《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

张正怡

(华东政法大学研究生教育院,上海 200042)

《涉外民事法律关系适用法》中的外国法查明制度

张正怡

(华东政法大学研究生教育院,上海 200042)

外国法查明制度在《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中得到体现,并且进行了一定程度的创新,同时外国法查明制度可能在该法运行的过程中遇到一系列的挑战。通过分析中国国际私法规范中的外国法查明制度的利弊得失,从法律适用的视角评论了外国法查明制度的相关规范。在此基础上对中国的外国法查明制度进行了反思后发现,在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面仍然存在问题,为该制度的改进和发展进行合理定位。

国际私法;《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》;外国法查明制度;法律位阶

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议于2010年10月28日表决通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》),于2011年4月1日起施行,这是中国首部关于涉外民事法律关系法律适用的法律规范。该法明确了涉外民事关系的法律适用,为解决涉外民事争议、维护当事人合法权益提供了依据。其中,外国法查明制度作为对冲突规范援引的准据法的校正手段,再次得到较为全面的规定,但是也面临着法理和实践的挑战。

一、中国现有法律中的外国法查明制度

传统国际私法认为,外国法查明制度是从程序法的角度限制适用外国法的最后一项制度。但是,外国法查明制度在诞生初始最为主要的功能是便利和实现外国法的适用。无论是限制作用还是便利作用,外国法查明制度的价值在国际私法体系中不言而喻。大部分国家均将外国法查明制度列入民法典或国际私法规范中,中国也不例外。

中国最早关于外国法查明的规范见于《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第193条,该条规定:“对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:(1)当事人提供;(2)由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供;(3)由我国驻该国使领馆提供;(4)由该国驻我国使领馆提供;(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。”

2007年最高人民法院发布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》(以下简称《民商事合同规定》)第9条涉及外国法查明制度,即“当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时,由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时,可以依职权查明该外国法律,亦可以要求当事人提供或者证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的,人民法院可以适用中华人民共和国法律。”

《涉外民事关系法律适用法》第10条规定:“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”

以上关于外国法查明制度的规范为中国目前正在施行和将要施行的有效规范,关于外国法查明制度,中国民法学界和国际法学界曾分别通过《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称《民法(草案)》)第9编“涉外民事法律关系适用法”第12条、《中华人民共和国国际私法示范法》(第6稿)第12条为推动外国法查明制度的理论研究和立法进程提供了契机。

从法律规范的层级来看,《涉外民事关系法律适用法》作为全国人民代表大会常务会员会制定的法律,在效力层级上高于最高人民法院作为司法解释颁布的《民通意见》以及《民商事合同规定》。《涉外民事关系法律适用法》施行后,将奠定中国国际私法专门性立法的基石。除该法外,《民通意见》、《民商事合同规定》中也有关于外国法查明制度的法律规范。就法律规范的内容来看,上述3部法律规范主要规定了外国法查明的方法与责任以及不能查明时的处理问题等内容。

二、《涉外民事关系法律适用法》对外国法查明制度的创新

应当说,《涉外民事关系法律适用法》的出台弥补了中国冲突规则体系的不完善,在一定程度上解决了涉外民事法律的适用问题,具有开创性的意义。在外国法查明制度方面,《涉外民事关系法律适用法》的创新之处在于较为全面地规范了外国法查明的责任,即在尊重当事人意思自治的基础上强调了外国法查明责任主体的多元化,对《民通意见》以及《民商事合同规定》做了有益的补充。

第一,《涉外民事关系法律适用法》突出了当事人的意思自治,即隐含了当事人可以选择法律这样的前提,但是选择了外国法律的当事人必须负担查明的责任。《涉外民事关系法律适用法》赋予当事人选择法律的权利,是对民商事领域中意思自治原则的尊重。意思自治作为近代各国民法的基本原则早在19世纪便得到确立,其标志是《法国民法典》第1134条①《法国民法典》第1134条规定:“依法成立的契约,在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。前项契约,仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取得之。前项契约应以善意履行之。”。当事人意思自治作为确定契约准据法的一项基本原则有着深远的根源和复杂的发展历史,但它始终是国际私法中出现的第一个具有普遍使用的原则,在使国际私法向着系统化方向发展的过程中起了重要的作用[1]。鉴于意思自治原则在国际私法中的重要地位,在外国法查明制度中突出当事人意思自治,较为贴切地符合了当代国际私法的发展趋势。

