论建立中国知识产权预警机制

2011-04-07肖海，陈寅

华东交通大学学报 2011年1期

肖海，陈寅

（华东交通大学知识产权研究所，江西南昌 330013）

中国加入WTO后，在知识产权的问题上一直纠纷不断，从较早的DVD事件到丰田与吉利之争、思科诉华为案，这些都引起国内外的广泛关注。我国由于历史等多方面的原因，对知识产权的关注与西方发达国家相比还存在差距，特别是在加入WTO之后，受发达国家影响深远。因此，我们应该重视知识产权预警机制的作用，防患于未然。虽然专家呼吁中国应建立知识产权预警机制，但除少数地方和行业外，多数地方和行业、国家层面的知识产权预警机制还没有建立起来，甚至对“知识产权预警机制”也缺乏公认的概念，有必要对知识产权预警机制相关问题进行深入研究。

1 知识产权预警机制概述

1.1 知识产权预警机制的含义

目前，国内外对于知识产权预警机制并没有一个统一的概念，而且大多的概念也是侧重于专利预警这一方面。国家知识产权局有关负责人在2003年“标准与专利北京国际论坛”上透露：拟建的专利预警机制将通过审查专利的过程、涉及专利案件的执法过程和外经外贸活动进行动态监测、统计分析，从而对国内企业可能遇到的专利障碍、技术壁垒提出预警，使国内企业能够及早发现问题，尽量避免经济纠纷。[1]最高人民法院民三庭庭长蒋志培在第22届世界法律大会上说：知识产权预警机制主要是指相关政府部门要对各个领域专利申请情况了如指掌，从而在这个基础上研究知识产权的发展策略[2]。

学者王干和刘鹏认为：知识产权预警机制是政府部门为了给国内企业创造一个良好的发展环境，为了减少不必要的知识产权诉讼纠纷，通过对国内外企业知识产权的信息资源进行收集、整理、分析、整合，并将有用信息反馈给问题企业，使企业能在最短时间内做出调整方案和应对举措，尽可能由以前的被动应诉转变为主动防御，从而长期存在的并健康运行的预测和告警制度体系[3]。

知识产权预警应该不仅是专利一个领域，知识产权的其它领域如商标、版权、域名等同样也存在大量的纠纷，纠纷不仅有诉讼纠纷，还有行政纠纷，而且知识产权预警也不仅是政府部门的事，它涉及政府、企业、行业协会等多个主体，从预警层次上分也有国家预警、区域预警、行业预警、企业预警等多个层次，因此，本文认为：知识产权预警机制是为了减少不必要的知识产权纠纷。企业、行业协会、政府等主体通过对知识产权的信息的收集、整理、分析、整合，对影响知识产权纠纷发生的因素进行的预测和告警制度体系。

1.2 知识产权预警机制的体系划分

根据国内外对知识产权预警机制的研究，我们可以把其划分为国家层次、区域层次、行业层次和企业层次。

我国目前在国家层次方面，知识产权中的专利预警机制正在逐步构建，相比行业协会和企业，国家更有能力和资源建立知识产权预警机制。国家有能力收集完善的国际法律与惯例，能够组成庞大的专家队伍设计预警指标，从而完善预警机制。

区域层次主要是根据某个区域内的具体情况，结合相关企业的共性与差异，制定适合本地区的知识产权预警机制，这相比于国家所制定的机制，更具有针对性和适用性。

行业层次是相关的行业协会制定的，收集和本行业相关的信息，由于其特殊的地位，和国外的行业协会有一定的联系，能随时掌握第一手的资料，更加及时快捷。

企业层次即企业自身制定的预警机制，这一预警机制是最具针对性的，但其弊端也很多，由于信息不对称的情况始终存在，企业很难及时准确的获取所需的信息，而且中小企业难以花费巨大的人力物力去设计并且运行这一机制。但企业是市场经济的主体，企业直接是知识产权的运用者，企业特别是大型企业应该建立知识产权预警机制。

2 知识产权预警机制研究综述

西方发达国家由于经济发达，知识产权保护制度完善，国家、行业、企业均重视，已经建立了相对完善的知识产权预警机制，特别是美国。在中国，无论是研究还是实践均不足。

在中国，关于知识产权预警机制的学术论文，通过中国知网查询，从1979年1月至2010年6月，结果显示知识产权预警的学术期刊论文只有18篇，另外还有部分专利预警的论文，总体学术论文数量较少。笔者查询到了最早的一篇涉及知识产权预警的学术论文为华中科技大学余翔等人发表于《科学学与科学技术管理》2004年第3期的《国家经济安全与知识产权危机预警和管理机制的构建》。知识产权预警机制的学术研究主要集中体现在以下几个方面。

