区域贸易协定的竞争条款研究

○骆旭旭

(华侨大学法学院,福建泉州362021)

区域贸易协定的竞争条款研究

○骆旭旭

(华侨大学法学院,福建泉州362021)

从消极一体化阶段逐步迈向积极一体化阶段后,国际社会开始关注竞争议题。多哈回合中,多边国际竞争议题谈判进程受阻,区域贸易协定成为国际竞争议题谈判的主要场所。晚近许多区域贸易协定中已经专章规定竞争议题。区域贸易协定的竞争条款表现出欧共体模式与美国模式两种模式,涵盖宗旨、程序性规定、实体性规定和争端解决四个方面。我国应积极研究竞争议题,应对未来国际竞争议题的谈判。

区域贸易协定;积极一体化;竞争议题

随着全球经济的一体化进程,国际经济法律出现了自由化的趋势。[1]2由于市场经济的内在张力,全球逐渐形成了统一的市场,市场机制成为全球经济的基础资源配置手段。但是,国际市场私人限制竞争的行为会对国际市场的自由竞争产生阻碍,减损自由竞争机制的资源配置效率。

上个世纪90年代以来,全球出现了以区域贸易协定(Regional Trade Agreements)①区域贸易协定指所有双边、区域和诸边的国家和地区之间的优惠贸易安排,是区域经济合作的主要形式。从贸易安排的水平看,理论上区域贸易区协议可以分为5类:优惠贸易安排(preferential trade arrangements)、自由贸易区(free trade areas)、关税同盟(customs unions)、共同市场(common market)和经济联盟(economic unions)。它们依次构成区域经济一体化的不同阶段。其中,自由贸易区协定是最主要的方式。大多数的区域经济一体化形式都首先采取自由贸易区协定的方式。为特点的第三次区域经济一体化浪潮,以区域贸易协定来推进经济一体化进程成为目前国际经贸关系发展的一个显著特征。在这种背景下,许多发达国家将竞争议题的谈判移师区域贸易协定。但国内学者针对区域贸易协定的竞争条款进行专门研究还不多。本文对区域性贸易协定的竞争条款进行分析,以期抛砖引玉,引起学者对这方面的关注。

一 区域贸易协定中竞争议题的兴起

20世纪90年代以来,全球出现了第三次区域经济一体化浪潮。截至2010年3月,世界贸易组织成员累计向GATT/WT O通报的区域贸易协定共有364个,其中,193个还在生效①以上数据根据WTO官方网站的数据统计,资料来源:WTO Regional trade agreenents[EB/OL].(2010-03-06)[2010-03-10].http:∥www.wto.org/english/tratop-e/region-e/region-e.htm.。与国际多边竞争法构建进程缓慢相比,区域贸易协定中竞争法呈现出蓬勃发展的趋势。在193个仍生效的区域贸易协定中,86个区域贸易协定已经涉及竞争议题,54个区域贸易协定专章规定了竞争条款②这54个区域贸易协定包括:美国-摩尔多瓦、澳大利亚-新西兰(ANZCERTA)、加拿大-哥斯达黎加、加拿大-以色列、智利-哥斯达黎加、智利-萨尔瓦多、智利-日本、智利-墨西哥、东南非共同市场(COMESA)、欧共体-阿尔巴尼亚、欧共体-智利、欧共体-克罗地亚、欧共体-前南斯拉夫马其顿共和国、欧共体-以色列、欧共体-约旦、欧共体-墨西哥、欧共体-摩洛哥、欧共体-突尼斯、欧共体-土耳其、欧洲自由贸易联盟-智利、欧洲自由贸易联盟-克罗地亚、欧洲自由贸易联盟-意大利、欧洲自由贸易联盟-以色列、欧洲自由贸易联盟-约旦、欧洲自由贸易联盟-韩国、欧洲自由贸易联盟-墨西哥、欧洲自由贸易联盟-新加坡、欧洲自由贸易联盟-突尼斯、EFTA(S)、意大利-土耳其、欧洲经济区(EEA)、法罗群岛-挪威、以色列-墨西哥、日本-马来西亚、日本-墨西哥、日本-新加坡、韩国-智利、吉尔吉斯斯坦-摩尔多瓦、新西兰-新加坡、巴拿马-萨尔瓦多、巴拿马-新加坡、新加坡-澳大利亚、南非发展共同体(SADC)、泰国-澳大利亚、泰国-新西兰、土耳其-阿尔巴尼亚、土耳其-克罗地亚、土耳其-以色列、土耳其-摩洛哥、土耳其-突尼斯、美国-澳大利亚、美国-智利、美国-韩国、美国-新加坡。。乌拉圭回合后,区域竞争法已经成为区域贸易协定中一个新的议题。[2]50国际社会在乌拉圭回合中关于构建国际竞争法的讨论虽然未能成功,但是,乌拉圭回合的谈判引起了国际社会对竞争议题的关注。乌拉圭回合后兴起的区域贸易协定大多数开始涉及竞争议题,许多发达国家与发展中国家之间的区域贸易协定及发展中国家之间的区域经济一体化协议,如北美自由贸易区协议、欧共体-地中海协议、中非经济和货币共同体协议、西非经济和货币共同体协议、东南非共同市场协议、加勒比共同体协议等都专章规定了竞争议题。