第二,《涉外民事关系法律适用法》首次将仲裁机构列入外国法查明的责任主体中。随着涉外商事仲裁案件数量的增长,仲裁庭极有可能面临着适用国外法律的情形。此时,外国法查明制度将进入仲裁庭裁决的考虑范围。从仲裁制度的运行机制来看,仲裁是国家法律所认可的一种社会冲突解决方式,其权威性取决于有关国家法律的认同和司法权力的保障[2]。确立仲裁机构对外国法进行查明的职责,不仅符合当代国际商事仲裁迅猛发展的趋势,而且印证了仲裁机构作为法律争端解决机构的地位。此外,仲裁机构作为专业性的法律争端解决机制,在充分尊重当事人意思自治的前提下,完全有能力查明外国法。同样地,《涉外民事关系法律适用法》也将行政机关列入外国法查明的责任主体。根据中国的实践惯例,行政机关在此确切应为司法协助外事司,该机构由司法协助局与外事司2个部门合并而成。确立行政机关为外国法查明的责任主体,考虑到外国法查明的特殊性以及寻找外国法的便利性等因素,并注意与有关双边协助司法协定的对接,对完善中国的外国法查明制度进行了有益尝试。

相比尊重当事人的意思自治,《涉外民事关系法律适用法》对于查明责任主体方面在原有人民法院的基础上新增了仲裁机构和行政机关,体现出扩大外国法查明制度的意图。仲裁机构和行政机关具有外国法查明的职责,为多种争端解决机制下外国法的查明创造条件,反映出对适用外国法情形的包容,符合当代国际私法法律适用扩张的趋势,对冲突规范的有效遵守和运用作出了一定的贡献。

三、《涉外民事关系法律适用法》中外国法查明制度受到的挑战

外国法查明制度在《涉外民事关系法律适用法》中得到全面的规范和创新,为中国国际私法规则的完善和系统化奠定了基础。然而,就外国法查明制度的条文设计而言,在《涉外民事关系法律适用法》具体施行的过程中可能遇到障碍,使得外国法查明制度在实践中受到某些挑战。

第一,《涉外民事关系法律适用法》中外国法查明制度的规范存在一定的逻辑漏洞。该法第10条首先将人民法院、仲裁机构和行政机关列为查明责任主体,随后又要求选择了外国法律的当事人对外国法进行查明。那么,首句“涉外民事关系适用的外国法律”是否包括当事人选择的外国法律呢?如果不包括,是否隐含着由当事人意思自治选择法律这样的前提?如果包括,那么外国法查明的责任最终在当事人和人民法院、仲裁机构、行政机关等机构两方之间如何分配?据此,从逻辑角度判断,有关外国法查明制度的规范在逻辑上体现出不周延性。笔者理解,由于《涉外民事关系法律适用法》注意到对当事人意思自治的尊重,那么从立法的意图上推断,赋予当事人首先选择法律的权利应为必然。因此,当事人也应当负担外国法查明的责任。当事人没有选择法律时,外国法查明的责任应由人民法院、仲裁机构、行政机关等机构负担。以上仅为笔者的推测,立法者本意是否如此仍有待考究。《涉外民事关系法律适用法》没有明确地将当事人意思自治查明外国法与人民法院、仲裁机构、行政机关的查明职责进行划分,容易产生法律理解和适用的误区,特别是很容易造成法律规定不完善而剥夺当事人选择法律的权利的情形。

