国际金融监管模式法律定位的发展及对我国的启示

刘 刚

(吉林大学法学院,吉林长春 130012)

国际金融监管模式法律定位的发展及对我国的启示

刘 刚

(吉林大学法学院,吉林长春 130012)

国际金融监管模式有以美国、德国为代表的多元化金融监管模式和以英国、日本及韩国为代表的一元化金融监管模式两种法律定位。借鉴主要金融市场国家金融监管模式的法律定位的发展过程,我国金融业混业经营趋势下的金融监管模式法律定位,应当顺应一元化金融监管模式潮流、构建监管者之间有效的协调机制、充分发挥社会监管的作用、健全对监管者的外部监督机制和学习他国金融监管模式法律定位的成功转型经验。

国际金融监管;监管模式;功能监管;社会监管

一、引言

金融监管具有很强的专业性和技术性,其成熟经验在国际上具有通用性。加强对其他国家金融监管模式法律定位的制度发展史研究,得出我国可资借鉴的理论启示或可资移植的制度,对完善我国监管模式的法律定位具有重要意义。正如黄文艺教授指出的那样,“在现代社会,不论是非西方社会,还是西方社会,完全依靠自我创造的法律变革是很少的,而依靠法律移植的法律变革越来越多。”[1]以监管主体是一个专业化的机构还是多个专业化机构为标准,国际上主要存在着两种金融监管模式的法律定位:多元化金融监管模式和一元化金融监管模式。所谓多元化金融监管模式,是指一个国家的金融监管职能不是只由一个金融监管机构来行使,而是由几个机构共同完成金融监管职能。这种监管模式主要以美国和德国为代表,尤其以这两个国家银行业的监管最为典型。所谓一元化金融监管模式,是指一个国家的金融监管职能只由一个专业的金融监管机构来行使,除此以外再没有第二家机构拥有金融监管职能。这种模式主要以英国为代表,受其影响的有日本和韩国等国家。一元化金融监管模式的监管主体一般不是一国的中央银行,而是特设的从事监管职能的专业机构,如英国的金融监管局、日本的金融厅等。笔者正是遵循这种区分标准来探讨国际金融监管模式法律定位的发展对我国混业经营趋势下金融监管模式法律定位的启示。

二、多元化金融监管模式法律定位

多元化金融监管模式一直是以美国和德国为典型,二者各具特色。美国是实行混业经营和多元化监管模式法律定位的典型国家,首创了功能监管和“伞形监管”模式;德国一直实行混业程度最彻底的全能银行制度,在 2002年之前也一直实行多元化监管模式,其独特之处在于有比较发达的社会(私人)监管制度,故笔者暂将德国列入多元化监管模式的讨论范畴,意在探讨其多元化监管模式法律定位下的社会监管比较发达的成功经验。

1、美国金融监管模式

美国是目前世界上金融市场最为活跃的国家,也是世界上第一个建立银行监管制度的国家。美国银行体系的特点是 “双重银行体制”,即美国的银行分为联邦银行和州银行。与此相适应,其金融监管模式的主要特征是:联邦和州两级都拥有金融监管的权力,每一级又有若干监管机构共同完成监管任务。在联邦一级的监管机构主要有联邦储备体系(FRS)、财政部通货监理署(OCC)和联邦存款保险公司(FD IC)、证券交易委员会(SEC)等;在州一级主要是银行业监管局和州保险厅。以银行监管为例,美国联邦银行必须接受财政部通货监理署的监督,但由于所有的联邦银行必须加入联邦储备体系并且必须参加联邦存款保险[2],所以,联邦银行必须同时接受三个不同的联邦监管机构的监管;参加联邦储备体系的州银行必须同时接受联邦储备体系、联邦存款保险公司和州银行监管局的监管;而在联邦存款保险公司投保的州银行则必须同时接受联邦存款保险公司和州银行监管局的监管[2]。以上美国银行业的监管模式说明美国现存的多家金融监管机构可以对同一监管对象进行监管。这就是美国的多元化金融监管模式。

多元化金融监管模式存在交叉监管、重复监管,会增加被监管对象的运行成本;也可能使被监管对象积极追求因监管者之间的恶性竞争所导致的监管套利而设立新的机构游离于法律或监管之外,并且还可能对金融混业经营条件下金融风险在金融业关联机构中的迅速传播而束手无策。对此,美国立法者进行了卓有成效的探索。

