经济法规范性的弱化趋势及实施对策分析<br/>——以我国《反垄断法》的实施为例

经济法规范性的弱化趋势及实施对策分析
——以我国《反垄断法》的实施为例

2011-04-08徐石江

湖南科技学院学报 2011年1期

关键词：反垄断法规范性经济法

徐石江

（西南政法大学经贸法学院，重庆 400031）

经济法规范性的弱化趋势及实施对策分析
——以我国《反垄断法》的实施为例

徐石江

（西南政法大学经贸法学院，重庆 400031）

法的规范性指法的普适性与确定性，一直被视为法的最基本属性。作为现代市场经济产物的经济法，却表现出规范性弱化的典型特征，我国《反垄断法》正好体现了这一特征。这一特征的出现是经济高度专业化、社会日益分化、强弱势群体力量对比日益悬殊、经济滥权行为普遍存在时的产物，也是传统法律分工无法适应经济调整需要、部门法之间相互借鉴与融合的必然，这一特征与法治发展方向是相符的。但是，以《反垄断法》为代表的经济法的实施却面临理念、制度和执法方式上的重大变革，怎样确保在经济法规范性弱化的同时实现理想的法治目标，需要不懈地探索与实践。

法的规范性；经济法规范性弱化；《反垄断法》；经济法治

我国《反垄断法》已于2008年8月1日起施行，标志着我国市场经济法制建设特别是竞争法制建设进入一个新阶段，必将对规范我国市场经济秩序、实现依法治国的宏伟目标产生深远影响。作为经济法的龙头法，我国《反垄断法》虽然篇幅不长（共八章五十七条），但其对推动我国经济法理论的完善以及经济法实践方面的探索均是具有很强的现实意义。对经济法理论界来说，素有“经济宪法”之称的《反垄断法》之出台，不仅是学者们的长久期盼，也是推动理论迈向日益理性与成熟的良好契机。对经济法实务界来说，如何有效地防范和打击各种垄断行为特别是典型垄断行为，使《反垄断法》的规定真正落到实处，实现国民经济的跨越式发展，显得尤为迫切。对《反垄断法》的评价，正如有学者所言，欣喜者有之，失望者亦有之。[1]p2之所以失望，主要原因在于《反垄断法》具有史无前例的独特性，超出了正常的思维逻辑。在《反垄断法》的实施中，主要障碍在于《反垄断法》显现出不同于传统法律某些特质，特别在规范性弱化方面显得特别突出：如第十五条对十三条、十四条规定的适用排除；第十七条使用“不公平高价或低价”、“没有正当理由”等模糊语言；第十八条、第十九条中认定市场支配地位的标准无法准确把握；第二十一条、第二十七条、第二十八条关于经营者集中审查标准的规定（如相关市场、市场份额的认定）几乎无实践可操作性等等，除此之外，《反垄断法》中反行政垄断措施缺乏刚性、关于法律责任的规定也相当含糊、某些司法救济方式无法确定等也反映出其规范性弱化。正如史际春教授所言：在反垄断法中，不存在当然的合法，也没有当然的不法，一切都要接受市场经济的理念及其要求的检验[2]p2。《反垄断法》的这种规范性弱化或不确定性现象虽然是经济发展所必然导致的法律嬗变，但却对法律的准确实施提出了挑战，值得深入探讨。

一法的规范性与经济法的规范性

法的规范性与法的规范作用是紧密相联的，法的规范作用是基于法的规范性而产生并存在的。法的规范性是指法律作为社会基本行为规范所应当具有的普适性和确定性，以使社会永远朝着均衡的状态运行。法的规范性要求法律应当具有明确的假定条件、行为模式和法律后果，以使法具有可操作性，即强调法的形式理性，这也是法之所以为法的基本条件。法律的规范作用则包括指引、评价、教育、预测、强制等方面的作用，这是法的规范性在应然层面的功能表现。

