从宪政角度看人大代表协助诉讼调解的正当性

○黄温泉

(华侨大学法学院,福建泉州362021)

从宪政角度看人大代表协助诉讼调解的正当性

○黄温泉

(华侨大学法学院,福建泉州362021)

近年来,福建泉州中院邀请人大代表协助诉讼调解的司法实践,在福建乃至全国都产生较大影响。针对这一颇有理论价值和实践意义的课题阐述了若干看法:着重从宪政角度分析人大代表协助诉讼调解的正当性与合法性,力图从多个角度、多个层面剖析这一制度所蕴含的宪政价值,回应了部分学者对这一制度提出的一些质疑。充分肯定了人大代表协助诉讼调解的创新性、可行性。但在推广这一制度的同时,必须谨防它的副作用。在司法理念上,仍应坚持程序正义的大方向,必须给人大代表协助诉讼调解制度一个正确、合理的定位。关键词:人大代表;诉讼调解;司法实践

一 问题的缘起

邀请人大代表协助诉讼调解,是福建省泉州市人大常委会及泉州市两级法院为贯彻落实科学发展观,适应构建社会主义和谐社会、保障和推进海峡西岸经济区建设的需要,以《监督法》的实施为契机,在泉州市两级法院探索和推行的一项新举措。该项工作自2007年开展以来,得到了泉州市各级人大及人大代表的大力支持,成功地调解了一大批案件。据统计,泉州市法院共邀请人大代表协助6192件案件的调解(协调),在已结的6163件案件中,以调解、撤诉方式结案5200件,调解(协调)成功率达84.5%。《法制日报》《人民法院报》《福建日报》《泉州晚报》等媒体还作了专题报道。泉州市两级法院邀请人大代表协助诉讼调解的工作得到了上级法院和当地党委的充分肯定,并被作为一项富有特色的司法品牌在福建省内加以推广。2008年6月30日,最高法院常务副院长沈德咏在福建省泉州市惠安县考察调研,对泉州邀请人大代表协助诉讼调解工作予以了高度肯定和热情鼓励。2009年,最高法院《联络工作动态》、北京大学《中国政府创新研究简报》等先后对泉州市法院的探索实践再次进行宣传推广,进一步扩大了这项工作的社会影响。

二 人大代表与诉讼调解的法律定位

调解是我国法院审理民事案件的主要方式之一,是我国司法制度的重要组成部分,也是中国司法制度的一个重要特色。半个多世纪以来,调解工作在我国法制发展史和社会生活中发挥着重要的作用,特别是改革开放以来,调解工作得到了较大的完善和发展,取得了举世瞩目的成就,被西方称为“东方经验”。诉讼调解,亦称法院调解,是指对民事案件在人民法院审判组织主持下,诉讼双方当事人平等协商,达成协议,经人民法院认可,以终结诉讼活动的一种结案方式。民事案件的审理法官在拥有审判权的同时还具有了另一项与之同重的主持调解权。法院的调解充分表现了公权力和私权利有机的结合,一方面,法官作为中立的第三人介入调解过程,使调解达成的协议具有一定的强制力;另一方面,调解协议的产生又是双方当事人合意的结果,使调解协议有利于当事人的接受。同审判比较而言,诉讼调解具有其独特的司法救济价值。

人大代表是一支特殊的社会力量,根据《代表法》第4条和《民事诉讼法》第87条的相关规定,受邀协助人民法院进行诉讼调解,不仅是人大代表的一项社会责任,更是一项法定义务。人大代表来自于人民群众,联系着人民群众,能够充分了解社情,反映民意。人大代表受邀协助诉讼调解,具有双重身份与功能,一是以普通公民个人身份协助法院诉讼调解,二是代表人民群众行使监督权,行使管理国家的权力。人民法院应当注意处理好国家监督权与司法权的关系,遵循司法工作的规律与特点,规范邀请人大代表协助诉讼调解的活动。

三 人大代表协助诉讼调解的宪政分析

(一)“裁判员”与“运动员”:人大代表协助诉讼调解的监督性与司法性

有人质疑人大代表参与诉讼调解的正当性,认为在机关职能分配上,人大是国家权力机关,肩负立法和监督职能。法院作为审判机关,其职能是适用法律,解决纠纷。二者在职能上有明显不同。因此认为人大代表介入案件的调解实质就是参与法律的实施,分享了“审判权”,导致立法权侵越了司法权,监督者变成了法官,属于既当“裁判员”又当“运动员”的角色错位,与人大代表的职能相背离。以上质疑应该说有一定道理,但失之片面。笔者认为,人大代表协助诉讼调解既具有监督性又具有司法性,这种双重性并不妨碍它在宪政上的正当性。现作如下分析:

1.人大代表协助诉讼调解的监督性。人大代表行使监督权是我国法律赋予的职权。宪法规定,国家行政机关、审判机关、检察机关由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。由于人大对司法机关的监督具有事后性特点,所以容易存在监督针对性不强、监督不到位、监督不及时的情况。而邀请人大代表协助诉讼调解工作,为加强对法院工作的监督创造了一个平台与载体,具有三大宪政价值:(1)它使人大监督不再局限于事后的监督,而是有机融入人民法院日常的审判工作之中,有利于增强纠纷解决过程的正当性和处理结果的公信力。同时,由于调解仍然由法官主导,人大代表只是协助做好当事人的思想工作,避免了监督权干预司法权之嫌。(2)有利于法院牢固树立依法独立行使职权和接受监督并重的观念,进一步增强宪法意识和人大意识,提高接受监督的自觉性、主动性。(3)人大代表受邀协助诉讼调解的过程,也是一个学习法律知识、了解司法工作规律的过程,为提高监督的针对性和实效性奠定良好基础。

2.人大代表协助诉讼调解的司法性。有人认为,司法权专属法院所有,让人大代表介入诉讼调解,不免有司法权旁落之嫌疑;如果强调司法权仍由法院掌控,人大代表只是“协助”工作,则难免会让代表心存给法院“打工”的想法。即人大代表沦为替法官灭火的消防员或扫除的清洁工,这样做会导致人大代表自降身份,最终损害人大的权威。这种观点也未免太偏颇。笔者认为,人大代表协助诉讼调解一方面具有一定的自主性、主体性与监督性,绝不是对法官言听计从的打工者;另一方面,受邀的人大代表只是参与、协助诉讼调解,并不是主持、支配诉讼调解,所以不用担心人大代表“篡夺了”司法权。换言之,协助调解的人大代表是在法官的指导下进行调解。因此,人大代表协助诉讼调解虽然参与、介入了司法领域,可以说具有一定的司法性,但并未喧宾夺主,取代法官僭行司法权,即并非“不务正业”。须注意的是,诉讼调解本质是审判职能,只有权力界线清楚,在自己的职权内才能发挥自己的优势。[1]对协助诉讼的人大代表而言,从监督者到参与者,一定要把握好度:“参与但不干预,协助但不主导”。

(二)“集体监督”与“个体监督”:人大代表参与诉讼调解的集体性与个体性

宪法学上,有一种观点认为,人大监督的主体是人大及其常委会,而不是代表个人的监督。即人大的监督属于“集体监督”,而非“个体监督”。因而人大代表个人协助诉讼调解缺乏合法性。这种否认人大代表监督权的观点显然是对我国人大制度的误读。

首先,从宪法和法律的有关规定来看,人大代表的监督权是存在的。宪法第27条规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持,经常保持同人民的联系,倾听人民的意见和建议,接受人民的监督,努力为人民服务。”可见,一个普通的公民都依法享有监督权,作为广大选民选出的代表人民利益和意志的人大代表,个人同样有监督权。人大代表的监督权也为立法者所认可,代表法第29条、30条赋予人大代表以特别司法保护权。代表法起草小组在《代表法释义》中指出:法律作出这一规定,主要是考虑到防止“司法机关和它们的工作人员为逃避代表监督,对代表滥施权力的情况”。

其次,从逻辑和法理的角度看,人大代表的监督与权力机关的监督是两种不同层次的监督,这两种监督是个体与整体的关系。个体不能代替整体,整体离不开个体,没有个体就没有整体。人大的监督威力好比拳头,代表就好比手上的指头,没有指头不行,单根手指力量也不够,只有齐心协力捏成一个拳头才有威力。人大代表个人对“一府两院”监督的具体形式表现为提案权、发表建议、批评和意见权等,这是一种建议式的监督权,不具有处置权性质,即不具有国家强制力。但是当他的监督意见被一个个其他代表接受、同意,达到过半数时,就上升为国家权力机关的意志,对“一府两院”就具有法律上的强制力。而人大代表参与诉讼调解恰恰是人大代表对法院诉讼活动的一种具体监督形式,他的调解建议通过得到法官的采纳而发生效力。毫无疑问,它是人大代表行使监督权的一种体现。

(三)“法律监督”与“个案监督”:参与诉讼调解的整体性与个案性

一般认为,人大的法律监督主要是面上的监督、整体上的监督,如人大常委会听取和审议工作报告、执法检查、工作评议、组织代表视察等形式,它便于人大常委会了解、掌握全面情况、整体情况;而个案监督是对某一具体案件是否正确适用法律进行监督,是点上的监督,因为它所反映的是个别问题、个别现象。①从法律规定看,人大实行个案监督是履行宪法和法律赋予职权的需要。人大监督“一府两院”主要是实施宏观监督。但在宏观监督工作中,必然会遇到一些具体的问题或案件。人大如果对所有的个案都坐视不理,就不能有效地纠正错误,维护公民的合法权益。显然,人大代表参与诉讼调解属于个案监督。关于人大的个案监督,宪法学界存在以下几个误区:

一是认为只能是人大常委会或人大常委会授权专门委员会才能进行个案监督。这一概念把对个案监督的主体界定得不准确。地方人大对个案监督的主体还应包括代表团、代表小组、单个代表或几个代表联合。人大发挥监督职能的方式有些是通过人大集体行使职权的方式来发挥,但也有一些是通过其他方式发挥的,如一部分代表的质询、视察、评议等[2]8-10。如果把人大的个案监督简单理解为人大机关作为整体对于个案的监督,难免会导致人大机关工作人员大权在握。人们会怀疑司法腐败,难道就不会怀疑人大机关工作人员利用个案监督的职权腐败吗?而且,人大机关的工作人员本身不是人大代表,不享有人大代表的权力;二是认为对个案监督只能在司法案件结案后才能进行,不能在司法案件审理过程中介入。这一概念实质上是把对个案监督的功能界定为只能“死后验尸”和做“事后诸葛亮”,导致事前不作为和事中乱作为躲避监督;三是对事后监督的“事后”二字概念不清。一些人认为“事后”是司法案件各个环节都“结案发生法律效力后”,这一概念把“事后”等同为“结案后”,把“发生后”等同为“完成后”。它从概念上对办案过程中明显的违法行为“发生后”实施监督设置了障碍。

地方人大代表对个案的监督是依据《宪法》和《代表法》赋予的权利,以视察、调查、过问、旁听和提批评、意见、建议及约见、质询等合法形式进行。据此,地方人大代表团、代表小组或几个代表联合或单个代表对个案进行监督有足够的法律依据,完全合法。可以说,人大代表的个案监督是由地方人大通过受理群众申诉、控告和检举,探索出来的一种监督形式。而人大代表参与法院的诉讼调解更是在新形势下探索出来的一种个案监督的创新。它的意义在于通过具体案件,直接抓住典型,以案说法,以理服人,避免了其他监督形式中易出现的走过场、笼统概括、抽象描述的弊端。人大代表借此对司法工作的建议、批评和意见,既是对‘一府两院’工作的督促,也是一种支持[3]295。

(四)“人民主权”与“专家治理”:参与诉讼调解的人民性与职业性

1.人大代表协助诉讼调解的人民性。人大代表由民众选举产生,集中体现了民意,人大代表协助诉讼调解可以凸显司法的人民性。司法的人民性主要体现为司法为民和司法民主两个方面。“司法为民”要求司法机关做到优化诉讼环境,减轻当事人的诉讼负担,方便群众进行诉讼,增加司法“亲和力”。司法为民是我国民事审判的基本指导思想与最高理念,它要求法院提高审判效率和遵循“两便原则”,而诉讼调解制度正是便于群众进行诉讼,便于法院办案这两便原则的重要体现。我们知道,大量社会不稳定、不和谐因素发生在基层。基层法院,特别是人民法庭处在化解矛盾纠纷的第一线,邀请人大代表参与诉讼调解就成为法院参与和谐社会构建的一项重要实践,它有利于转变审判作风,有利于法院把工作基点放在一切为了人民、一切依靠人民上来,从而密切与人民群众的关系,拉近与人民群众的距离。①人大代表协助诉讼调解的人民性是由“人民主权”这一宪政原则决定的。人大和人大常委会作为最高国家权力机关,不仅可以行使国家立法权,而且可以行使对“一府两院”的国家监督权。人大和人大常委会对法院行使个案监督权与其他职权及特殊审判权,是无条件的即不受限制的,原因即在宪法授权人大和人大常委会行使的乃是无上的最高国家权力和代表人民行使的一切权力。法院行使的不受行政机关干涉的独立审判权,则是有条件的亦即受限制的。简言之,我们的人大制度不实行西方的三权分立。

须注意的是,司法的民主化并不等于司法的大众化。由于大众化司法(如人民公审)本身的特点与弱点,它对民主的影响往往是负面的。由于大众不具有法律专业知识,缺乏对法律的忠诚,大众司法容易产生情绪化、非理性化、非程式化倾向,容易产生司法的随意,不利于维护法律的安定性,不利于司法对法律中的民主价值的传递。同时,大众司法也不利于对他项权力的控制,相反容易为他项权力操控,从而对民主的制度架构构成威胁。而法院所邀请的人大代表是社会的精英,具有专业知识、丰富的社会经验、较高的社会威望和理性的头脑,所以不存在以上司法盲目大众化、甚至民粹化的弊端。