(1)《金融服务现代化法》以专章确立了功能监管制度

功能监管概念出现于 20世纪 80年代早期的美国。尽管功能监管最初提出的动机是将证券监管委员会(SEC)的权限扩大到银行的证券业务[3],却极大地弥补了金融自由化背景下机构监管的缺陷。其原则是:只要金融业务的功能相似就应受到相同的监管,而不问实施金融业务的机构是何种性质的金融机构。功能监管可以有效地融合由于金融子行业的不同而造成的监管理念的差异,而且也能有效地减少监管重复和监管冲突[3]。功能监管制度最终在《金融服务现代化法》中得到确认,该法第二章的标题即为 “功能监管”(functional regulation)。但需要指出的是,《金融服务现代化法》对功能监管并没有给出一个具体的概念,对具体内容也没有充分的说明,只是在总体框架上确立了功能监管的原则。

(2)《金融服务现代化法》设计了独特的金融监管的 “伞形监管”结构

20世纪美国金融业的历史中有两部具有里程碑意义的同时也对世界产生了深远影响的法律:1933年《银行法》 (又叫《格拉斯·斯蒂格尔法》)和1999年《金融服务现代化法》 (又叫《格雷厄姆·利奇·比利法》)。前者基于对二十世纪三十年代金融危机的忧虑而确立了美国金融业的分业经营制度,后者则出于迎接金融自由化和全球化给美国金融业带来的变化和挑战而确立了以金融控股公司为载体的混业经营制度。需要注意的是,《金融服务现代化法》虽然彻底改变了美国金融业的经营模式,但其金融监管模式没有发生同步变革,只是在原有的多元化监管模式的基础上进行一些微调。即由美联储(FRS)作为一个最高的综合监管机构(伞形监管者)行使对金融控股公司的监管权及必要时行使对其子公司的监管权而被赋予了极为广泛的权力;财政部通货监理署(OCC)和联邦存款保险公司(FDIC)、证券交易委员会(SEC)和州保险厅继续对银行业、证券业和保险业进行监管,形成“伞形监管”结构。这种“伞形监管”模式实际上就是混业监管和分业监管模式的结合。

(3)建立 FRS与其他监管机构之间的信息共享机制

一般情况下,伞形监管者 FRS并不对金融机构的经营行为进行监管,也就较少有机会获得其他功能监管者可以获得而又为监管所必须的信息,所以FRS与其他监管机构之间的信息共享机制是 “伞形监管”结构能够顺利运转的条件之一。伞形监管者应当尽可能利用功能监管者的检查来获得信息,应当建立与功能监管者共享信息的正式和非正式程序,并与功能监管者多做接触,讨论共同关心的问题,协调监管[4]。协调监管的问题在 2010年 7月 21日美国新金融监管改革法案——《多德——弗兰克华尔街改革和消费者保护法》 (简称为 《多德——弗兰克法案》)中得到了进一步强化。该法案的主要内容之一即是加强金融协调,促进金融稳定:一是设立了一个由 15名委员组成(10名委员有投票权、5名委员无投票权)的金融稳定监督委员会,美国财政部部长担任委员会主席,在主席召集或多数委员的要求下,每季度至少举行一次会议,决策机制以多数通过为原则;二是设立金融研究办公室,协助金融稳定监督委员会工作;三是赋予 FRS对特定非银行金融机构直接监管职能,FRS有权直接检查非银行金融机构或其子公司,非银行金融机构有义务向 FRS报告该机构及其子公司的财务、运营、风险等信息情况[5]。

2、德国金融监管模式

德国的全能银行制是世界上最名符其实的混业经营模式之一。德国全能银行不仅可以经营银行业务,也可以经营证券买卖、保险销售等非银行金融业务甚至其他新兴金融业务乃至金融衍生业务。在2002年之前,德国主要金融监管机构包括联邦银行业监管局、德意志联邦银行(即德国中央银行)、有价证券交易监管局和保险监管局。以银行监管为例,德国银行监管由政府监管和私人监管两部分组成,政府监管包括联邦银行监管局和德意志联邦银行,私人监管包括私人银行协会和外部审计师。此外,德国还分别设立专门的监管机构,负责保险业和证券业的监管。

