论刑事诉讼的公共治理*

张善燚，柳成柱

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

论刑事诉讼的公共治理*

张善燚，柳成柱

（中南大学 法学院，湖南 长沙 410083）

刑事诉讼的程序与结果之间的非对称性、刑事诉讼程序失灵以及刑事诉讼的公共产品属性是公共治理理论进入刑事诉讼的必要前提。刑事诉讼的公共治理表现出协调性、开放性、合目的性之治理价值取向。刑事诉讼公共治理范畴包括刑事司法权的配置、刑事司法组织的优化、刑事司法参与人的权益最大化以及刑事司法程序的安定性与救济性合一等四个方面，其治理方式包括完善刑事诉讼程序规范和程序政策。

刑事诉讼；公共治理；治理范畴；程序政策

“程序是法律的心脏”［1］。刑事诉讼以刑事诉讼程序为基石构建整个刑事诉讼体系，彰显国家的刑事司法的价值追求。在国家作为一元主体主导的刑事诉讼改革中，国家权力与公民权利的冲突在所难免，且冲突集中表现在如何安排和规制刑事诉讼程序上。事实上，刑事诉讼的程序缺陷，已经成为迈向现代司法民主的最大障碍并演变为社会公共问题。由于刑事诉讼是一种公共产品，对其进行公共治理，则显得尤为必要。

一 公共治理进入刑事诉讼的前提

公共治理的实践表明，治理理论在公共事务的管理领域具有普适性和实用性。公共治理实践的核心理念就是进行权力的合理配置，努力协调多元价值，激发多元主体的积极参与的一种约束与激励的制度安排。刑事诉讼本身就是一种公共事务，其运作本身存在的种种缺陷，使得公共治理具备充分的进入前提和可能。

（一）刑事诉讼的程序与结果之间的非对称性

刑事诉讼的程序与结果之间的非对称性是指刑事诉讼结果并非严格按照刑事诉讼程序的指引而获得，两者之间并不呈现一种必然的对应关系。刑事诉讼程序本身不正义，而为了获得正义的司法结果而违反刑事诉讼程序；或刑事诉讼程序本身正义，而司法结果却迫于某些外部因素的干扰而脱离了刑事诉讼程序的指引。更为重要的是，在司法实践中，司法机关违反刑事诉讼程序的诉讼行为未被刑事诉讼程序予以否定性评价，并且获得了相应的司法结果，导致在刑事纠纷的解决中，过于侧重打击犯罪，司法结果虽然实现了实质正义，但是却与程序正义相背离。此两种情形下都表现出刑事诉讼程序与结果的不对称性。

刑事诉讼程序与结果的非对称性在本质上来说是国家与公民的司法价值在刑事诉讼程序中的冲突的表现之一。国家关于刑事司法的价值诉求充斥于刑事诉讼程序之中，公民个体对司法价值的期盼被弱化、搁置。刑事诉讼程序在尽可能的程度上为司法权的方便行使、实现打击犯罪的目的而设置，而公民的权利保障的程序功能未得到应有的重视。刑事诉讼程序具有打击犯罪和保障人权的双重目的［2］，但是无法否认，打击犯罪在根本上来说就是为了保障更广泛范围的人权，因此，保障人权是刑事诉讼程序的根本出发点、本质目的。刑事诉讼程序应当在打击犯罪的国家立场与公民个体的权利保障之间做出适当的协调，并在保障人权的层面予以优先性安排，从而实现刑事诉讼程序的本质目的。