2.人大代表协助诉讼调解的职业性。司法民主并不意味着要排斥司法的职业化。司法民主与司法职业化完全可以并行不悖,甚至相互依存、相互促进。司法职业化是社会分工和司法现代化的产物,没有职业化的司法,现代司法民主不可能存在。司法职业化对于司法民主化的推动主要表现在:现代法律是复杂的知识体系,只有具有法律专业知识的人才能正确把握它,因此,具有法律专门知识的专职人员能更好地把握法律中的民主价值;法官的职业思维具有规范性、逻辑性、正义取向和保守性的特点,这一特点有利于保障法律的安定,防止专断随意的司法;职业化的司法有利于抵御民众的非理性冲动,维护人的尊严,有利于司法民主的实现;只有职业化的司法才能抵御他项权力的侵蚀,有助于维护民主的权力架构。

3.人大代表协助诉讼调解:实现司法职业化与司法民主化相结合的载体。

在法官只会扮演“你给我事实,我给你法律”的“自动售货机”角色的情况下,逻辑构造的法律世界与变动不居的现实生活之间的罅隙往往难以通过司法得到有效的弥合,“案结事不了”也就在所难免。邀请人大代表协助诉讼调解,在强化诉讼调解化解纠纷作用的同时,也促使广大法官针对每起纠纷的具体情况、每个当事人的特点和心理状态,本着“一把钥匙开一把锁”的目的,努力寻求善于做群众工作、调解经验丰富的人大代表协助做当事人的工作,弥补自身阅历和经验不足,促进纠纷的妥善解决。由于主导调解的仍是法官,这就确保了调解的专业性、职业性。同时,人大代表来自于群众,特别是广大的县、乡两级的代表立足于生产生活的第一线,充分了解社情民意,熟悉乡土人情和风俗习惯,他们参与调解,可以拉近双方当事人的距离,揉和当事人之间的分歧,有利于促进矛盾的消除,体现了司法的民主性。

(五)“依法治国”与“以德治国”:参与诉讼调解的法律性与社会性

1.价值层面:人大代表协助诉讼调解体现了法律效果与社会效果的统一。法律效果与社会效果是法的不同价值体现,法律效果主要着眼于规范价值的实现;社会效果主要着眼于正义价值的实现。前最高院院长肖扬在耶鲁大学演讲时提出,对于一个正在向法治目标迈进的国度来说,法律是司法机构和法官首先考虑的因素(即“依法治国”),但法律以外的因素,如道德、情理也是司法过程中不可忽略的(即“以德治国”)①须注意的是,“依法治国”是法治国家的治国方略,是首要的、主要的;“以德治国”是法治国家的辅助手段,是次要的,第二位的。“依法治国”的“依法”,指依据法律、依靠法律、依赖法律,它是价值层面的治国方略,因而是法治;而“以德治国”的“以德”,指用德、使用德,它是工具层面的技术手段,与“依”字不可同日而语,所以不能理解为“德治”。。

“追求法律效果与社会效果的有机统一”是法院对审判的普遍要求,但许多法官对此十分困惑,对“社会效果”这一软性用语更是见仁见智。法律效果追求形式正义,其要求在于严格依法办案,在法律有明文规定情况下不允许道德感情来突破法律,即使法律有缺陷,也绝对禁止法官以个案的例外来解决形式正义与实体正义的冲突,而只能由立法者修改法律来解决自身的缺陷;而社会效果更多注意情、理、法的融合,而人大代表协助诉讼调解是以当事人的合意为纠纷解决的正当依据,其灵活多样的手段,揉合的程序弥补了法律的僵化和滞后性,其所依赖的更多的是良心、道德、公理,更多地注重个案的实质正义和彻底地解决纠纷。当然,法官在审判程序中可以侧重追求法律效果,而在调解程序侧重追求社会效果,最终实现法律效果与社会效果的有机统一。

2.技术层面:人大代表协助诉讼调解是化解社会纠纷的利器。调解工作是一个融法律、道德、人文、心理、自然等多学科交织在一起的社会系统工程。法官在执行国家法律时应该综合考虑本地风土人情、人文特征和社会环境,具备深厚的法律功底、丰富的社会阅历、良好的职业道德。在司法实践中,诉讼调解就不单纯是法院的司法工作,而是一项由方方面面共同参与的综合性系统工程。邀请人大代表参与诉讼调解,是落实诉讼调解“适度社会化”理念的重要方式之一。调解案件除靠审判人员本身外,还要依靠当事人的亲友和社会力量的支持和帮助。因为,当事人的亲友与当事人的关系较为密切,又对案件情况比较了解,一般情况下是能摸准当事人脉膊,他们给当事人做工作有针对性,能切中要害,再加上情感上亲近,因而效果比较好。