相比之下，经济法是现代市场经济的产物（此前所谓的经济法，实为民法、行政法和商法的杂合，不是实质意义上的经济法，不应成为否认现代经济法产生与发展的理由），是社会分工日益复杂、社会分化日益加剧、经济滥权行为普遍存在并且威胁到整体经济良性运行、传统法无法对经济关系进行有效调整时的必然产物。由于整体经济关系主要是经济结构关系，故一些经济学家认为，因为最经常的市场形式是寡占，因此，竞争政策的设计和反垄断法的执行依据是这种现实的经济分析模型和标准，而不是完全竞争[3]p6。所以，经济法担负着不同于传统法律部门的历史使命，其具有某些不同于传统法律部门的特征应当不足为奇，不应成为学界否认经济法存在的证据反而应属于经济法的重要特质。经济法特质在规范性方面主要表现为法律属性的政策性、法律结构的模糊性、明显的非强制性倾向、法律责任的复合性、法律的相对普适性等方面。我国《反垄断法》正是在此背景下出台的，在我国，虽然形形色色的限制竞争行为大量存在：公共权力支撑下的垄断行为，价格固定协议，划分市场协议，集体拒绝交易，联合限制技术或设备更新，经营者集中，滥用市场支配地位等。但我们在反垄断执法和司法过程中，应当牢牢记住我国经济发展的特殊阶段及市场竞争矛盾的主要方面，正确掌握当前经济政策的本质要求，有针对性地适用法律并适时进行指导思想的更新，充分发挥法律的引导功能以使大众选择基本符合法律目的。如对经营者集中的法律控制，就应当考虑我国社会主义市场经济初级阶段的特征，适度的横向集中有利于提高产业集中度，形成规模经济，反垄断法可不予控制。另外，因反垄断法关注的落脚点不是企业行为，而是市场结构。除非市场结构得以改变，否则表面的行为常常改变以适应具体的禁止规范，而价格产出决定或绩效结果的有效目的无须改变[3]p228。所以，我们在适用反垄断法法律责任时，应充分考虑其对经济结构的影响能否达到预定的设想，而不是机械地适用某一法律规定。

二经济法规范性变革之理由

法律的变迁虽然来源于社会秩序调整的需要，但归根到底来自权利保护需求。在自然经济和商品经济初级阶段，社会交往无论在种类和范围上，还是交往频率和速度上，都远比不上现代市场经济时期。此时，无论是经济学上的分析对象还是法律上的调整对象，均只着眼于社会个体，且普遍认为社会群体的利益和秩序会因个体的满足而自然获得。因此，最初的法律只需关注和规制个体之间的权利配置关系即为已足，无需就群体性权利进行针对性的保护考虑。随着经济的发展以及财富累积效应的增强，在社会整体财富急剧增加的同时，由于社会分工以及环境、条件等方面的差异，社会也日益在强势群体与弱势群体、发达地区与落后地区、朝阳产业与夕阳产业、风险领域与传统领域等方面表现出明显的群体性差异。这种社会经济上的分野不但直接导致群体性矛盾的激烈碰撞，影响社会经济的长期稳定发展，而且也影响了法律的关注重点和调整方法上的变迁。虽然法律仍然只能直接规范社会个体的行为，但在权利义务的配置时已充分考虑到了社会主体及法律需求的差异性，由平等性保护与一般性规制手段转向倾斜性保护与特别规制措施。平等价值虽然仍作为法律的核心价值，但自垄断出现后，平等价值不再在形式平等的条件下自然产生，而必须在体现实质平等的法律保障下得以实现。经济法正是这种经济条件下法律的典型代表。因为只有经济法才能较好地处理好个体经济权利与社会经济权利之间的关系，才使得经济权利在自由权、平等权的基础上增加了公平权、安全权、发展权等宏观公共性权利的内容，才能正确处理好个人私权与国家公权之间的关系，才能最终使个人私权因融入了群体利益的因素，而最终获得稳定的保护和发展。

垄断所导致的形式平等与实质平等的分离使法律的平等价值发生分裂，打乱了法律体系固有的价值状态。法律通常采用一种按低级到高级规则排列的金字塔式的等级结构形式，即高级规则控制着低级规则，法律秩序不是一个相互对等的、并立的诸规范的体系，而是一个不同级的诸规范的等级体系。不同级的法律规范构成了法律秩序这一统一体[4]p141。因此，如何处理经济法与行政法、民法等传统法律部门的关系，是正确理解和执行《反垄断法》的基础。笔者认为，经济法应当处于经济宪法的高度，才能有效地协调规则体系的运转、实现传统法向现代法的功能转变，也与我国经济法理论体系的构建（如宏观调控法在经济法中的地位）及特殊的法制背景（如怎样有效克服行政垄断这一顽症）相适应。