1）专利预警方面。戚淳（2008）提出建立专利预警机制的必要性和构建预警模型[4]；张少萱（2009）中国出口企业专利侵权预警机制的构建[5]；曾令华和郭建平（2009）提出构建中部地区专利预警机制有效路径[6]。

2）国防知识产权预警方面。宋伟等（2009年）提出建立国防知识产权风险预警与管理机制[7]；温振宁（2008）提出建立国防科技工业知识产权预警应急机制[5]；李泽红等（2008）提出构建国防知识产权危机预警和管理机制[9]。

3）企业与自主创新的知识产权预警方面。周文光和黄瑞华（2009）分析了预警过程与预警机制各要素之间的关系[10]；王莉亚和邱均平（2004）提出企业知识产权保护中的要有预警机制[11]。

4）信息情报与知识产权预警方面。杜捷（2008）提出面向知识产权冲突预警的情报服务体系[12]；邢素军（2010）提出专利地图在企业知识产权预警机制中的应用[13]。

这些研究对建立知识产权预警是有益的，但还有很多问题没有解决：偏重于知识产权预警的某个领域或方面，对商标、商业秘密等关注不够，全面系统地研究知识产权预警机制还薄弱等，这些均需要进一步研究。

3 中国建立知识产权预警机制重要性、现状和不足

3.1 中国建立知识产权预警机制重要性

3.1.1 建立预警机制是我国国际贸易发展的重要保障

入世的负面影响导致涉外冲突频发，入世就像一把双刃剑，入世有利于中国经济的发展，这是主要的，但在知识产权方面，虽然中国的知识产权事业取得了巨大进步，但入世也带来了一些不利的影响。中国的知识产权本身起步就晚，知识产权法律法规完善有个过程，大多数的企业都没有自身的专利和商标，部分企业甚至还没有知识产权的意识。因此，在入世后，我国的知识产权纠纷不断出现，且规模都不小，引起国内外的高度关注。在游戏规则受制于发达国家的情况下，我国有必要建立知识产权预警机制，把危险降到最小，由于我国当时参与制定世界知识产权规则的话语权有限，今后我们要尽力完善预警机制，减少无谓的损失。从DVD事件到打火机事件，我国的国际贸易一再受阻于知识产权纠纷。国外企业早年即在我国注册大量专利和商标，对我国企业的生产和发展造成壁垒，而我国在国外申请专利和商标有限。因此，我国建立知识产权预警机制已刻不容缓。预警机制的建立，能使企业了解国外的实际情况，从源头上避免问题的出现，更能使国内企业清楚相关技术在国际上的发展情况，避免不必要的投资和浪费。通过了解相关信息，更及时有效地采取措施，确保自己的智力成果能够取得国外的法律保护。

3.1.2 提前预防纠纷的发生，采取有效的应对措施

建立预警机制最重要的目的就是为了提前预防纠纷的发生，我国很多企业在纠纷发生前都缺乏预警，认识不到问题的严重性，例如在DVD事件中，国外企业早在1999年6月就发出通知，要求生产厂家购买专利使用权，但我国相关企业都不重视或根本没有放在心上，从而错过了最佳处理问题的时间。因此，建立预警机制能提前预测哪些企业可能会发生侵权问题，或哪些行业可能有纠纷的存在，预警机制能帮助我们采取措施，避免被立案调查而带来不利的影响。在纠纷发生之后，也可以为我们提供相关的信息。当双方存在法律纠纷时，还可以为企业对该专利提请撤销、宣告无效或利用公知技术进行抗辩，以及降低赔偿额度提供基础数据和建议。

3.1.3 预防国外知识产权对我国重要经济技术领域的掌控

通过对国外在我国布局的知识产权数量、技术领域等信息的动态监控，预警国外知识产权布局的战略意图，判断国外企业对我国产业造成实质性损害及其威胁或阻碍国内某些产业新建和发展的潜在可能性，提出应对措施以维护产业安全，这是建立知识产权预警机制的主旨所在[14]。

3.1.4 加强我国知识产权的保护

近年来，国外企业在我国频繁的抢注专利和商标等，建立知识产权预警机制，一定程度上能够防范国外企业对我国知识产权的侵害，降低我国的知识产权被侵害的风险。加强知识产权的保护力度，保护创新的利益所得，能增强国内企业和个人创新的积极性，且预警机制也能引导人们朝着正确的方向发展，以免起不必要的资源浪费。