二 区域贸易协定中主要的竞争条款

随着竞争议题在区域贸易协定中兴起,越来越多的区域贸易协定约定了竞争条款。由于具体情况不同,区域贸易协定中竞争条款涵盖的范围、具体用语有所不同。从总体上分析,区域贸易协定中的竞争条款主要包括宗旨、程序性规定、实体性规定和争端解决等四个方面的规定。

(一)竞争条款的宗旨

尽管措辞各有不同,但是几乎所有的区域贸易协定中都明确了竞争条款的宗旨——防止私人限制竞争行为减损了区域贸易协定自由贸易的目标。为了实现这个宗旨,区域贸易协定的竞争条款首先规定,成员国应制定和实施有效的国内竞争法来实现自由贸易的目的。例如,美国-韩国区域贸易协定中规定,“认识到采取或维持措施禁止反竞争商业行为并采取必要的行动有利于实现本协议的目的”“成员方有义务维持竞争措施和法律禁止反竞争商业行为”;欧共体-智利区域贸易协定则从另一方面规定,“下列(反竞争行为)与本协议的正确实施不符合,因为它们影响了本协议良好运行”;而EFTA-MEXI CO区域贸易协定则更直接,“为了确保本协议贸易自由化的成果不会被私人反竞争壁垒所抵消……成员国同意反竞争商业行为会阻碍本协议目标的实现……成员国承诺适用本国的竞争法避免本协议产生的利益被反竞争商业行为减损或抵消”从上述的分析看出,虽然区域贸易协定中开始涉及竞争议题,但是,由于区域贸易协定从本质上还是贸易协议而非竞争协议,区域贸易协定竞争条款的目的主要在于防止反竞争行为对自由贸易的障碍。

(二)竞争条款的程序性规定

对于大多数的区域贸易协定而言,成员国竞争机构在执行方面的信息沟通与合作是最重要的竞争条款。但是,不同的区域贸易协定中,竞争机构执行合作的紧密程度有一定差别,其合作条款也简繁不一。有的区域贸易协定中只有简单的原则性规定,例如美国-新加坡的区域贸易协定中规定,“成员方认识到了各自竞争机构之间合作与协调对在自由贸易区内进一步有效执行竞争法的重要性。成员方应就包括与自由贸易区内的竞争政策和法律执行有关的相互法律协助、通知、协商和信息交换的竞争法执行政策相互合作。”而除该条的规定外,美国-新加坡区域贸易协定并未存在其它合作程序的规定。而有的区域贸易协定不仅有合作的原则性规定,而且还对具体的合作程序进行详细规定。一般而言,区域贸易协定中程序合作包括以下五个方面:

1.通知程序。区域贸易协定一般规定,成员国执行竞争措施而该措施有可能影响到区域自由贸易时,成员国之间有相互通知的义务。对于通知程序,一般区域贸易协定主要规定成员国通知的义务,而有的区域贸易协定则进一步对通知的机构、通知的时限和通知的具体内容做出规定。例如,在EFTA-Chile自由贸易协定的第73条规定,“成员国应通过其指定机构通知其它成员国关于货物或服务的反竞争行为的执行措施,如果这种执行措施会实质损害到其它成员国的重要利益,或该反竞争行为对其它成员国的领域产生实质和直接的效果或在其它成员国境内发生。”“在不与本国竞争法及调查措施相冲突的情况下,成员国应在尽可能早的阶段通知其它成员国”“通知应尽可能具体,以便另一成员国能进行必要的评估”而在美国-澳大利亚区域贸易协定中,则将1982年和1999年两国政府关于反垄断执行相互协助协定的通知程序并入区域贸易协定中。