从权利的法学研究来说，对法律进行分科研究是通常的方法，以表示对静态下权利类型及其相互关系进行分门别类的关注。但日益复杂的社会经济现实渴求公权力提供强力支撑从而导致各种权利类型相互交织时，分科研究方法存在着明显的不足：思想、现实、规则甚至法理都在不断地变动与更新，权利内涵与外延也在不断地变动，单从权利义务的角度很难把握变动规律，传统的分科研究必然会对公私交错的权利状态无所适从并导致对法律自身的整体性认识不足，需要新的法律思考方法来整合公、私法的各自局限性，从规则与现实的契合、制度与思想的演变等方面来对法律的性质、规则的适应性及其演进、法律与自律、法律与传统、个体权利与整体权利的互动、规则的解释等方面进行深入而系统地研究，才是相对可行的研究方法。以《反垄断法》为核心的我国经济法，正是此种研究方法的探索与实践：企业个体效率与社会经济整体效率已无法自然调和且威胁到整体安全，应当摒弃着眼于个体的法学研究思路，着眼于整体性与群体性利益保护，运用公权力对个体行为特别是企业行为进行干预和引导，实现规则、思想、现实、将来之间关系的良好协调，但这又容易导致与传统法律思想相悖、国家干预的理想程度难以把握等不利情形。这就要求我们在立法、执法、司法过程中，切实转变权利观念，从传统的个体权利保护转换为保护社会整体利益和公共利益，这样才能有正确的行动指南，实现良好的经济法功能。

由于生产和知识的日益复杂以及信息不对称的日益加剧，经济滥权行为的存在就不可避免：消费者越来越显现出消费的被动性与盲目性，对生产流程、生产工艺甚至生产原料一无所知或知之甚少，生产者很容易利用广告宣传、机构权威等方式“合法地”驾驭或欺骗消费者；大企业通过划分市场、垄断核心技术及其他手段排斥中小企业的市场竞争权，从而轻轻松松赚钱；公司大股东控制公司治理排除大众股东的参与权与利润分配权；自然或合法垄断行业的掠夺性定价行为、捆绑销售行为、服务隐瞒甚至欺诈行为等等；广告发布者通过控制大众媒体实施对消费者的误导或欺骗行为等等。另外，现实中还存在发达地区对欠发达地区、优势产业对劣势产业、资源占有者对非占有者、外贸企业对非外贸企业等隐性滥权行为。值得注意的是，基于权力的天然扩张性，政府行使经济干预权也是最容易发生滥权的领域。虽然政府干预经济自古即有，却经历了野蛮干预、随意干预到理性干预的发展过程。法律在该演变过程中发挥了不可替代的作用。经济法作为理性干预之法，自然应把规范政府行为作为自己的一项基本使命。因此，经济法在控制各种经济滥权行为方面是大有可为的，也是必须有所为的，这样才能更好地保护社会经济权利。我国《反垄断法》对经济滥权行为的控制主要体现在对卡特尔协议、滥用市场支配地位、经营者合并以及行政权非法介入等方面的控制，以上这些在竞争条件下产生的、又反过来危害有效竞争的新的社会关系不仅使反垄断立法带有明显的政策性、呈现出反传统的立法模式，而且对反垄断执法者来说也面临着执法尺度与执法思维的全面更新，需要不断进行新知识储备与实践探索，实现法律规定与经济现实的良性互动。