（二）刑事诉讼程序失灵

刑事诉讼程序失灵是刑事诉讼的治理动因所在。刑事诉讼程序失灵是指立法者所确立的刑事诉讼程序无法通过现有的刑事诉讼程序改革根除其不能公正有效地解决刑事纠纷的现象。在现时的刑事司法模式中，刑事诉讼程序由国家立法机关垄断性地制定，难免对国家司法机关有一种天然性的眷顾倾向。程序立法的结果会在很大程度上关注、参考和满足司法机关在司法实践中的需求。这就使得在刑事诉讼程序中，司法权与社会公众的权利之间处于一种天然的失衡状态，导致“程序失灵”。在刑事诉讼程序的现代化进程中，国家也是程序改革的唯一主体。在国家主导的刑事诉讼程序改革中，很难在本质上改变国家权力与公民权利的平衡问题，也难以达到法治现代化和法治民主化的要求，社会公众的权利诉求也难以在刑事程序中得到体现和满足。

国家权力与个人权利的失衡是“程序失灵”的内在原因。国家权力与个人权利之间的冲突，贯穿于刑事诉讼始终。个人权利与国家权力的冲突与协调，是一个永恒的话题。公民的权益需要国家的保护，同时也要避免受到国家的侵害。一般来说，无论是何种制度安排，总是保护和侵害之间的某种均衡，然而均衡点的选择，确实困难。在刑事司法中，不同的司法价值在国家与个人的司法价值观念中的序列是不完全相同的，国家与公民在司法价值的认识上并不统一，需要协调。事实上，我国目前的刑事诉讼程序中存在国家权力强大而个人权利相对弱小的问题，这在公民权利得到普遍认可和需要进一步强化的背景下显得尤为突出。因此，为彰显刑事诉讼对人权的保护和满足刑事诉讼程序民主的迫切需求，程序价值急需协调，程序急需治理。

（三）刑事诉讼是公共物品

公共物品有着不同于私人物品的特征。任何人消费这种物品不会导致他人对该物品消费的减少［3］。在政府对公共事务的领域的管理手段中，司法是不可或缺的一环，尤其体现在保障和维持社会秩序、纠纷解决等方面。刑事诉讼程序是国家代表社会惩罚严重危害公共管理的犯罪的一系列行为规范，是国家进行公共管理的一种重要方式，是对社会中所有人都可以重复适用的行为规范。因此，刑事诉讼程序符合公共物品的基本特征，是一种公共产品，是为社会提供公共服务的重要渠道，也是“国家与公民个人之间的纽带”［4］。

随着社会的进步发展与社会价值的多元化，公共服务的要求变得越来越多元化，科学技术的发展和经济结构的调整对公共行政提出了更高的要求。世界银行在对世界各国政府公共行政行为调查研究后发现，公共利益的维护者并非独有，政府公共服务的提供有多元化的途径，“政府并不是惟一的提供者”［5］。这就意味着，在从“统治”到“治理”的过程中，民族国家的权力将向上、向下和横向向各种非国家行为体扩散［6］。主流的公共治理理论重视各种公共的或私人的机构以及公民个人采取各种方式共同管理公共事务，共同分担解决公共问题的责任；强调在公共事务管理中要建立国家和社会、政府与民间、公共部门与私人部门的相互依赖、互相协商、互相合作的关系。刑事诉讼程序的公共物品属性和公共治理理论的普适性使得刑事诉讼的公共治理成为必然。

二 刑事诉讼公共治理的内涵与价值取向

（一）刑事诉讼公共治理的内涵公共治理

治理是一个古老的概念，进入21世纪后，人们不断赋予了它新的不同的内涵。治理本身并不是一个定义完好甚至存在滥用的概念［7］，在很多时候产生混用，至今仍很难说形成了一个共同认可的统一概念。治理理论本身具有开放性，尽管治理一词本身语焉不详，界定比较模糊，但在对治理理论的概念的不断的探讨研究的过程中，治理理论的一些基本核心特征也逐渐清晰，并形成了共识，如价值的协调性、参与性和效益的最大化等等。结合刑事诉讼和刑事诉讼程序的特点，笔者认为刑事诉讼的公共治理就是指建立在现代治理理论之上的，在刑事诉讼利益相关者的共同参与下，对刑事诉讼程序规范和程序制度进行宏观上的改革、优化，使得刑事诉讼有序、公平、正义的动态过程。