2.信息交换。由于跨国反竞争商业行为具有很强的隐密性,因此,成员国之间的信息交换具有十分重要的作用。在联合国贸发会议对于发展中国家受到跨国限制竞争行为损害的报告中,也明确指出发展中国家由于信息不对称,难以对于跨国公司损害本国利益的跨国卡特尔进行规制。[3]1信息交换条款是区域贸易协定中竞争合作的主要条款。同样,不同区域贸易协定对于可交换信息范围的规定也不相同。信息交换的范围通常仅限于公开的信息,且不会侵害其它成员国的机密。例如,在EFTA-Chile区域贸易协定的第76条第1款规定:“为了促进成员国实施本国的竞争法,减少反竞争商业行为对协议目的的减损,鼓励成员国进行信息交换”,但该条第2款同时规定,“上一款信息交换的规定应遵守成员国有关机密保密的规则和标准。成员方并没有义务提供与本国信息披露法相违背的信息。成员方应根据提供信息成员的要求适用有关交换信息。”因此,区域贸易协定中关于反竞争行为的信息交换应受制于成员国的保密法。而在实践中,竞争机构之间的信息交换也仅仅限于公开的信息。例如,在典型的铀卡特尔案件中,韩国政府曾根据美韩区域贸易协定的规定向美国政府要求交换关于卡特尔的信息。而美国司法局仅仅将其公开的资料向韩国政府提供[4]2。

3.产业政策的协商程序。产业政策一般是指国家为了实现资源优化配置,促进经济发展等目标,所采取的规范产业组织,制定并实施重点扶持发展的产业、限制或禁止发展的产业,实现产业结构合理化和高度化等一系列宏观管理政策和措施的总称。[5]54从本质上分析,竞争政策与产业政策都是为了促进竞争。但是,在一定程度上产业政策可能与竞争政策相冲突。[6]32从经济主权的角度分析,各个国家有权根据本国产业发展的需要制定产业政策,但是,这种产业政策可能与区域内的自由竞争相抵触。为了保证成员国执行产业政策的过程中不会对其它国家产生不利的影响,阻碍区域的自由竞争,区域贸易协定规定了相互协商程序,要求成员国在执行本国竞争政策过程中应与其它成员国进行协商。

4.消极礼让原则。竞争法合作中的消极礼让原则是指一国当其竞争执法程序会对另一国的重大利益构成重大影响时,应立即通知另一国,并且在执行过程中尽最大考虑不损及另一国利益。消极礼让原则最早出现在OECD的1973年的竞争文件《关于影响国际贸易的限制性商业行为的磋商和调解程序建议》中,并被1991年《美国政府和欧洲共同体委员会关于竞争法适用的协定》所采纳。随后,美国将消极礼让原则作为竞争法国际合作的基本原则,纳入其对外签订的区域贸易协定中。现在大多数的区域贸易协定中,都将消极礼让原则作为竞争合作的原则。

5.积极礼让原则。积极礼让原则是指当发生在一国领土的限制竞争行为损害另一国利益时,另一国有权请求该国实施必要的行为,以便纠正限制竞争行为产生的实质性和不利的影响。这种请求并不会带来任何的法律义务,但成员国应给予充分和同情的考虑,在自愿基础上并考虑合法利益的情况下采取其认为适宜的任何行为。积极礼让原则同样首先出现在OECD的1973年的竞争文件《关于影响国际贸易的限制性商业行为的磋商和调解程序建议》中,并在1998年《美国政府和欧洲共同体委员会关于竞争法适用的协定》进行完善。[7]9积极礼让和消极礼让的区别在于,积极礼让包括成员国主动开始一项程序以便帮助他国;消极礼让则仅指在进行执法程序时应尽量避免损及他国利益。因此,在合作的程度上,积极礼让的合作比消极礼让更进一步。区域贸易协定中规定积极礼让原则的并不多,现在只有6个区域贸易协定规定了积极礼让原则。

(三)竞争条款的实体性规定

为了减少成员方之间的竞争法差异,一些区域贸易协定,特别是欧共体为一方的区域贸易协定,还规定了竞争条款的实体性规定。竞争条款的实体性规定主要涵盖以下几个方面:

1.限制垄断协议。竞争法中“协议”的概念是指为了共同利益而在通常互相竞争的企业之间的一种明示的或默示的安排。[8]15垄断协议是竞争法中最严重的违法行为,因此,区域贸易协定中竞争条款实体性规定中都规定了限制垄断协议的条款。不同区域贸易协定关于该条款的表述和规定的详细程度各不相同。有的区域贸易协定如新西兰-新加坡区域贸易协定只是概括地要求成员国禁止垄断协议,但未对垄断协议的定义和范围做出明确的规定;而有的区域贸易协定则参照欧共体协议详细规定了垄断协议的定义和种类。条款的表述形式同样也存在两种不同的类型:概括表达方式和列举方式。概括表述方式如EC-Jordan区域贸易协定①EC-Jordan区域贸易协定竞争条款规定:“任何协议具有限制、阻碍和扭曲竞争并与本协议目的不一致的目的,视为反竞争协议”。;列举方式如加拿大-哥斯达黎加区域贸易协定。该协定没有对反竞争行为做出定义,而只是列举了“固定价格、串通投标、产量限制和配额等视为是反竞争行为。”

2.滥用市场支配地位。根据经合组织的定义,滥用支配地位是指一个具有支配地位的企业为了维持或增强其市场地位而采取的反竞争性的商业行为。[9]1滥用支配地位这个词已经明确纳入许多国家和地区的竞争法中,如加拿大、欧洲经济共同体和德国。禁止滥用市场支配地位也是区域贸易协定竞争条款的主要实体性规定之一。有的区域贸易协定概括性规定,成员国的竞争法中应禁止滥用市场支配地位条款;而有的区域贸易协定中的滥用市场支配地位条款则明确针对特定的部门,例如,在拉丁美洲的区域贸易协定中,滥用市场支配地位条款仅适用于电信部门;而在日本与新加坡的区域贸易协定中,滥用市场支配地位条款规定在服务贸易承诺中。

3.企业合并控制。规模企业的合并容易产生市场经济力量的集中,创设或强化企业的市场支配地位。为了保证企业合并不产生垄断的影响,各国都采取预先审查制度,要求具有一定规模的企业合并前应向竞争主管机关通报,进行审查。由于各国对企业合并审查的标准、程序不同,导致重复审查或相互冲突,增加了企业合并的不确定性和成本。但是,对企业合并控制审查规定的区域贸易协定并不多,只有7个区域贸易协定对企业合并审查进行了规定。如澳大利亚-新加坡区域贸易协定竞争章节中第一条第二款的(d)项中规定,反竞争兼并属于本协议中的限制竞争行为,但未对成员国如何协调合并审查冲突进行规定。

4.其它实体性规定。区域贸易协定竞争条款的实体性规定除了上述垄断协议、滥用支配地位和企业合并控制三大制度外,还有一些其它的实体性规定。

第一,防止政府补贴制度限制竞争。政府补贴可能对竞争产生不利的影响,并影响贸易自由化。因此,大多数区域贸易协定竞争条款中都包含了政府补贴的条款。区域贸易协定中政府补贴条款要求成员国的政府补贴措施符合WTO的有关规定,并要求成员国的政府补贴不对竞争产生实质性的不利影响。例如,EFT A-Chile区域贸易协定要求成员国的政府补贴符合WTO补贴与反补贴协议的规定,同时,该协定第81条第3款规定,成员方有义务提供相关信息,并防止补贴制度损害自由贸易区协议的自由贸易和竞争。

第二,禁止国有企业限制竞争。为了维护本国的经济主权,保障本国经济安全,许多国家经济命脉、基础设施的重要行业都控制在本国的国有企业手中。但是,国有企业的特殊性待遇将产生限制竞争的效果。因此,区域贸易协定的竞争条款中也对国有企业的上述行为进行约束。区域贸易协定并不禁止成员国设立国有企业,而只是要求成员国保证本国的国有企业不对竞争产生不利的影响。①例如,美国-新加坡区域贸易协定中规定,“(1)本协议任何规定并不阻止成员国设立国有企业;(2)成员国,通过机制控制、行政监督或适用其它措施,保证其设立或维持的国有企业在行使政府、行政机构授予的任何权限,例如征收、授予许可证、批准商业交易或配额及其它费用,不违反本协议第十一章(投资)和第十四章(金融服务)的义务。(3)成员国保证其设立或维持的国有企业在正常的商业交易或投资过程中对其它成员国的企业采取非歧视待遇。”