经济法规范性弱化的另一个重要原因在于经济法的政策性及渊源的多样化。经济法作为经济领域的根本法，必然会与一定时期的产业政策发生相互影响，虽然二者干预经济的深度、广度及干预理念上均存在差异。在我国，无论是功能性产业政策还是赶超性的产业政策，都要求政府干预行为要充分发挥“市场之手”的功效，这与经济法的价值取向是一致的。但二者在实践中也会发生一定的摩擦与冲突：一方面，政策的扩张性与法律的稳定调整之间会发生冲突，如《反垄断法》对经营者集中的规制与推动国有资本向重要行业和关键领域集中的产业政策之间的矛盾；另一方面，政策的变动性及我国行政运行现状可能会在一定程度上阻碍法律制度的正常实施甚至可能被边缘化，如有学者称：行政垄断无不是在打着实施产业政策、政府管制、发展地方经济等旗号下进行的，可以认为这是政府运用宏观调控、产业政策或管制等调节经济手段产生的变体，其根源在于经济调控权力的滥用[5]。从经济法的渊源上来看，由于经济立法本身的复杂性，再加上我国立法的民主化与科学化严重不足，经济法的制定和实施很难“一步到位”，一部法律颁布后，还必须制定一些行政法规、地方性法规甚至部门规章，以确保法律的完整实施。对同一经济关系问题，不同地方、不同部门都会有不同调整态度。对于本身规范性不强的经济法来说，大量例外规定和授权性规定的存在又必然加剧了规范的弱化程度。《反垄断法》在今后的实施过程中也会面临同样的问题。

三经济法治如何在经济法规范性弱化状态下实现

在传统法律规范中，强制性规范往往占主要部分，以达到有效规制社会关系的目的，即使存在某些倡导性规范，也是基于明确或简化双方当事人的关系、便于化解可能出现的种种纠纷之考虑。但在经济法规范中却表现出非强制性规范与例外规定大量增加的现象。究其原因，首先是基于公平与效率法律价值选择的两难性，立法者企图二者兼顾因而在对某种行为进行规制时尽量避免一刀切式的法律设计方式，往往留有余地；其次是缘于经济关系的复杂性，立法者无法对经济现象与经济行为做出准确的预测因而不可能预设全部经济法律关系，只能退而求次进行法律上的倡导以期人们自觉按立法者的意图行事；其三，法律对整体经济关系调整目标的实现具有阶段性，即现行法律只能实现某一阶段的法律目标，因而法律只能实行有限的强制。其他倡导性条款则旨在表明立法者对长远目标的考量，或为社会大众所自觉遵从，或转化为将来法律中的强制性规定。我国《反垄断法》所列举的垄断行为或现象中，没有当然的合法，也没有当然的非法，都需要受体现市场经济理念与要求的经济政策之检验。从此意义上讲，《反垄断法》与其说是提供一种行为规范，还不如说是提供一种法律的经济分析方法。如《反垄断法》在对横向垄断协议和纵向垄断协议进行法律规制的同时，却引入了国际通行的合理原则判断标准并列举了多达八种适用除外情形：合理化垄断协议，标准化垄断协议，专业化垄断协议，中小企业垄断协议，与维护公共利益有关的垄断协议，应对经济不景气的垄断协议，进出口垄断协议，农产品供销垄断协议等。“无论是哪一种形式的适用除外制度，其核心内容都是对原来属于违反反垄断法的现象予以宽容，其法律意义因此也就是在反垄断法的基本原则和基本制度的旁边，开拓出一个小小的天地。在这个天地中经济自由、经济民主和有效竞争退居次要地位，抽象的整体经济需要和社会整体效益成为主要价值取向。”[6]p128在市场优势地位的界定方面，对市场份额、市场结构、潜在竞争者进入市场的难易程度、竞争者与交易相对人的依赖程度等方面考察结果的不确定性；在对经营者集中进行法律控制中，对垄断行为及有效竞争进行经济分析的标准差异性，经营者集中控制与规模经济之间的模糊关系，经营者集中申报标准与审查程序的复杂性，经营者集中控制审查标准的双重性（支配地位标准与实质性减少竞争标准），豁免规则适用中准确性的质疑等等，都充分地体现了经济法规范性弱化的特质。