(1)政府监管部分

1961年通过的《联邦银行法》规定,所有银行信贷机构都必须接受联邦银行监管局和联邦银行的监管。银行业监管主要由联邦银行业监管局来组织实施,并由联邦银行协作执行。这两个监管机构的分工为:联邦银行侧重对属于货币、信贷政策的制定方面等宏观金融市场的监管[6];联邦银行业监管局侧重对属于银行业务和信贷经营、运行方面等微观金融业务的具体监管。

(2)私人监管部分

德国金融监管的成功之处,一方面在于德国拥有完备、严格的金融监管法律体系,如德国不但颁布了《联邦银行法》和《银行法》等组织机构法,也颁布了《信贷法》和《抵押信贷法》等金融机构业务法;另一方面在于德国建立了发达的私人监管机构,其中外部审计师和私人银行协会扮演了极其重要的角色。审计师协会是银行检查的主要执行人,承担着大量的现场监管任务。德国银行法规定,除了欧盟各国总行不在德国的银行外,所有在德国领取了营业执照的银行每年必须接受两次审计,这些审计检查由银行选择会计公司进行,银行承担有关费用,但检查报告直接送交联邦银行监管局和联邦银行[7];私人银行协会为德国银行提供存款保险,对有问题银行提供帮助并对破产银行进行清理。此外,银行协会不仅自己可以制定一些同业规则,而且银行监管当局在制定银行法律、法规和发放银行执照时也必须与银行协会协商[7]。

但是,1999年美国通过了《金融服务现代化法案》,标志着美国银行业进入了全能银行时代,国际银行业之间的竞争将更加激烈。德国长期引以为自豪的全能银行制度优势也不复存在,德国金融业在与美、英、日等金融强国的竞争中处于不利地位。突出表现之一是其四大商业银行(德意志银行、裕宝银行、德累斯顿银行、德国商业银行)在《银行家》杂志世界 1000大银行排名呈现下降趋势,银行业整体盈利水平低下,资本回报率从 1997年的10.6%下降到 2001年的 4.6%,而且普遍低于英、美、法等国家。故有官员和学者提出要将德国的金融监管机构整合为一个 “联邦金融市场监管所”,统管金融监管事务[6]。随着欧洲中央银行职能作用的发挥,联邦银行的职能有很大的转变,理论界也曾提出过将联邦银行监管局和联邦银行合并的思路[8]。在这样的背景下,2002年 4月德国通过《统一金融服务监管法》,据此合并银行监管局、有价证券交易监管局、保险监管局等三家监管机构,组建成为德国金融监管局,负责统一监管德国金融市场,从此也成为实行一元化监管模式法律定位的国家。

三、一元化金融监管模式法律定位

一元化金融监管模式不是从来就有的,而是从多元监管模式转变过来的。英国在这方面起了领头羊的作用,日本和韩国也受其影响成功实现了从多元化监管模式向一元化监管模式的转变。

1、英国金融监管模式

英国是历史悠久的发达资本主义国家,以 1694年英格兰银行建立为标志就开始了缓慢的金融监管体制的自然演进过程[9]。自 1986年英国 “大爆炸”式的金融改革、《金融服务法》的颁布和 1987年《银行法》颁布以后,英国逐渐确立了多元化金融监管模式。到 1998年,英国共有 9家金融监管机构,即英格兰银行的审慎监管司(SSBE)、证券与投资管理局(S IB)、私人投资监管局(P IA)、投资监管局( IMBO)、证券与期货管理局(SFA)、房屋协会委员会(BSC)、贸易和工业部保险董事会(I DT)、互助委员会(FSC)和互助会登记管理注册局(RFC)。这些监管机构分别行使对银行业、保险业、证券投资业、房屋协会等机构的监管职能。此间英国发生了著名的巴林银行倒闭事件,金融自由化的负面效应让英国立法者认识到传统的英国金融监管模式已经不适应新的金融形势。于是,2000年6月,英国正式颁布《金融服务和市场法》,取代此前颁布的一系列法律,成为英国金融业的一部 “基本法”。根据该法,英国成立了强有力的一元化的金融监管机构——金融服务局(FSA)。FSA作为英国独立的对金融业实行全面监管的垄断性机构,拥有制定金融监管法规、颁布实施金融行业准则、给予被监管者以指引和建议以及开展工作的一般政策和准则的职能[10]。一元化金融监管模式由此得以正式确立。