(四)争端解决程序的规定

有效的争端解决机制有利于成员国之间争端的解决,促进区域贸易协定目标的实现。关于竞争争议的解决程序,不同区域贸易协定有不同的规定。相对而言,区域贸易协定关于竞争争议的解决规定得比较简单,而且基本上不具有强制性的特征。有些区域贸易协定明确排除竞争争议适用区域贸易协定的争端解决机制。例如,在美国-韩国区域贸易协定规定“任何成员方不得就本条的任何事项提交本协议的争端解决机制。”;在EFTA-Chile区域贸易协定的第78条也规定:“本章引起的任何争议不得诉诸本协议的争端解决机制”。有些区域贸易协定规定竞争争议只适用协商程序,例如,美国与澳大利亚区域贸易协定第14.10条规定,关于竞争议题的任何具体事项,双方应进行协商解决。有些区域贸易协定还为此专门设立了适用于竞争争议解决的协商程序。有些区域贸易协定中,协商程序是成员方采取贸易措施的前置程序,协商无果后还可以采取其他方式,如在Chile-CentralAmerica的协议中,协商程序条款中还包括斡旋、调解和调停;少数的区域贸易协定中允许成员国援引区域贸易协定中的仲裁程序解决竞争争议。但是,仲裁程序的条款规定得比较简单,一般只规定任命仲裁员的方法,而未对具体的仲裁程序进行规定。

三 区域贸易协定中竞争条款的模式

根据区域贸易协定中竞争条款的涵盖内容不同,可以将区域贸易协定划分为不同的模式。分析现有的区域贸易协定,区域竞争条款体现出两种不同的模式——欧共体模式与美国模式。欧共体与美国作为积极将竞争议题引入区域贸易协定的发达国家和地区,在各自签订的区域贸易协定中创建了相应的模式,并进行推广,成为区域贸易协定中竞争条款的两种主要模式。

(一)欧共体模式——实体法协调模式

欧共体的竞争法被欧共体成员国所接受,并成功地推进欧共体经济一体化进程的事实,为国际社会提供了竞争议题的宝贵经验。[10]452基于此,欧共体一直积极推动国际竞争法的创建。在乌拉圭回合的谈判中,欧共体就建议在世界贸易组织中创建国际竞争条约。多哈回合国际竞争议题受阻后,欧共体将区域贸易协定作为推进竞争议题主要方式。在欧共体与中欧、非洲国家之间的区域贸易协定中,均参照了欧共体竞争法,规定了实体法协调模式的竞争条款。

实体法协调模式(简称欧共体模式)是成员国在自由贸易区协定中,承诺对其国内的竞争实体法进行协调、对区域内的竞争事务进行合作的竞争法合作模式。欧共体模式的竞争条款体现出以下三个特点:

第一,欧共体模式的竞争条款不仅包括成员国竞争机构进行程序合作的义务,而且包括成员国竞争法实体规定协调的义务。欧共体模式中成员国政府根据具体情况,对本国的竞争法的基本原则、程序性规定、实体规定进行统一与协调,并在执行竞争法事务方面进行合作。

第二,欧共体模式的竞争条款具有国际法上的法律拘束力。与欧共体希望在国际社会构建一个具有强行拘束力的国际竞争法相似,欧共体模式的竞争条款对成员国具有国际法上的拘束力,成员国有法律上的义务履行竞争条款的义务。如果成员方未履行竞争条款的义务,根据国际法应承担违反条约的国际责任。

第三,欧共体模式的竞争实体条款与欧共体条约的竞争实体条款具有很强的相似性。欧共体的竞争实体条款主要规定在欧共体条约的第81-87条,其中第81条和第82条是实体条款的核心。而欧共体模式的竞争条款在措辞和表达上与欧共体条约的规定具有很强的相似性。例如,在欧共体与阿尔巴尼亚2006年签订的贸易及贸易相关的临时协议中,第37条规定了“竞争及其他经济条款”,该条共有9款。其中核心条款是第1款、第2款和第4款。该条的第1款规定了欧共体与阿尔巴尼亚应禁止三种影响自由贸易的限制竞争行为:企业限制竞争协议、滥用市场支配地位和扭曲竞争的政府补贴;从该款的措辞上,可以看出几乎和欧共体协议第81条、第82条和第86条的措辞相同。而该条的第2款更直接规定,在判断是否符合本条的标准时应参照欧共体协议的81、82、86、87条的规定。