从历史的角度来看，法律的确定性不仅与人类经验积累的程度密切相关，而且也反映了社会关系的调整需求。如果说从习惯到习惯法再到制定法，表明了法是随着人们社会经验的增多而逐步完善的。那么，人们从追求法律规定的精确化与细致化到促使制定法与判例法的相互融合与补充，则体现了人们对法律的认识已进入理性化阶段。社会经济的发展经历了从自然经济到简单商品经济再到现代市场经济的发展历程。在此过程中，虽然人们关于自然和社会经济的知识总量积累已经有了很大的飞跃，但人类的认识却在市场经济面前显得那么渺小和微不足道，经济上的未知领域随着人们认识的不断深入反而呈扩大趋势。经济法作为整合市场经济秩序基本法，是市场经济发展到一定阶段后其赖以支撑的基本理论与制度出现重大缺陷与困难时的产物，具有明显的针对性与时势性。因此，要想真正了解经济法上述规范性弱化存在的必然性，就应从经济法治思想的角度把握每一部法律的宗旨与目的，才能较好地理解和适用法律。笔者认为，经济法的核心思想主要体现在三个方面：弥补以促进经济自由为目的的民法之功能之不足；规范行政法难以涉足的经济领域中的政府行为；对有效竞争的促进和维护。而要真正贯彻好经济法治思想，就必须做到合法性与合理性的统一，而不是满足于追求合法性。拿《反垄断法》对横向垄断协议的规制来说，如果横向协议的目的是消除协议当事人之间的竞争，降低产量或提高价格和，产生了严重的反竞争效果，就为反垄断法所禁止。如果横向协议的目的并非消除竞争，而是出于创新、降低成本、提高效率、整合资源或者优化流程等目的而开展的合作，尽管也在某种程度上限制了竞争，但只要其促进竞争的作用大于对竞争的损害，而手段和目的之间又合符比例，则为反垄断法所允许[7]p5。由此可见，正确理解并贯彻好经济法治思想并非易事。

如前所述，《反垄断法》所规范的三种垄断现象都是自由经济发展的必然过程，它们不仅从经济学上表明完全竞争是不可能实现的，而且从法学上表明传统法律分工理论存在重大缺陷。这是因为，从某种意义上讲，垄断现象的产生是民法长期调整的结果，仅靠民法特别法去调整显然无法对其进行纠正；行政权虽然在规范垄断现象中必不可少，但其只有与私权相结合才能充分有效地实现规范目的，如果要由传统行政法对垄断现象进行有效规范，那么它既面临执法理念的根本转变（从以安全与秩序为中心转向以实质公平与整体效益为中心），也面临执法方式的重新构建（必须实现经济现象的利弊权衡、公权介入方式、私权的可利用度、法律责任方式等诸方面的理性选择），所以，除非行政法放弃传统理念，否则行政法对此是力不从心的。在这种情况下，合乎逻辑的选择就是作为经济法核心的《反垄断法》的出台，因为它正好能够反映社会经济与法律分工的发展现状。事实上，《反垄断法》中的很多规定（特别是垄断协议与经营者集中方面的规定）虽然也像传统法律规范那样着眼经济行为的规制，但其终极目的就是使该类经济现象或经济行为不至于根本性地改变正常的交易秩序、出现不利于维持整体经济效率的竞争后果，从而在竞争政策层面上引导市场主体做出有利于实现立法目的的行为选择。像这类对策性法律规范，必然会随着经济发展阶段性的变化而废弃或修改，故经济法规范的变动性是经济发展的客观需要。