在一元化监管模式下,监管者的道德风险特别突出,官僚主义可能导致监管失灵;又加上历史上英国金融监管素以法制宽松和行业自律极强著称,强调监管机构的自由裁量权,这也可能会导致监管权的失控。为解决这些问题,《金融服务和市场法》做出了以下规定:

(1)建立 FSA的内部控制机制

《金融服务和市场法》规定了四项监管目标:市场信任、信息公开、消费者保护和犯罪预防。为实现其监管目标,该法创造性地将公司治理结构运用于 FSA。《金融服务和市场法》明确规定,其一,FSA设立董事会,并且 FSA董事会的 13名成员中,11名必须为非执行董事。由这些非执行董事组成委员会并赋予其金融检查的权力,负责监督 FSA是否有效利用其资源、FSA的内部财务控制是否充分,决定董事会主席和执行董事的薪酬[11]。其二,FSA每年必须举行年度公开会议(犹如股东大会)以讨论它的 “年度报告”,并公布会议的程序和内容[12]。

(2)建立 FSA行使监管职权的程序性规定

英国古老的法谚“正义不仅应当实现,而且应以看得见的方式实现”即说明了程序法的重要性。而程序法也意味着对实体法的限制和监督。《金融服务和市场法》明确规定了 FSA进行行政处罚的正当程序:FSA在作出处罚之前,应给予相对人一份书面警告通知,列出处罚的理由;收到警告通知的相对人应当有机会陈述理由,并且应当有机会接触到FSA据以作出通知的任何证据材料以及影响 FSA决定的其他辅助证据材料,除非获得这些材料会损害公众利益或者是不正当的[11]。

(3)建立对 FSA的外部监督机制

英国对 FSA的外部监督机构主要是财政部。财政部有权指定或撤销金融服务局的董事会成员及其主席、董事会下属的非执行委员会主席人选。FSA需每年向财政部提交 “年度报告”,说明其如何执行职能,以便于财政部向议会报告。《金融服务和市场法》还赋予了财政部两项具体权力,以确保其在某些情况下可对金融服务局的行为发起调查。第一项权力范围极其广泛,即只要在涉及公共利益的情况下,财政部就可以对某些金融行业的严重监管失误发动独立的调查;第二项权力是财政部有权对金融服务局的操作每隔一段时间进行调查并发布独立的审查报告,并将此呈交议会。此两项调查权力都由财政部自行决定是否发起[12]。特别值得一提的是,英国还建立了对 FSA的公众监督机制和司法监督机制。FSA监管活动的一个重要部分就是关注金融活动参与者和消费者的意见,为此专门设立了“消费者小组”和“金融参与者论坛”,这些组织可对 FSA的行为提出建议和意见,从而对 FSA形成社会监督[13]。为了确保 FSA正确行使《金融服务和市场法》所赋予的权力,英国在成立 FSA的同时还成立了专门的金融监管司法审查机构——金融服务和市场特别法庭(FS MT)。该法庭主要审理 FSA与被监管机构之间双方难以解决的问题。如受到 FSA的行政处罚的相对人若不服处罚决定,就有权起诉至FS MT。FS MT的成立,将 FSA的监管活动纳入司法监督的视野,增加了对 FSA监督制约的保障机制。