3.2 中国知识产权预警机制的现状

从2003年开始，我国已经开始酝酿建立知识产权预警机制。这个预警机制主要包括3个层面：一是国家知识产权局专利审查和复审人员在日常的专利审查工作中，将各种案件的特征、数据和值得关注的问题输入规定的专利审查计算机预警系统；二是全国各地知识产权局和法院在处理专利纠纷案件过程中，将各种案件的特征、数据和值得关注的问题输入规定的专利纠纷计算机预警系统；三是通过联网海关的进出口贸易计算机预警系统，对我国进出口贸易量进行分地区的动态监测，找出贸易量显著增加的品种。这3套计算机系统通过对输入其中的数据进行动态统计加权分析，对超过域值的可疑信号开启黄灯，提请注意，并在加以研究达到一定的预警值后，向国家有关部门或单位发出预警通知[15]。目前，在中国，国家层次的知识产权预警机制尚未建立，连《国家知识产权局2010年工作要点》中也只是提出由国家知识产权局研究中心承担“提高专利分析和预警能力”，而这只是知识产权预警的一个方面；地方政府如北京、上海、广东、江苏、浙江、辽宁、湖北等提出将建立知识产权预警机制，但尚未有一个地方政府宣称已经建立了知识产权预警机制，建立国家和地方政府层面的知识产权预警制度仍需时日；行业层面，有会展、工程机械等少数行业声称要建立知识产权预警机制，但没有有一个行业声称已经建立了知识产权预警机制；企业层面，极少企业宣称已经建立知识产权预警机制。总之，中国的知识产权预警机制尚在建立或酝酿建立之中，需要加快建立的步伐。

3.3 中国建立知识产权预警机制存在的不足

3.3.1 建立知识产权预警机制的专业水平受限

建立知识产权预警机制要求大量复合型的专业人才，涉及法律、经济、知识产权、计算机、情报学等多方面的人才。而我国大多数从事知识产权相关工作的人大多只是侧重于专利或商标，专业范围窄。很多中小企业中，甚至根本没有相关从事知识产权工作的部门，知识产权人才在我国的需求越来越多，但是培养一个全方位的知识产权人才却很困难，特别是要懂得经济等相关方面的知识的就更少，而在处理问题时，由于角度的不同，经常意见相左，不了解其他专业的知识，这也使得我们在构建知识产权预警机制的时候困难重重。

3.3.2 建立知识产权预警机制的成本高

我国企业大都是中小型企业，企业的经营资金有限，缺乏构建知识产权预警机制的能力，他们不可能专门拿出一笔资金设置这一系统。不管是前期的投入还是后期的管理，付出的成本太高，而且短期内看不见成效，投入与产出不成正比，且情报意识在我国企业也并没有那么深入，所以大多数企业不会自主投资设立这一机制。行业协会同样也是由行业间成立的民间组织，所以它也没有稳定足够的资金来源来设立这一机制，且由于它的行业性，它所能收集的信息源也只能局限于行业内，不会涉及其他相关领域。而每个企业实际上的情况是不一样的，所需要的其他行业的资料也不尽相同，资料收集对行业协会来说存在困难。

3.3.3 知识产权行政管理机构分散，难以形成合力

我国的知识产权管理一直呈现不统一状态，虽然设有国家知识产权局，但是并没有处理包括知识产权在内的全部事务，它主要负责专利管理，商标则由国家工商管理总局的国家商标局负责，版权由国家新闻出版总署的国家版权局负责，还有海关、商务部等负责相关的知识产权工作，对知识产权拥有行政管理权的部门有近10个，密切相关的管理部门则有20多个。行政管理的混乱导致各部门在处理问题上有所拘束，且会导致冲突，处理问题可能要求多个部门共同合作，人力物力浪费严重。由于行政管理的分散，对于知识产权预警机制的制定与实施具体由哪个部门负责也出现争议，预警系统放在哪个部门下属管理也难以确定，出现危机时，也难有人能及时出来带领大家分析对策，行政管理的分散给知识产权预警机制的建立带来很大的阻力。