(二)美国模式——软机制合作模式

美国是竞争法执行经验最丰富的国家,谢尔曼法成为许多国家制定竞争法的母法。[11]1同时,美国也是竞争法域外适用最频繁的国家。美国希望主导国际竞争议题的发展,又不愿意一个强有力的国际机制对其反垄断法的域外适用进行限制。基于此,美国在区域贸易协定中提出了软机制合作模式的竞争条款。①软机制一词来源于“软法”的概念,随着国际公共治理的兴起,软法治理成为经济公法研究的一个重要方面。“软法”是缺乏国家法的拘束力但却意图产生一定规范效果的成文规范;“软法”的形式不拘一格,但须成文,较常见者有下述若干种:建议、意见、决议、行动纲领、行为守则、指南、通讯、标准、备忘录、宣言、框架、礼仪(comities)和倡议书等。软机制是产生软法治理的法律机制,国际领域的软法治理常见于竞争机制的合作、环境合作等领域。参见:翟小波.“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景[J].法律科学(西北政法学院学报),2007,(02):4;罗鹏兴.软法:公共治理不可或缺的制度之维[J].重庆工商大学学报:社会科学版,2008,(02):11。

软机制合作模式(简称美国模式)是成员国在区域贸易协定中达成君子协议,构建区域经济的竞争执法的合作及协商程序。这种君子协议一般不具有国际法的强制拘束力,只具有敦促性和宣示性的义务。美国模式的竞争条款具有以下三个特点:

第一,美国模式不具有国际法上的强制力。美国模式最核心特征就是这种模式的区域竞争条款只具有宣示性的义务,而不具有国际法的强制执行力。美国模式一般只要求成员国制定本国的竞争法,维持国内的竞争机构的正常运作,在本国意愿的前提下进行合作,维持区域内的自由竞争。但美国模式并未对竞争法的实体内容、竞争机构运作的相关实体权利和义务进行约定。成员国未承担具有国际法拘束力的实体义务,而且在区域贸易协定中也未规定成员国违反相关义务后应承担的责任及补救措施。同时,美国模式还排除了区域争端解决机制的适用。

第二,美国模式主要功能在于提供沟通的平台。美国模式的主要功能不在于构建具有强制约束力实体性规则,更重要的是为区域成员国之间构建一个进行竞争议题沟通的平台。

第三,美国模式条文简单,基本规定大致相同。美国模式的竞争条款首先出现在北美自由贸易区协定中。在NAFT A协议第15章中5个条文规定了竞争执法合作、垄断和国有企业、贸易与竞争政策工作组以及有关概念的定义等内容。在美国与许多国家签订的区域贸易协定中,如美国-新加坡的自由贸易区协定、美国-韩国自由贸易区协定的竞争条款结构与措辞与NAFT A协议的规定相似。

(三)两种模式的比较

随着经济一体化的深入,全球经济从消极一体化进入积极一体化阶段,而国际经济也将从逐步自由化走向逐步管制化。[12]12竞争议题将成为国际经济谈判中的下一个重要议题之一。美国与欧共体为了主导国际竞争议题谈判,在区域贸易协定中推广不同模式的区域竞争法机制。具体而言,这两种模式的竞争条款存在以下差别:

第一,效力不同。两种模式的竞争条款的最主要差别在于两者的效力不同。欧共体模式的竞争条款具有国际法上的拘束力,而美国模式的竞争条款属于君子协议,只有道义上的拘束力。

第二,涵盖内容不同。欧共体模式的竞争条款不仅存在程序合作方面的规定,而且对实体竞争法协调作出规定;美国模式的竞争条款则更多地体现在竞争执法合作的程序性规定上,一般不涉及实体竞争法的规定。