(六)“执法如山”与“执法如水”:参与诉讼调解的合法性与合理性

判决和调解是人民法院处理案件的两种基本方式,两者功能各有侧重。判决是建立在以事实为根据,以法律为准绳的基础上,通过严格、公正适用实体法和程序法得出的案件结论,有利于树立法律权威、培育规则意识,故谓之“执法如山”;调解则无须拘泥于案件真相的查明和具体法律的规定,其灵活务实、高效快捷,是解决纠纷、化解矛盾的有效方式,故谓之“执法如水”。

1.人大代表协助诉讼调解的合法性。根据《代表法》第4条规定:“代表应当与原选区选民或者原选举单位和人民群众保持密切联系,听取和反映他们的意见和要求,努力为人民服务。”《民事诉讼法》第87条规定:“人民法院进行调解,可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人,应当协助人民法院进行调解。”可见,受邀协助人民法院进行诉讼调解是有法律依据的。另外,最高院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条的规定,人民法院引入社会力量进行诉讼调解,包括“请进来”和“托出去”两种方式。所谓“托出去”是指法院在征得当事人各方同意的基础上,可以委托具有法律知识和工作经验的组织或者个人对案件进行调解。泉州法院邀请人大代表协助诉讼调解显然属于“请进来”的方式。最高院《调解规定》第3条细化了民诉法第87条的内容,将该条中的“有关个人”界定为“具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人”,从而使协助调解在实践中更具有可操作性。因此,邀请人大代表协助诉讼调解是有充分法律依据的,具有不容质疑的合法性。

不过,调解中的合法性要求与作出判决的合法性要求是不同的。调解解决的正当性、合法性并不是来源于调解协议严格依照法律而形成,而是来源于双方当事人对调解方案的认同。调解中的合意主要是当事人的私法行为,因而应遵循法律所不禁止即为合法的原则。[4]基于此,应当准确界定调解合法性的内涵,只要调解过程和结果不损害国家、集体和第三人的利益,便是合法的。因此应将调解的“合法原则”更改为“不得损害国家、集体和第三人利益原则”,这样才比较科学、合理。

2.人大代表协助诉讼调解的合理性。时至今日,我国几千年“无讼”的文化传统深深影响着当代人们的行为。“徒法不足以自行”,法律之外,还需辅以道德教育和情理感化。司法过程是一个充分发挥法官主观能动性的过程。法官在适用制定法解决具体的案件时,应当充分运用社会日常生活经验,尽可能地兼顾情、理,使裁判结果符合社会的公正预期,更具人性化,以增强裁判结果的正当性和公信力。换言之,判决不单是法律责任的判断,它还是一个可能造成一系列社会影响的司法决策。[5]4-6因此,邀请人大代表协助诉讼调解,可以充分发挥他们熟悉民情、反映民意的桥梁作用,使调解结果尽可能法律情理相交融。

(七)“司法公正”与“司法效率”:参与诉讼调解制度的正义性与效率性

诉讼调解是将诉讼外和解和民事诉讼审理制度予以整合的产物,当事人可以在程序与效益、公正评价与利益协调之间寻求平衡点,而人大代表协助法院的诉讼调解,无疑有助于找到这个平衡点。诉讼调解的程序价值体现为:可以减化流程环节,降低诉讼成本。它能以通俗化、常识化的运作过程消除繁杂的诉讼程序、诉讼语言、诉讼环节给当事人带来的理解困难,可以通情达理的对话和非对抗性的斡旋缓解当事人之间的对立,既着眼于解决当事人之间的现实纠纷,又可放眼于其未来的合作或和睦相处。同时诉讼调解可以不拘泥于当事人现有的诉讼请求,可以就请求之外的关联问题进行调解,当事人甚至可以达成比诉讼请求更为广泛的调解协议;另一方面,诉讼调解制度能充分体现当事人对其民事权利的自主、自由的处分。人大代表在协助调解的过程中,可以在“法律的阴影下”促成当事人协商和妥协,并实现双赢的结果,体现当事人效益最大化和充分自治的价值取向。具体来说,诉讼调解有以下几个好处:

第一,诉讼调解可以使法官在相同的时间内办理更多的案件。诉讼调解是法院缓解案多人少压力的省时、省力、高效率处理案件的方式,尤其通过调解结案,使大量案件消化在一审,从而极大减轻二审的压力。并且制作调解文书比制作判决要求简单得多,同样案件判决书可能需要几千或上万字。第二,诉讼调解可以使法官回避作出困难的判断。审判实践中,经常会出现某些案件缺乏相应的法律规定调整,也就是法律存在漏洞,而法官依法裁决必须在判决书中充分说明法律适用的理由,而《民诉法》并未要求在调解书中说明调解适用的法律依据,只要能够说明当事人妥协、让步,达成调解协议,便不存在法律困难。第三,诉讼调解是一种风险小的处理案件的方式。判决不仅速度慢,周期长,同时可能引起一方或双方当事人不服,进行上诉。而调解不存在上诉问题,发生法律效力的调解书既不属于本院上级法院审判监督程序进行再审的范围,又不属于检察机关抗诉的范围,当事人申请再审的情形也极少发生。人大代表协助诉讼调解则是以上三大好处的催化剂,有助于法官在诉讼调解中达到司法公正与司法效率的统一。

(八)“东方经验”与“世界潮流”:参与诉讼调解制度的特色性与普适性

1.社会力量参与诉讼调解具有中国特色。中国“和为贵”的文化理念和“无讼”“厌讼”的价值取向在中国具有几千年的传统,引入社会力量协助调解是协调现代法治与人们“厌讼”心理之间冲突的客观需要。我国的非诉纠纷解决机制由来已久,以我国的台湾为例:台湾地区的司法ADR最早源于旧中国民事诉讼法草案。1930年修正民事诉讼法增加调解制度,并将其合于简易程序中。1968年再修订民事诉讼法时参照日本民事调停法有关规定,将调解程序独立为一章。1990年又修正了调解程序的10条规定。2000年修正后的民事诉讼法进一步加强了调解程序。从台湾调解制度的沿革中,可以看出,它是在旧中国法院调解制度的基础上逐步发展起来的,并借鉴了日本法院调停制度的有关规定。台湾现行法院调解制度当中最具借鉴意义的是它的调解委员会制度。①台湾调解委员会制度包括:调解程序由具有专门知识,或生活经验的社会公正人士参与。台湾修订后的民事诉讼法将调解人改为调解委员。为了便利法官选任调解委员,地方法院应将其辖区适合作调解委员的人造成册,以供选任。其人数、资格、任期及职能、解聘等有关事项,授权由司法法院规定。法院在处理具体事件认为有必要时,亦得选任名册上的人为调解委员(第40条第2项)。调解原则上由调解委员行之,为使调解程序进行顺利,在法官到场之前,赋予调解委员程序指挥权,调解委员有二人以上时,应由法官指定一人为主任调解委员指挥(第407条之1)。为了鼓励社会公正人士积极参与调解,提高调解功效,调解委员进行调解时,可以支取日费、差旅费,并得报酬,其计算方法和数额由司法法院决定。

中国大陆方面,诉讼调解是人民法院审理民事案件的主要方式之一,也是社会主义中国司法制度的一个重要特色。半个多世纪以来,诉讼调解工作在大陆得到了较大的发展和完善,取得了举世瞩目的成就,被西方称为“东方经验”。如今的人大代表协助诉讼调解无疑又将这种特色性推进了一大步。

2.社会力量参与诉讼调解具有普适性。从现代世界民事诉讼制度的发展趋势来看,为克服诉讼迟延,案多人少,诉讼费昂贵等诸多弊端,调解作为解决民事纠纷的机制,无论在大陆法系还是在英美法系,无论是在西方国家还是在东方国家,无论在立法层面还是在司法层面,都受到了前所未有的重视,所以该制度又具有普适性。有诉讼王国之称的美国,95%的民事案件经过和解得到解决,只有不到5%的案件才进入法庭审理阶段;日本在调解方面的立法更加完善,并有组织有系统地将调解纳入了司法制度。日本的调解由设于法院之内的调解委员会进行,由法官从有经验学识者中指定两名以上的调解委员。[6]15日本通过调解解决的案件占案件总数的53%到54%;法国和解率最低,其案件总数的75%是通过判决解决的,但也有25%是通过和解、调解程序解决的。

国外的诉讼调解又称司法ADR,②ADR起源于美国,是英文Alternative Dispute Resolution的缩写,在我国通常翻译为替代性纠纷解决方式或可选择性纠纷解决方式,主要包括协商、调解和仲裁三种基本类型。而司法ADR,又称为法院附设ADR(Court annexed ADR),是指20世纪70年代始,形成于英美法系国家特别是在美国一些州的法院内附设的仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度,即将ADR作为诉讼程序的一环引入,形成了司法ADR制度。是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新方式。司法ADR与传统的诉讼程序相比,具有非司法性质:(1)法院附设的ADR在于当事人合意解决纠纷,当事人可以自主选择地方习惯、交易习惯和行业习惯、惯例、社会规范,而不必符合法律规范,同时其程序亦可以简便、快捷、灵活多样;(2)在附设的ADR程序,无论是中立人还是作出评价判决的“法官”,通常是来自法院外部的人员。可以有律师,退职法官,相关专家及法院的辅助工作人员。(3)传统审判中的判决、裁定具有终局性,是司法最终解决的要求,但通过ADR程序的调解结果,只是一种约束,当事人可以接受,亦可以拒绝接受,要求法院重新审理。