4 国外知识产权预警机制的经验

4.1 建立有效的预警机制

一个有效的预警机制能及时的收集各种信息，及时分析并监测容易受到冲击的行业。美国是世界上第一个建立知识产权预警机制的国家，它目前应用在知识产权预警机制上的是COMPAS模型，这个模型通过对经济学指标的估算来分析国内外需求对本国行业的可能带来的冲击。欧盟也建立了“进口检测快速反应”预警机制，由于欧盟不是一个单一的国家，随着其一体化的发展进程，欧盟知识产权预警机制从内部某一国的预警逐步向整体预警过渡，整体作用与功能正在逐步增加。日本也是成功的制定知识产权预警机制的典型，它的预警机制是由政府、社会团体及企业广泛参与制定的，它是以监控外贸摩擦为主要目的，对不利于外贸易发展的意外事件进行合理评估，了解事件引发的危机及影响，以便做好应变的准备并提前提出预案。

4.2 完善的知识产权预警数据库

一个完善的知识产权预警数据库是建立预警机制的基础，只有具备了足够完善的资料，才能在这一基础上进行详尽的分析。这个数据库可以根据知识产权的种类分为几大块，在根据不同行业分为几个模块，每个模块能自动采集最新的来自国外报纸及互联网的信息。例如：例如输入想要监测的某个专利或商标，每个星期更新一次这个专利或商标的相关信息，如近似的商标或是新申请的相关的专利，还有这个商标或专利所在行业的一些新情况。有了完善的数据库资料，企业就能在这个基础上进行详尽的分析，预测危机的大小和企业发展的前景。

4.3 成立商业性的情报服务公司

在美国，90%的企业都有自己的竞争情报机构，比如全球最大的专利情报服务公司Thomson公司，还有Wisdomain公司，CHI公司，P&L、Yet2.com等，单Thomson公司2002年专利服务总收入近75亿美元。这些公司都有自己的一套预警系统，帮助企业分析资料并作出预测，在很大程度上节省了企业自身的时间，避免人力资源的浪费。这种类似于我国企业请代理公司做知识产权顾问。这样能给企业节省人力物力。

5 构建中国知识产权预警机制

5.1 加强知识产权人才队伍的建设，建立高水平的预警专家队伍

知识产权人才应该是一种经过知识产权专业系统教育或培训的复合型人才，大多数需要同时具有法学、经济学和理工科等专业知识背景的人。我国知识产权人才严重不足，仅专利专利代理人，根据行业规划描述，2009年才近6 000人，到2015年才希望达到10 000人；而我国2009年的专利申请量为97万多件，工作量较大。规划对熟练掌握专业领域技术，熟悉法律和贸易，精通外语的高素质、复合型、具有国际竞争力的专利代理人才，要求2015才达到1 000人左右。全国有13亿人，1 000个符合条件的复合型人才现在还没有，可见人才培养任务艰巨。从19世纪80年代至今，全国高校培育出来的知识产权人才甚至不足万人，这中间的差距让我们认识到加强知识产权人才队伍建设的重要性。至今教育部没有正式设立知识产权本科专业和知识产权硕士博士学科专业，知识产权本科专业只是在少数几所学校试办，知识产权硕士博士只是有一级学科具有自主专业设置权的若干所大学设立，而其它学校要培养知识产权人才，只有挂靠在民商法学、企业管理等学科专业下。有的学校为了培养知识产权人才，只好变通挂靠在药事管理学、西方经济学、马克思主义基本原理等专业下设置知识产权专业方向。只要有了足够的人才基础，我们才有能力进行一系列的知识产权建设，人才是发展的根本。因此，加强知识产权人才队伍的建设已是刻不容缓。

高水平的预警专家队伍应该包括各种专业的人员，要求专业互补性，如信息收集、分析人员，法律顾问，经济学家，营销专家，技术专家等。预警系统的建立是一项庞大的工程，光靠某个领域的专家或学者是不行的。特别是像知识产权这样一个交叉性的学科，几乎可以兼容各行各业的知识，这对专家队伍的要求非常之高。所以一个具有互补性的团队能更好地发挥它的效果。在具有多专业背景之外，对专家个人也有着高要求，他们除了自身的专业知识外，必须要涉及知识产权的相关知识，只有这样他们才能减少交流的障碍，不会只顾及自己的专业知识而不从实际情况出发，既懂技术也要了解知识产权的相关法律法规。另外，对外语的高要求是必不可少的，参照国外的经验要求专家需翻阅大量的外文资料，能熟练的运用外语。

5.2 建立知识产权预警系统技术和完善的资金保障体系

完善的预警技术能更准确及时的分析出所需的信息，例如：地区产业中相关知识产权的数量、分布状态、核心技术、持有者以及国内外持有者的比例；国外主要国家的知识产权数量、分布状态、核心技术及其发展态势。确定重点预警的产业和企业，确定预警工作的侧重点和内容，针对各行业的实际情况和现实需求，重点在研发、竞争力分析以及进出口贸易等方面建立预警指标体系。研究出适合各行业的指标体系，体现不同的行业需求和关注点。而指标体系可以反复验证通过有效的数学模型解决。