刑事诉讼公共治理是治理理论在刑事诉讼领域的具体表达。刑事诉讼公共治理具有的基本特征也可以概括为：1．治理主体的广泛性。刑事诉讼的公共治理摒弃了传统刑事诉讼改革的国家主导模式，而倡导全民参与，构建国家与公众互动的共治局面，进而实现司法参与人利益的最大化。2．治理范围的广泛性。刑事诉讼公共治理的对象不仅包括程序规范，还包括程序政策。3．治理过程的动态性。刑事诉讼公共治理不是一个一劳永逸的行为，而是一个动态过程。刑事诉讼公共治理的理想状态则在于构建一种良性的关于刑事诉讼改革的程序模式，因而治理也是动态的，但治理的过程是稳定、有序、合理的。4．治理手段的针对性。刑事诉讼公共治理的手段包括程序约束与程序激励的并用。程序约束有助于国家权力的限制，而程序激励的作用在于保障更大范围的公民权利。

（二）刑事诉讼公共治理的价值取向

1．协调性。协调性是指在国家、其他多元主体之间实现司法价值的协调。现代司法的功能不仅在于达至纠纷解决这一纯粹功利的目的，更在于实现人们对秩序、公平、正义、自由等法律价值的期盼。司法活动中主体的多元使司法处于利益纵横交错的状态，各主体均期望按自身的利益诉求来想象和设计司法活动应有的价值目标，并根据自身利益获得满足的程度对司法进行价值评价。安全、秩序、公正、平等、自由、效益等等价值目标反映了不同主体的不同利益需求，分别受到了不同程度的青睐并已成为中外各国公认的司法价值。由于司法过程中的利益冲突的普遍存在，国家在刑事诉讼改革的过程中就不得不对各价值目标进行权衡和整理，力图在相互冲突的价值目标之间实现平衡以迎合各利益主体的需要。多元主体对价值的不同主观诉求，决定了价值冲突的客观性和永存性，价值需要协调和创新。实施刑事诉讼的公共治理，吸收多元主体参与治理过程，充分表达其价值诉求，凸显公民权利的重要地位。其目的也在于保证更大范围的价值的实现，同时也不放弃少数人的利益，“尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度”。［8］事实上，多元主体的共同参与也使得刑事诉讼在更大范围内获得正当性，并为社会公众认可和遵守，这也有助于提高诉讼结果的认可度，实现刑事诉讼程序与结果的对称性。

2．开放性。开放性指的是在刑事诉讼程序的设置、改革等各个方面所表现出的刑事司法程序参与人的主体性和参与性。主体性原则是刑事诉讼公正与否的标准之一，它要求确立把“人”作为主体是刑事诉讼存在的目的。保障人权也是刑事诉讼程序的根本出发点。参与性则有助于司法的民主化，是现代司法的基本要求之一。司法不应该再是“官僚的司法”，而应该是“市民的司法”［9］。司法的民主化就是尽可能让司法进入公众的视野和生活之中，而不是高高在上。刑事诉讼的公共治理，凸显“司法为民”的价值理念，强调司法专业性和民主性的有机契合。司法的专业性着重于司法人员的法律素养的提高，确保司法的公正；而司法的民主性则借助于广泛的非法律专业人员的司法程序的参与，使得民众贴近司法，理解司法，最终尊重司法。刑事诉讼的公共治理倡导公众参与，在根本上对国家一元刑事司法改革主体的现状予以修正，积极根除程序失效的现象。