另一方面,司法ADR又具有一定的司法性质:(1)法院对司法ADR负有监督管理、主持之责。美国1998年ADR法规定,每个法院应当指派在ADR程序方面具有经验的雇员或一位司法官员来执行管理、鉴定和评价法院的司法ADR程序,他们还负责招收、考察和培训在司法ADR程序中充当中立人和仲裁人的律师。①在日本和我国的台湾地区,这种司法ADR的主持人本身就是法官。(2)司法ADR程序与法院的审判程序有一定的联系。在某些法定条件下,司法ADR可作为诉讼程序的前置阶段,法院还可以对其进行司法审查。

可以说,引入社会力量参与诉讼调解体现了从“传统资源”到“现代法治”的嬗变,体现了“东方经验”与“世界潮流”的交融。

3.司法ADR体现了现代司法理念,对我国司法实践具有重要借鉴意义。司法ADR是法治“可持续发展”理念的必然要求,[7]7尤其体现了程序效益的理念。诉讼程序是一个高成本的司法救济保障体系,其在最大程度地追求公平、正义的同时,也设置了一系列繁琐,僵化的程序,对于一个侧重于要求效率的当事人而言,“迟来的正义即是非正义”,因此,法律也应设置多元化的程序来满足不同当事人不同的程序利益,而实行司法ADR可以比较低廉的成本获得较大的司法利益。

现代ADR虽然源于西方,西方国家的国情与我国有着重要的区别,但是在解决社会各类纠纷的过程中都有许多共同性的问题,比如我国遇到的诉讼剧增、司法资源压力过重、诉讼成本过高等与西方适用司法ADR的背景相同,因此,西方的司法ADR对我国的司法改革有着重要的借鉴意义。从某种程度上讲,泉州法院邀请人大代表协助诉讼调解制度属于建立有中国特色的司法ADR,但它并非对西方现代ADR的全面移植,而是以现代司法理念对我国传统非对抗性纠纷解决机制的改造、转型与创新。

四 人大代表协助诉讼调解的风险评估:固有的局限性

上文笔者侧重从正面角度阐述人大代表协助诉讼调解的正当性、合法性,指陈该制度重要的宪政意义。但是,凡事有利必有弊,所以笔者拟就该制度的缺陷或局限性稍作分析,以期警示作用,权当“逆耳忠言”。

(一)诉讼调解本身固有的缺陷

调解作为一种解决纠纷的既古老又现代的制度,有其功能局限性和价值局限性。具体而言,诉讼调解大致有以下几个缺陷:

1.不利于培育当事人法律观念和诚信观念。调解中往往是合法有理的当事人向违法无理的当事人让步,让步方会认为执法不严,老实人吃亏;没有让步或让步较少的一方往往认为投机取巧、不讲诚信可以蒙混过关,甚至可以获取更大的利益。所谓调解的最终结果无非就是一方当事人相应的放弃一些自己的诉讼请求,而另一方当事人减少了一些自己本应当承担的民事义务。这样也就从实质上不能保证利益损失人的权利保全,于是公平、公正容易打折。

2.调解的成功率受制于诸多的客观因素。以福建泉州为例,泉州基层法院的刑事附带民事案件调解成功率在80%左右,而中级法院的调解成功率在25%左右。这样高的调解率,已经很难再有上升的空间,因为它毕竟要受案件客观条件的限制。当当事人双方没有调解意愿或者被告方没有赔偿能力或者其有赔偿能力而拒不赔偿时,法官与人大代表均无能为力。

3.人大代表协助诉讼调解只是暂时、局部性地化解纠纷,属于治标层面。我们必须认识到,尽管调解这一纠纷解决机制能够在一定程度一定范围内实现“服判息讼、案结事了、定纷止争”的社会政治目的,但是,这种目的的实现常常是以牺牲被害方的权益为代价的。被害方往往委曲求全、退让妥协,以求得可怜的赔偿。而被告方,随着审判程序的结束,对被害方的罪过感和责任感也很快消失。坦白讲,当前司法调解的这种“服判息讼、案结事了、定纷止争”的短期社会政治目的同司法“公平正义”的终极目的还是有差距的,因此,需要我们从更宽广的渠道和途径入手去完善有关制度。①要在注重调解这一纠纷解决机制的同时,更加注重对社会保障体系、司法体系的完善。