完善的资金保障是知识产权预警机制运作的基础和长久发挥作用的动力。国家应该加大对于预警机制的资金投入，提高基础设施和设备的运作水平。也可以通过设立预警专项基金的方式扩大融资渠道，确保资金的畅通。

5.3 统一知识产权行政管理机构

世界上专利、商标、版权分散管理的国家只有十多个，多数国家知识产权有相对统一管理机构，至少专利和商标统一由一个机构管理，如美国专利商标局管理专利和商标事务，中国应将专利、商标、版权等主要事务统归国家知识产权局管理，或者至少统管专利和商标，应该让国家知识产权局真正做到名实相符。

5.4 制定商业秘密保护策略，把商标纳入预警机制中

商业秘密是现代企业发展中很重要的一个部分，企业应制定完善的商业秘密保护方式，而在发觉商业秘密可能被侵权的情况下，应该及时的采取相应的对策防止损失扩大化。根据自身的特点和情况决定是否需要采取诉讼的方式，或者是仲裁或协商，选择一个对自己最有利的方式，同时通过使用财产保全等措施使企业的损失最小化。

知识产权预警机制中，专利无疑是最重要的，但对技术含量不高的行业，如饮料、服饰、木版等，商标就显得尤其重要。企业在建立之初就应注册商标，在企业利润提高了，市场较大的时间，在成为省著名商标或省名牌产品前，就要在未来的国外目标市场注册商标，以利企业做大做强后，出口到相关国家不会遇到知识产权壁垒。

5.5 建立知识产权快速反应机制

快速反应预警机制是说要及时的收集分析资料，提早做出防范，在问题出现的时候要快速组织专家作出决策，找出应变措施，而不能一味的退缩，即使对簿公堂也要积极应诉，争取最好的结果，退缩只能带来更大的损失。最有效的方式是完善知识产权纠纷的调解和处理能力，形成快速解决纠纷的行政处理机制，打造知识产权信息高速公路，不断提高知识产权管理水平和执法效率。对于侵权案件、违法案件，要研究建立知识产权局、工商局、公安局等各单位的快速联动机制和与全国各地行政执法机关知识产权合作机制，提高应对能力、处理能力，为我国企业营造良好的知识产权保护环境[16]。

5.6 完善知识产权数据库，成立更多商业性的情报服务公司

知识产权数据库是分析、使用、预警的基础，应建立多种数据库，如建立行业数据库，现在国家已经建立起陶瓷（江西景德镇）、集成电路（上海）等行业专利数据库，由于中国行业多、特色行业不少，数据库应更多更完善。不仅国家和行业，地方也应建立知识产权数据库，广东汕头市就做得较好，汕头市的支柱产业建设了文具、服装、玩具、精细化工、日用五金、塑料制品、供配电、包装机械8个重点行业专利数据库，其中包括失效的专利数据，每天更新数据信息。除国家行业知识产权数据库外，应成立商业性的知识产权情报服务公司。国家知识产权局组织并出资成立的专题专利数据库必竞不能代替商业性的公司，国外商业性的情报服务公司发达，美国大量的商业的知识产权情报服务由律师事务所承担，这也值得中国借鉴。

5.7 国家、地方政府、行业组织、企业分工合作，建立系统的预警机制

知识产权预警机制是系统工程，需要国家、地方政府、行业组织、企业共同努力。国家负责整合专利、商标、版权等知识产权各管理部门，组织并实施国家层面的知识产权预警机制，包括指定组织机构并配置人员、设立资金支持、组织研究、培训人员、建立重要产业和重要行业的知识产权预警机制；地方政府除指定机构和配置人员、保障资金和研究培训外，应就本地区支柱产业、特色产业建立地方知识产权预警机制，服务地方经济发展；行业组织因代表本行业，可以集中行业的人力和资源，发挥组织领导作用，负责建立本行业的知识产权预警机制；企业，特别是大企业，对本行业国外的情况更具有针对性，特别是自己的重点关注的国外企业的知识产权情况，应建立本企业的知识产权预警机制。

建立知识产权预警机制，要从先建立组织机构、配置人员、设立资金支持，作为基础事项，然后对国外的专利、商标、版权的数据库的相关内容更新并融入本国知识产权数据库中，重点分析国外重点企业的专利、商标、版权等情况，研究动态，及时给中国企业提供信息，使中国企业对知识产权的不良影响防患于未然，真正做到预警。