3．合目的性。合目的性是指通过刑事诉讼的公共治理，使得通过司法程序而获得的司法结果符合刑事诉讼的目的追求。耶林说：“目的是法律的创造者”。［10］刑事诉讼公共治理因刑事诉讼目的正当而产生治理的正当性依据。刑事诉讼的目的就是保障权利，协调公民与国家之间的利益冲突。刑事诉讼程序作为一个国家关于人权保护的向标，更是公民权利与国家权力协调的平台。因此，刑事诉讼程序的治理过程中，更为重要的目标就是协调国家与公众在刑事司法领域的价值立场，通过外在的刑事诉讼程序予以表达，并在此程序的指引下获得相应的司法结果，实现刑事诉讼司法结果的法律效果与社会效果的高度统一。其中，诉讼结果的法律效果要求严格遵守法律，尤其是程序法的规定；社会效果则更为注重诉讼结果是否与社会公众的正义感相一致。在刑事诉讼的公共治理中，当事人及其相关的诉讼参与人能够积极主动地参与其中，充分体现其主体地位，对自己的利益诉求的充分表达，不同利益、价值之间的协调与妥协，最终形成一个在法律程序控制下的、司法参与人所高度认可的刑事诉讼结果。诉讼结果不仅具有法律效果，而且具有社会效果，实现了两者的高度统一。事实上，这也是刑事诉讼程序作为公共产品所应当具有为社会提供公共服务和公共产品的属性。

三 刑事诉讼公共治理的范畴与方式

刑事诉讼公共治理的范畴与方式是实现刑事诉讼公共治理的两个实践维度。范畴在于确定治理的目标范围；方式在于确定治理的路径与方法。

（一）刑事诉讼公共治理的范畴

1．刑事司法权的配置是刑事诉讼公共治理的核心问题。刑事诉讼公共治理首要任务应当厘清司法权的配置，进而构建合理的诉讼结构。刑事诉讼程序是刑事司法权与公民权利安排的具体制度表达，刑事诉讼程序过程，本身是一个国家司法权的控制和衍生的过程，且国家司法权力远远强于个人权利，这是现代刑事程序的基本国家立场和现实写照。刑事司法权配置，核心在于解决司法权的专属性，并在实践中致力于把司法权和行政权进行分离。司法权作为一种非常重要的国家权力必须通过专业、独立等专属性，以获得足够的空间来按照自身的权力逻辑正常运作。我国的行政权是一个传统的强势权力，常常干预其他权力，行政权对司法权有很大的影响，司法独立在这样的情况下就成为一句空话［11］。同时，我们注意到，长期以来，刑事司法权受到行政权的强大掣肘。在广义的行政权体系中，政法委、司法局等不仅仅承担着司法行政事务，事实上在很大程度上影响着司法权的实际运行。刑事司法权的配置进一步决定了刑事诉讼的结构安排。刑事诉讼程序是司法权与诉讼权利之间的博弈的直接反映。在我国现有的刑事司法诉讼程序中，司法参与人的权利受到压制，司法权过于强势，从而无法形成一个标准的三角结构的对抗模式，与现代诉讼模式相左，是刑事诉讼程序的最大的症结之所在。因此，刑事诉讼程序的治理过程首要任务就是刑事司法权的合理配置，确保司法的独立性，进而形成一种合理的诉讼结构。

2．刑事司法组织的优化是司法权配置的延伸性治理范畴。刑事司法组织的设置及其运行的制度性安排是刑事司法权配置在司法专门机关的落实及配套支持的过程，是司法权配置的延伸性治理范畴。一个国家的刑事司法组织机构的健全、合理程度，直接关系到法律能否得到良好实现。在我国的刑事司法组织运行中，司法组织行政化的问题突出，如何去行政化，急需反思与解决。司法行政化表现为：一、司法人员兼理司法行政权。在司法实务中，专业的司法人员还必须行使司法行政权，这显然是很不效益的，在我国目前的司法资源严重紧张的背景下显得尤其突出。二、司法组织的行政化。我国的司法组织的设置及其运行均是按照行政机关的模式来建构和运行的，即司法组织设置的行政化、司法人员管理的行政化。加之我国法院和检察院的设置是按照行政区划而逐级设置，司法人员一般都是在本行政辖区内产生，催生了司法的地方化。司法人员难以摆脱人际关系等社会因素的影响。“社会生活中的法官与常人有着相同的生活需求，但司法公正则要求法官应当与一般社会、尤其是其所在社区保持适度的分离。”［12］检察官亦如此。司法人员管理的行政化在司法实践中则更为明显。在法院和检察院内部均是按照行政模式，形成了从“员”到“长”的权力等级体系和行政级别，并以此确定司法人员各种待遇和权力行使的位阶体制。在这种模式下，司法程序的启动、运行及其终结均以行政式的命令一以贯之，几乎就是行政模式的翻版。司法的行政化事实上严重侵害了司法的独立性，因而也难以保证司法组织严格按照刑事司法程序行事。