2、韩国和日本金融监管模式法律定位的成功转型

1997年以前韩国实行多元化的分业监管模式。主要金融监管机构有银行监管局(OBS)、证券监管局(SSB)、保险监管局(ISB)及非银行金融机构监理局(NSA)等四个,其中银行监管局(OBS)隶属中央银行,其它三个则隶属财经部。20世纪 80年代后期,多元化的分业监管模式的弊端渐渐凸现。1997年金融危机爆发后,韩国被迫调整原金融监管模式。韩国国会在同年通过《金融监管机构设置法》,根据该法在 1998年 4月于总理府下成立金融监管委员会(FSC),负责金融政策的形成与法律拟定,统一管理银行、保险、证券、债券市场的金融机构业务。1999年韩国整合原有的四个金融监管机关,成立金融监管局(FSS),以执行金融监管工作。韩国至此完成了多元监管模式向一元化监管模式的转变,为金融监管模式的转型树立了一个成功的典范。同样,日本也是一个成功的转型国家。1998年以来,日本通过修改《日本银行法》,将金融检查部门从大藏省分离出来,改建成金融监督厅,并赋予金融监督厅(后更名为金融服务厅)独立的监管地位,拥有对银行、证券和保险的监管职能,成为集中行使监管权力的一元化金融监管机构。

四、国际金融监管模式法律定位的发展对我国的启示

随着金融业的发展,各国都已经对或即将对原有监管模式法律定位进行调整。这些主要金融市场国家金融监管模式的法律定位的发展过程对我国金融业混业经营趋势下的金融监管模式法律定位有着重要启示。

1、一元化金融监管模式是混业经营监管模式法律定位的发展趋势

当前,英国已经从多元化监管模式转变为由金融监管局实行一元化监管模式,其奉行的基本理念是“金融业务之间出现混合,监管体制要进行相应调整。”[14]德国、日本、韩国也成功地完成了这种转变。美国从通过、修改《格拉斯·斯蒂格尔法》到通过《金融服务现代化法》再到通过《多德——弗兰克法案》历时近七十年,其监管模式虽然没有发生同步变革,但其金融监管模式的法律定位也处于缓慢的发展中。如此,我国也就不应漠视国际金融监管模式法律定位不断发展的潮流。

2、监管当局应建立有效的协调机制

在德国原有的多元化监管模式下,联邦银行监管局和联邦银行在履行监管职责时有效的合作与交流机制是监管机构成功协作的典范。美国《多德——弗兰克法案》亦对加强金融协调、促进金融稳定作出了详细的规定。当前,我国国家层面和个别地方政府层面都建立了银监会、证监会和保监会三大监管机构联席会议制度,但是还缺乏相应的保障机制和操作机制,需要进一步落实完善。

3、充分发挥社会监管的作用

德国社会机构即外部审计师和私人银行协会对银行业监管起着重要的辅助作用,我国在构建混业经营条件下金融监管模式法律定位时也应当引入社会机构和银行业同业公会监管制度。

4、健全对监管者的外部监督机制

英国《金融服务与市场法》对 FSA既创造性的运用董事会制度从内部加以制约,也从司法、行政和社会的角度进行外部监督,还对 FSA的职能行使程序做出了全面的规定,构建了严密的监督制约机制。借鉴英国的经验,今后我国如建立一元化监管模式,由权力集中的单一监管机构来行使金融监管权,也必须明确规定其监管的制约机制。

5、学习日本和韩国金融监管模式法律定位成功转型的经验

日本和韩国均经历了较为相似的金融体制和金融监管模式的转变过程。而且,韩国在经历了严重的金融危机冲击后,成功地重建了经济和金融秩序,其金融监管模式的法制建设经验更是值得我国学习和借鉴。

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Development of Law Orientation with I nternational F inanc ial Regulatory Pattern and Revelation for Ch ina

LIU Gang
(Law School of Jilin University,Changchun Jilin 130012)

International financial regulatory pattern has two types,one is the multiplex financial regulatory pattern(America,Germany are examples),the other is unified financial regulatory pattern(UK,Japan,South Korea are examples).After itstudies the development of law orientation with main financialmarket countries’regulatory pattern,the law orientation of Chinese financial regulatory pattern under trend ofmodel ofmixed financial operation needs to follow the tide of unified regulatory pattern,create effective harmonizing system between supervisors,fully exert functions of social supervision,improve outside supervision system to supervisors,learn successful experience for transformation to law orientation with financial regulatory pattern.

international financial regulation;regulatory pattern;functional regulation;social regulation

F830.3;D922.28

A

2095-1361(2011)03-0014-05

2011-04-21

刘 刚(1977- ),男,湖南新化人,吉林大学法学院博士研究生,法学讲师,主要研究方向:法律发展与法律全球化

(编辑:惠斌;校对:朱恒)