第三,理论根源不同。两种模式竞争条款区别的根源在于两者的理论根源不同。欧共体模式的竞争条款除了受到欧共体竞争法成功的鼓励外,更重要的是欧共体受到了新自由主义国际机制理论的影响。[13]6-7欧共体希望通过建立国际机制约束美国竞争法域外适用和滥用反倾销的行为。而美国模式则更多是受到新现实主义理论的霸权稳定论的影响。①“霸权稳定论”一词最早为美国学者基欧汉所使用。1973年,美国麻省理工学院经济学教授金德尔伯格出版《1929-1939年的世界经济萧条》一书,为该理论“奠定基础”。霸权稳定论是新现实主义理论在国际自由经济理论的重要解释和发展。根据霸权稳定论,特定的国际(自由)经济秩序的稳定与繁荣,需要霸权来维持(或言之:有霸权才有特定经济秩序的稳定与繁荣)。所谓“霸权”,尽管霸权稳定论者的解释不尽相同,但总的来说是指在军事、政治、经济以及自然资源等方面具有压倒别国优势、能够发挥领导支配作用的大国,例如18-19世纪的英国和20世纪的美国。霸权理论学者认为霸权与经济秩序之间存在正相关关系,当霸权国权力占明显优势时,国际系统内的经济秩序就处于良好状态。反之,当霸权国权力下降时,国际经济秩序就会变得紊乱起来,并随着霸权国的完全衰落而最终瓦解。所以霸权系统对国际经济秩序是至关重要的。参看:[美]罗伯特·吉尔平.国际关系政治经济学[M].杨宇光,等,译,北京:经济科学出版社,1989:125;王逸舟.当代国际政治析论[M].上海:上海人民出版社,1995。美国作为现在国际社会唯一的超级大国,希望维护其霸权国的地位,制定和维护一整套的国际体制,可以影响和支配他国,获得了相应的额外收益。一方面肆意地继续采取反垄断法域外适用,另一方面向国际社会推广其竞争法的价值及观念。

四 对区域贸易协定中竞争条款的评价

结合上文的分析,我们可以对区域贸易协定中的竞争条款得出以下结论。

第一,竞争议题已经成为区域贸易协定的谈判议题之一,而且越来越多的区域贸易协定对竞争议题进行专章规定。笔者考察了向WT O秘书处通报并仍在生效的193个区域贸易协定,193个区域贸易协定中的86个涉及了竞争议题,占总数的44.5%,而有54个专章规定了竞争条款,占总数的27.9%;同时,越晚签订的区域贸易协定中包含竞争议题的比例就越高。这也充分说明了竞争议题已经开始成为区域贸易协定谈判的议题之一。从新自由主义的理论分析,在贸易和投资逐步实现自由化后,国际社会为了防止私人反竞争行为成为国际市场自由化的新障碍,有必要对竞争议题进行协商。当竞争议题在WT O遭到困难后,区域贸易协定成为竞争议题国际谈判的突破口。

第二,区域贸易协定接受竞争议题的国家不仅包括发达国家,发展中国家也开始接受在区域贸易协定中规定竞争议题。在54个专章规定竞争条款的区域贸易协定中,其中有37个区域贸易协定是发展中国家与发展中国家之间的区域贸易协定,占总数的68%;而有14个区域贸易协定缔结于发达国家与发展中国家之间,占总数的27%;只有3个区域贸易协定是发达国家之间缔结的,占总数的5%。在乌拉圭回合中,由于发达国家与发展中国家的博弈失衡,发展中国家对WTO加入新的议题显得小心翼翼。因此,新加坡回合中提出的竞争议题,在坎昆会议后明确终止。而在区域贸易协定中,特别是发展中国家之间的区域贸易协定中,成员国的经济实力比较接近,发展中国家更愿意接受竞争议题。从发展中国家间的区域贸易协定占据68%这个数据显示,发展中国家已经开始接受在区域贸易协定中达成竞争条款。另一方面,发达国家也更愿意通过与发展中国家签订区域贸易协定的方式来扩展竞争议题在国际社会的接受程度。

第三,虽然区域贸易协定中已经包含了竞争议题,但大多数区域贸易协定中关于竞争议题的合作还只是停留在初级阶段,体现在:(1)区域贸易协定的竞争条款比较简单。许多区域贸易协定的竞争条款仅仅是程序性规定,而有些区域贸易协定,则只有宗旨方面的规定。和贸易、投资相关的章节比较,区域贸易协定中竞争条款章节比较简单。例如,NAFT A的第十五章“竞争政策、垄断和国有企业”中仅仅有五个条文的规定,而第十一章“投资”则有38条的规定。同时,投资方面规定的详细程度远远高于竞争方面。(2)区域贸易协定的竞争合作义务大多数建立于自愿的基础上,并不具有强制性。大多数区域贸易协定规定的竞争执行合作义务都是自愿性,也就是说,竞争执行的合作应建立在成员国同意的基础上。这种情况就使得区域竞争条款的执行只能建立在对双方均有利的基础上。对于出口卡特尔等只有一方受损的问题,很难通过区域贸易协定的竞争机制解决;(3)区域贸易协定的竞争议题一般排除强制性争端解决条款的适用。大多数的区域贸易协定并没有规定竞争议题的争端解决方法,部分区域贸易协定虽然规定了协商、仲裁等争端解决方法,但基本上都不具有强制性。