3．刑事司法参与人权益最大化是刑事诉讼公共治理的目的性范畴。刑事诉讼中国家对司法参与人的权益的保护程度，折射出国家对待刑事司法的态度。在“司法为民”的理念下，彰显“以人为本”的精神，凸显保障公民权利的重要地位，实现司法参与人的权益的最大化和最优化成为必然趋势。刑事诉讼也应当是以实现国家利益和刑事司法参与人的利益的最大化为原则。该原则又包含着三个按次序适用的层次：（1）全面有利原则。刑事诉讼全面保障国家、刑事司法参与人的利益的最大化。（2）司法参与人利益优先原则。在国家利益与刑事司法参与人利益冲突时，刑事司法参与人利益优先。（3）弱者优先原则。在司法参与者利益冲突时，弱者利益优先，充分体现刑事司法中的人性关怀。在对司法参与人的利益的最大化保护时，我们不可避免地涉及到国家责任问题。在刑事诉讼公共治理的语境下，国家责任是指国家对有过错的司法参与人的一种宽容，并承担对无法通过司法救济摆脱困难境地的受害司法参与人的救助责任两个方面。前者主要是指对犯罪人的宽恕，国家对刑事犯罪的理念从打击犯罪的报应型司法嬗变为宽恕犯罪人的恢复性司法，帮助犯罪人重返社会；而后者则主要是指被害人的国家补偿制度，以公共基金方式支付金钱的方式补偿犯罪被害人的制度，又称犯罪被害人救济制度。

4．刑事司法程序安定性与救济性的合一是刑事诉讼公共治理的司法公信力范畴。“正义的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律对立的一面。”［13］在刑事司法的语境下，刑事司法程序的安定性应当是指刑事司法程序本身应当具有稳定性、确定性，刑事诉讼程序过程有序、不可逆性，依据刑事司法程序获得的司法裁判结果具有既定力。刑事司法程序的救济性则是指当依据刑事司法程序获得的司法结果显然违背社会正义时应当采取救济措施的属性。卡多佐大法官指出：“我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”［14］刑事司法程序的安定性和救济性在本质上都是为了最大程度上保障公民权利，其在司法结果的评价上表现为法律效果与社会效果的高度一致性，最终赢得普遍性司法公信力。刑事司法程序的安定是对所有司法参与人的平等广泛保护，更侧重于实现程序结果的法律效果；而刑事司法程序的救济性则是对不能实现社会正义的司法程序的修正，更多的是侧重实现程序结果的社会效果。刑事诉讼的公共治理中，保障程序的安定是主要手段，而程序的救济则是补充手段，即进行刑事司法程序的救济是有限制的。我们认为，其底线是不能牺牲一部分人的权利来实现对另一部分人的关怀。

（二）刑事诉讼公共治理的方式

刑事诉讼公共治理是对刑事诉讼活动所进行的动态治理过程，由此形成不同的治理手段和方式。从过程性和动态性出发，现代刑事诉讼治理总要转化为规制与制度，也即应进一步完善刑事诉讼程序规范和刑事诉讼程序政策。

