，也是决定其能否适用于知识财产领域的关键。那么，在著作权中是否存在这样一种共有状态？对此问题的回答没有任何实证性的材料，只能依靠推论：1710年《安妮法》正式颁布施行，其中对于版权保护期限的限制条款被认为是确认了共有领域的存在。[4]

思想所具有的非竞争性和非消耗性特征正好可以满足洛克学说中财产取得的两个限制条件：前者是指一个人对思想的占有和使用不会排除他人同样的占有和使用；后者是指思想并不会因为使用而被耗尽，相反会因为使用使整体知识有所增加。虽然洛克的理论是以自然权利为基础，通过对共有状态的设定来完成论证的，对该理论也有许多不同版本的解读，但在特定的语境中，其要求条件可以被满足，因而最适合用来解释知识财产权的合理性。

（二）黑格尔的人格理论

黑格尔对财产的关注起因于财产对个体自由发展的重要性，即“财产是人格的体现”。“财产”这个概念在黑格尔这里处于一个与洛克语境不同的理论体系中。黑格尔是基于财产对于人格意识的重要性而讨论的。

“意志”是黑格尔理论中的关键概念。意志实现需要的第一个阶段就是意志认识到自身就是人格，并将自身强加于外部世界。而人格通过一些具体的形式存在，这些具体的形式即获取占有物，对所占有之物行使“绝对权利”。这些物包括“智力上的天赋、博学、艺术才能”。“一个人几乎可以在任何物质实体中主张自己的财产权。”[1]对于哪些东西可以成为物没有任何先验的判定，人格可以自由驰骋。因此，思想、动植物新品种、基因类型都被认为是可能被占有之物。

黑格尔的上述论断被视为私有财产正当性的证明：私有财产有存在的正当性基础，并且其客体范围可以延及无形物，如著作权中的思想。

二、实在法规范的消极回应——思想表达二分法

与哲学对保护思想正当性的一贯承认不同，实证法的态度经历了由肯定向否定的转变：在作为现代著作权法基础的二分法原则之前的时代，法官在审理著作权案件时并未将思想与表达对立。在1769年的Millary v.Taylor案中，Yates法官指出：“思想是自由的，但当作者将它们限制在论文中时，这些思想就像是笼中鸟，除了作者，没人能够将这些笼中鸟放飞，在作者认为适宜公开前，这些思想一直处于他的控制之下。”在此案中，思想和表达都被认为是作者智力创作的成果，法官并未将思想和表达对立起来。但这种情况在1879年Baker v.Selden案中发生了改变：法官认为作品出版之后，其对这种簿记方法的描述就已经进入了公有领域，著作权法应保护表达而不延及思想。

自Baker v.Selden案之后，思想与表达二分法原则开始产生广泛影响，在各国的立法和司法以及国际条约中均有体现。我国的《著作权法》虽然数次修改，但并未采纳该原则。在现代的司法实践中，这一原则始终贯穿其中，甚至在因为保护表达而导致间接保护思想的特殊情形中，法院也坚守该原则的精神，将处于合并情形的作品排除在法律保护范围之外。所谓“合并情形”，是指因作品中思想和表达难以分离或者表达形式的极端有限性以至于出现相同或者相似的表达，这种情形的作品不能获得著作权法上的保护。从表面上看，合并情形只是二分法原则的例外，但其实质目的是为了避免保护思想而造成限制他人接近思想的结果。这个原则在美国的司法实践中已得到确认。①相关案例参见：Morrissey v.Procter&Gamble Co.,379 F.2d 675,154 U.S.P.Q.(BNA)193(1st Cir.1967)。

三、法哲学与实证法层面的不同——原因追寻

实证法规范逐渐选择以消极姿态来回应法哲学的积极论证，其原因有两种：第一，客观方面，立法上的技术性原因。法律无法提供保护思想所必需的具体的有可操作性的规定，并被司法实践运用于纠纷裁决。第二，主观方面，出于价值导向的选择，更确切地说是基于实用主义的考虑。

（一）法律上的技术性原因

著作权法保护的是表达而非思想。思想属于无形物，即彼得·德霍斯所说的抽象物。正是抽象物的属性使得立法者难以制定出可操作性的法律规定。

1.思想范围界限的难以确定性

“思想作为作品素材的一个很重要特点是思想是逐渐积累的，因为思想的发展和成熟具有渐进性，一部作品中的思想可能聚合了无数人的思想。”[1]在思想的传播中，作者对于思想的利用只能是将被传承的思想重新组织并进行个体化。“写作行为制造了一个抽象物，但如何去限定那个抽象物所有权的界限”并没有精确的原则，法律也无法提炼出一个明确而具有可操作性的规定。

与界限的难以确定性相关的另一个特性是思想表现形式的多样性：同一个素材可以用来进行不同形式的个体性创作，个体性思想与素材相互渗透融合。而且对数个针对同一素材的个体思想进行保护，法律就要对每一份思想赋予权利。这些权利因为客体的融合渗透没有明确界限，因而产生权利冲突不仅不可避免而且无法解决。

2.作为抽象物的思想具有潜在的危险性

抽象物所具有的危险性在《知识财产法哲学》中被作者深入地讨论过。在解读黑格尔的人格理论时，作者认为黑格尔视野中的国家由政治制度、市民制度、伦理制度所构成。市民社会代表强大而具有危险性的个人主观意识，伦理代表社会、公共道德、公众态度对这种主观意识的限制，国家的稳定依赖于这三种制度的平衡。而“知识财产通过它的性质和形式，增加了市民社会对政治国家的压力”，使得国家对其赋予财产权进行保护。这样的结果导致市民社会和政治社会将承受不断增长的相互渗透，由此将会给政治国家的稳定带来影响。同时，作者还认为黑格尔对国家与财产的分析暗示了知识财产的演进可能会加剧贫困和经济发展方面的问题。

虽然这只是理论上的推演和假设，但其传达出这样的观点：对思想进行财产权保护会对国家和竞争市场产生潜在的危险；尽管不是必然的关系，但至少存在这种可能性。

（二）价值导向上的选择

经济学理论所提供的成本效益分析模式一直以来都是人们看待问题的一种视角。知识产权学者们利用成本效益分析的方法来回答本文所提出的问题：对思想的著作权保护会产生三种成本，即作者生产该思想时的创作成本、作者利用他人思想时所支付的成本和限制公众接近思想所带来的社会成本；这三种成本的总和远远大于产生的收益。“也就是说，社会不需要也不可能保护著作权中的思想，社会限制这些思想将会一无所获。”[5]

与经济学相关的是人的自利倾向而导致的实用主义。“本杰明·卡普兰将实用主义透镜对准知识产权时得出如下结论：那就是仅仅用‘财产’或‘人格’这样的词汇来概括著作权……用宏大的术语做理论概括似乎意义不大：我们不如直接诉诸促成特定判决或者证明其正当性的政策。”[2]这表明实用主义已经进入了知识产权学者们的视野。