第四,虽然越来越多发展中国家的区域贸易协定中规定了竞争议题,但由于能力、信息、经验上的不平衡,发达国家在竞争议题方面拥有主导权。这方面在区域贸易协定关于竞争条款的规定上体现得非常明显。虽然越来越多发展中国家之间的区域贸易协定已经对竞争议题进行了约定,但从总体上分析,区域贸易协定竞争条款基本上采取两种模式:欧共体模式或美国模式。欧共体模式大体上借鉴了欧共体协议中的规定,而美国模式则是借鉴NAFTA的竞争条款。根据新制度经济学的博弈学习理论,制度是一个动态演化的过程,参与人通过路径学习、模仿和信念学习达到动态的平衡,这时制度就产生了。[14]58在国际竞争制度形成过程中,发达国家的经验和实践成为了国际社会关于竞争议题协商的预设前提。发展中国家对发达国家经验的路径依赖使得即使是发展中国家签订的区域贸易协定中的竞争条款模式也几乎是欧共体模式或美国模式的条款。这也充分说明了发展中国家在国际竞争制度的构建方面还缺乏足够的能力和自觉。

五 余 论

新一轮区域经济一体化蓬勃兴起的背景下,区域贸易协定在各国的对外经济政策中发挥了越来越重要的作用。就我国而言,在积极参与多边经济合作的同时,积极参与区域贸易协定是开拓对外贸易增长新渠道的重要措施。我国参与区域经济一体化的起步较晚。为了应对经济全球化的挑战,我国开始转变思路,积极参与和推动区域经济合作,从对区域经济一体化“置身其外”到“积极参与”。由于历史、体制的原因,我国参与的区域经济一体化的模式以自由贸易区为主,区域一体化的合作水平比较低,还停留在消除货物贸易壁垒的消极一体化阶段。截止至2009年7月,我国与亚洲、大洋洲、拉美、欧洲、非洲等29个国家签订了十个区域贸易协定。①以上资料来源于中国商务部中国自由贸易区服务网:http:∥fta.mofcom.gov.cn/fta-qianshu.shtml。

分析我国签订的区域贸易协定发现,我国区域贸易协定的竞争条款主要是分散在相关章节中,没有专章进行规定。这种现象的原因在于我国竞争法的经验不足。我国刚刚颁布反垄断法,在实施反垄断法方面的经验缺乏,使得我国没有在区域贸易协定中加入竞争议题。

但是,区域贸易协定中对竞争议题进行规定已经成为区域贸易协定的发展趋势之一。随着我国与国际经济的进一步融合,我国未来签订的区域贸易协定中必然会出现竞争议题的谈判。同时,从上文的分析可以看出,发达国家在竞争议题方面仍然占据着主导权,发展中国家由于能力、经验和信息不对称等原因仍然应接受发达国家的预设路径。作为发展中的大国,我国有必要加快国际竞争议题的研究,提高我国竞争议题谈判的话语权。

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A Research on Competition Provisions in Regional Trade Agreement

LUO Xu-xu

(Law school,Huaqiao Univ.,Quanzhou,361005,China)

From negative integration phase to positive integration phase,the competition issue has been put forward in international society.Free trade agreement has been the key place to negotiate about competition problem while multilateral trade negotiation was block in Doha round.Many recent free trade agreements have contained competition issue in some chapters.The EC mode and the USmode are two main ones of competition provisions in free trade agreements,which cover purpose,procedural provisions,competition provisions and dispute setting provisions.We should be active to study the international competition issue to promote international negotiation ability of competition issue in future.

regional trade agreement;positive integration;competition issue

DF438.2

A

1006-1398(2011)03-0078-09

2010-11-09 基金项目:华侨大学科研基金(09HSK15)

骆旭旭(1977-),男,福建泉州人,法学博士,讲师,主要从事国际经济法、竞争法研究。

【责任编辑 龚桂明】