4.不利于提高审判工作质量。因为客观上调解往往不需要查明事实,分清是非,只要当事人能达成协议就行,由此容易造成部分是非不分甚至违法的调解案件。也就是说调解软化了程序法的约束,容易造成法官行为失范和审判活动无序。在法官的素质、社会风气、执法环境、监督机制均存在问题的情况下,程序法约束软化必然会对法院在民事、经济审判中严肃执法产生严重的负面效应,造成部分法官审判行为失范和案件处理无序,容易出现人情案、关系案。

5.如果没有配套的司法审查机制和相应的救济途径,错误成本较大。由于诉讼调解程序缺少诉讼的正当性和权威性基础,其主要依赖于当事人的自律。而在目前的社会中,当事人自律和诚信机制尚未完全建立,因此一个脱离监督的诉讼调解程序隐含着较高的风险和错误成本,法院在邀请人大代表介入诉讼调解的同时,更要加强对其审查和监督,并要设立严格的司法审查程序和救济途径来保障当事人的合法权益。

(二)谨防片面追求调解率的“政绩观”

据悉,泉州中院准备把邀请人大代表协助诉讼调解工作纳入审判绩效和岗位责任制考评,考评结果作为单位和个人评先评优、申报立功和晋职晋级的重要依据。应该说,此举有利于调动广大法官邀请人大代表协助诉讼调解的积极性,具有必要性与合理性。但与此同时,须谨防这么一种倾向,即为了“政绩”,违背调解规律片面追求调解率。在利益驱动下,有的法官和人大代表甚至可能违反法律,无原则地推行“强制调解”,这使得纠纷并未得到真正解决,而是把矛盾重新推回社会,事实上剥夺了公民的诉权,这将对司法的公正与权威产生负面影响。还有一点,应注意考察哪些案件法官调解不了,邀请人大代表以后调解成功了,这样的数字才能说明问题。如果有很多案件法官自己都可以调解,但为了追求人大代表协助诉讼调解率,硬将代表拉进来,有的甚至造假,严重浪费司法资源,更让司法权的严肃性和权威性荡然无存。

结 语

福建泉州中院邀请人大代表协助诉讼调解的司法实践,是非常有意义的探索和制度创新,从宪政角度看,这种创新具有充分的正当性与合法性,实践当中也收到很好的法律效果和社会效果。笔者所要提醒的是,在大力推广这一制度的同时,必须谨防它的副作用,(任何良药都有副作用),预先防范,将其副作用降至最低。从司法理念上,必须冷静思考,要坚持在司法改革中完善庭审功能,强调程序正义的大方向。不能因为司法ADR是世界司法改革的热点而过分夸大其作用,人大代表协助诉讼调解只能是法院审判的副产品,不能成为取代判决的主要结案方式。①在当代西方,有人认为司法ADR可以替代法院判决,强调程序简单化,是基于西方诉讼程序过于繁琐,过分追求程序公正的理念已经危害到实体正义;而我国的司法国情与西方正好反之,当前仍然是诉讼对抗性不强,程序高度弱化,司法实践中重实体,轻程序现象并未完全解决,我国诉讼程序特点在于简易程序过繁,普遍程序过于简单,在提倡推行简易程序改革,提高诉讼效率的同时,更不能忽略对普通程序的完善。简言之,在推行人大代表协助诉讼调解这一创新制度的同时,必须给它一个合理的定位,使其在法治的轨道上正常运行。

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The Validity and Legitimacy of the Assistance of Deputies to the People’s Congress in Litigation Mediation on the Point of Constitutionalism

HUANG Wen-quan

(Law School,Huaqiao Univ.,Quanzhou,362021,China)

In recent years,the judicial practice of litigation mediation with the assistance of deputies to the People’s Congress carried out in Quanzhou Inter mediate People’s Court,produces much influence in Fujian province as well as the whole country.In this article the author discusses the subjectwith a great theoretic value and practical significance,analyzes the validity and legitimacy of this sort of litigation mediation on the point of constitutionalism,and tries to discover its constitutionalism value of the system from multiple angles and levels,responding to some scholar’s suspicions.This approved the pioneering and feasibility of the system.Butwe must be aware of its side effects when spreading it.On judicial concept,we should adhere to procedure justice and give the mediation system a correct and reasonable judge.

deputy to the People’s Congress;litigation mediation;judicial practice

D915

A

1006-1398(2011)03-0087-10

2010-11-06

华侨大学科研基金(08HSK15)

黄温泉(1969-),男,湖南郴州人,讲师,主要从事宪法与行政法研究。

【责任编辑 龚桂明】