1．完善刑事诉讼程序规范。对刑事诉讼程序进行规范，是控制刑事诉讼活动过程的基本要求。首先，从内容上完善刑事诉讼程序规范。刑事诉讼的程序治理根据刑事诉讼的五个阶段：立案阶段、侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段和执行阶段分别进行程序治理。其中侦查阶段和审判阶段的程序治理是重点和核心。在侦查阶段的程序治理的关键点在于对侦查权的程序控制。侦查权本身并不是一种司法权，而是行政权，只有在刑事司法程序控制下和司法机关的指导下进行的侦查行为才是一种刑事诉讼行为。由于侦查活动的特殊性，往往具有一定的非公开性，那么使得侦查活动可能在一种缺乏监督之下进行，那么对公民的权益的保护是存在很大的隐患的。那么在此阶段的程序治理的重点就是加强侦查程序的规范性、明确性、可监督性，也是司法权设置的具体落实过程。在审判阶段的程序治理的重点就是对公诉权和审判权的制约和规范。在审判程序中，国家公权力过于强势的直接结果就是公民个体权利的弱势，进而刑事诉讼结构向公权力倾斜而无法形成一种三角结构的对抗模式。其次，要加快推进我国《刑事诉讼法》及其配套法律、法规及其规范性文件的修订和制定工作，促进整个刑事诉讼程序规范体系的完整、合理。

2．完善刑事诉讼程序政策。通过司法政策控制刑事诉讼活动，是现代公共政策的司法表现和延伸。我国传统的刑事诉讼活动，要么因过于追求规范而陷入程序呆滞，要么因过于追求控制而陷入程序虚无，教训无不深刻惨痛。把公共政策理论及其操作实践引入刑事诉讼并据此进行公共治理，具有充分的基础和条件。完善刑事诉讼程序政策，可优先考虑：第一，明确司法公共政策的法律地位。长期以来，刑事诉讼的司法政策的法律地位不明确，导致司法公共政策难以发挥应有的作用。据此，应明确制定和发布公共司法政策指南，落实相应的法律效力。第二，创新司法公共政策的内容。在现代刑事诉讼中，应把人本主义司法政策明确植入刑事司法活动之中，推行恢复性司法和明确有利被告原则；把国家责任主义政策落实在司法活动中，完善国家救助机制；把公共义务原则落实到司法活动之中，制定社会公共救助机制和公共恢复机制；把“以和为贵”的传统文化植入司法活动，完善刑事和解制度，建立社会“和谐基金”。第三，培育司法公共政策的公众意识。公众的公共政策素养的高低，决定了司法公共政策的可接受程度以及接受过程的时间长短，同时，其对程序政策的发展也有着积极的推动作用。第四，对替代性制度（非正式制度）安排的必要尊重。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，构成了法律制度之外的一种替代性制度。应该看到，公共政策与替代性制度互不矛盾，相反，两者可以相互催发、促进。

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Criminal Procedure on Public Governance

ZHANG Shan-yi，lIU Cheng-zhu

（Law School，Central South University，Changsha 410083，China）

The asymmetry between the procedures and results of criminal procedure，the procedure failure of criminal procedure，and the public product attribute of criminal procedure are a necessary premise for the public governance to enter into criminal procedure．The public governance of criminal procedure shows its governance value orientation in coordination，openness and purposiveness．The category of criminal procedure’s public governance includes four aspects：the configuration of criminal jurisdiction，the optimization of criminal judicial organizations，the maximization of criminal justice participants＇rights and interests，and the unity of stability and relief of criminal justice and procedure．Its governance mode includes the perfection of the criminal procedure specification and policy．

criminal procedure；public governance；governance category；procedure policy

D925．2

A

1008—1763（2011）06—0128—05

2011－02－16

2008年度国家社科基金项目（08BZX062）的成果之一

张善燚（1966—），男，江苏连云港人，中南大学法学院教授，博士．研究方向：刑事诉讼．