如何有效地把经济法的各项规定运用于具体实践，从而产生理想的干预效果，是经济法治的关键所在。经济法规范性弱化虽然对传统的法律适用方式提出了严峻的挑战，但不应该成为经济法治实现的障碍。我们的执法者和司法者应当牢牢树立公共利益与整体利益的保护意识，从经济执法、经济司法等方面进行认真探索与实践，不断总结经验，开拓新的执法模式，努力实现经济法治目标。针对经济法规范弱化需要赋予执法者较大自由裁量权之现实，经济法执法群体（法官和行政官员）除必须具备良好的道德素质外，还应对国家的经济形势和经济政策有一个宏观的把握。在知识储备方面，执法者应当在通晓法律知识的基础上，还应涉猎经济学、政治学、哲学、历史学等诸方面知识。这的确是一个在短时期内较难达到的综合素质要求。因而有学者说，在中国目前政治体制与法治环境的约束下，人们对于《反垄断法》能否真正发挥作用并不乐观……[8]p242。对此，我们应当有知难而进的科学精神，努力为《反垄断法》的贯彻实施创造良好的执法、司法条件。在执法方面，由于垄断行为侵害的是社会性经济权利，传统民法领域的司法救济措施往往难以及时获取，即使有了这种救济，也往往对业已破坏的经济秩序及已经形成的经济力量对比格局无能为力，达不到有效救济社会经济权利之效果。所以，《反垄断法》的实施主要依赖于行政执法，思路上可以参照我国台湾地区的“公平交易法”所设计的“先规制后制裁”、“先行政后司法”之执法程序原则，以符合比例原则[9]p462-465。在我国，拥有强大行政权力的反垄断执法机构应当充分利用其信息和技术以及人力和财力等方面的优势，及时洞察垄断行为（特别是滥用市场支配地位与经营者集中中的垄断行为）并及时有效地进行公权介入，以避免实际损害的发生或扩大。在《反垄断法》的行政执法中，执法人员及执法机构应当具备必要的经济学知识储备，牢牢树立市场经济理念，才能以市场经济之“理”才克服“法”的不周全，这是一种具有相当难度的执法方式。为了开创性地正确执法，除观念更新外，可以参照国外的经验和执法思路，如美国《横向合并指南》对企业合并是否对竞争构成实质性损害判断标准的建议：界定市场、认定相关市场中的企业及市场集中度、认定合并产生的潜在不利后果、市场进入难易程度的分析、有关效率的认定[10]p535-544，就是一种很好的企业合并法律判断方式；《欧洲联盟条约》第81条第1项的规定对公司间限制竞争协议的情形作了详细的列举，具有直接适用价值。另外还需解决好执法职能冲突的问题，从我国《反垄断法》规定及实践来看，反垄断执法机构有商务部、发改委、国家工商总局以及电力、银行、保险、电信、公共交通等行业性监管机构，另设反垄断委员会作为反垄断协调指导机构。这种立法模式很难克服我国行政执法中长期存在的痼疾，也很难达到反垄断机构所应有的独立性、专业性、权威性要求（其中，独立性与权威性要求在我国因行政性垄断的普遍存在而显得尤为重要）。因此，对现有反垄断执法机构进行资源整合是完全必要的，最终建立专门的反垄断执法机构。在反垄断的司法救济上，首先，《反垄断法》规范的特殊性及任务的艰巨性对法官素质及其法律解释活动提出了很高的要求，它要求法官除通晓法律外，还需要有很高的语言修养和道德修养，在反垄断法的经济分析中，还需要有经济学知识，惟有如此才能完成其解释法律的职责[11]p254--255。其次，对受垄断之害的消费者和广大中小企业而言，起诉主体最初应由代表大众利益的公权部门担任，随着人们权利意识的日益成熟与理性以及行业协会等社会中介组织的日益发达，由社会中介组织逐步取代政府而担任起社会经济利益代言人，是符合权利与法治发展的历史趋势的。其三，在司法机构设置上，由于反垄断的高度专业性，再加上反垄断民事诉讼与行政诉讼往往纠结在一起，因此，在法院内部设立专门法庭或专门合议庭显得尤为重要，以尽可能地促进司法的科学性、统一性、快捷性。其四，国家应当鼓励并支持垄断行为的利害关系者直接向法院提起民事诉讼。从我国《反垄断法》第三十八条的规定来看，含有民事诉讼中行政前置的立法意图，这是与权利救济法治化趋势相悖的，也与我国行政执法现状及国际惯例不符。因为，行政与司法并行是世界上反垄断法救济的通行模式和趋势[2]p306。最后，在具体司法制度上，应当对具体的诉讼程序进行改革，应突显反垄断司法保护的主动性、及时性、充分性等要求，如诉讼请求的可变性，全面审理原则，举证责任倒置，诉中紧急处置原则，变通性判决原则等等，呈现出司法行政化的特点，以体现倾斜性保护的经济法本质。在将来的公益诉讼成为独立诉讼制度后，也可将反垄断诉讼纳入经济公益诉讼之中。

《反垄断法》所体现的经济法规范性弱化特征是经济关系复杂化与我国国情相结合的产物，也是法律发展阶段性的表现，具有时代合理性。但这一法律变迁现象势必引起执法、守法、司法理念和思维的相应变更以及工作方式的改革，而这种变更与改革却不是朝夕之间所能完成的，需要理论与实务界的共同探索和努力。

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