第二,《涉外民事关系法律适用法》对外国法查明制度的责任分配的规范语焉不详。除了当事人查明外国法的责任外,人民法院、仲裁机构、行政机关负担的职责应当如何分配?传统上,由法院进行外国法查明的观点较容易获得认可①例如,荷兰著名法学家阿塞尔在其著名的《国际私法概要》(Outline of Private InternationalLaw)一书中指出,“决定争议所适用的法律是法院的职责……如果法院对该案所适用的外国法持怀疑时,法院有查明所适用的外国法的内容”。。但是总的来说,法官适用外国法,较之适用法院地法,其司法过程的质量无疑是差一些[3]。这样,在具体案件中,有可能出现人民法院、仲裁机构、行政机关查明职责的重叠,特别是前两者与行政机关在外国法查明方面的潜在冲突。若当事人向行政机关提出外国法查明的请求,同时在诉讼或仲裁中又涉及外国法查明时,2类查明的内容和效力是否当然相同?第10条列明的人民法院、仲裁机构、行政机关之间在外国法查明方面是否是并列的选择方式?以上潜在的冲突仍有待于在实践中进行统一。除了不同部门进行外国法查明时可能产生冲突的问题,《涉外民事关系法律适用法》在对人民法院、仲裁机构、行政机关三者查明责任的分配方面是否隐含了优先的顺序,即人民法院或仲裁机构为主、行政机关为辅这样的顺序。从实践来看,目前人民法院无疑在外国法查明制度中扮演着较为重要的角色,而随着仲裁案件数量的增长,与司法争议相对应的仲裁争端中也有可能涉及到外国法的查明问题。作为司法协助外事司的行政机关则主要通过司法协助条约进行外国法查明。若将外国法查明看作一项职责,那么行政机关唯有将双边条约作为依据时方可进行外国法查明,这样就大大限制了行政机关进行外国法查明的可能性。整体而言,《涉外民事关系法律适用法》对外国法查明制度在人民法院、仲裁机构和行政机关之间的分配仍规范得不够明确。

第三,《涉外民事关系法律适用法》与现行外国法查明的其他规范内容不协调统一。从法律位阶来看,《涉外民事关系法律适用法》无疑高于前2部司法解释,但是其规范内容明显单薄,某些具体问题没有规范或规范得不够详尽。当法律没有规定时,我们可以从司法解释中寻找解决方案。但是,《涉外民事关系法律适用法》有关外国法查明的规范在一定程度上又与先前的司法解释产生冲突,如负担外国法查明职责的机构、进行外国法查明的途径等方面内容。以《民通意见》为例,该司法解释列举了5种外国法的查明途径,其中当事人查明外国法已为《涉外民事关系法律适用法》所认可,而《民通意见》中的使领馆或中外法律专家提供外国法的规定是否在一定程度上与《涉外民事关系法律适用法》产生冲突则需要考虑。这样,可能会产生尽管司法解释规定详细,但由于可能与《涉外民事关系法律适用法》冲突而无法适用的顾虑。虽然负有外国法查明职责的相关机构可以在实践操作层面继续沿用之前的司法解释,但是从法律规范之间的层级效力和规范严密的视角判断,《涉外民事关系法律适用法》可能在条文表述上过于单调,容易引起与现行其他规范内容不协调、不统一的现象。除此以外,《涉外民事关系法律适用法》并没有解决有关外国法查明制度的具体问题,如对外国法查明错误的救济等。

可见,《涉外民事关系法律适用法》自身关于外国法查明制度的规范存在不确定和不周延性,可能导致该法施行的某些困境。尽管制定《涉外民事关系法律适用法》的初衷是为了构建完整的冲突规范体系,然而与现行相关规范的不一致往往导致了关于外国法查明制度的立法在某种程度上的“逆势而行”,破坏了国际私法立法体系中的整体效应,这也不得不要求我们跳出《涉外民事关系法律适用法》,对中国外国法查明制度进行较为深刻的反思。

四、对中国外国法查明制度规范的反思

外国法查明制度设立的初衷是为了发挥冲突规范的作用,但该制度的价值在国际私法理论中得到了广泛的认可。英国学者Fent iman曾指出:“站在更高层面上看,外国法证明程序的功效,尤其关涉冲突法本身的死亡。”显然,外国法查明制度在国际私法中具有极为重要的作用,其自身的运作关系着冲突规范的生存与发展。正是由于外国法查明制度的重要性,国家有意识地注意运用该项制度排除外国法的适用,从而确保本国法的适用。尽管外国法查明制度的设计意图有利于促进国际私法向更为开放的方向推进,然而在实践中该制度往往又成为一国排除外国法适用的工具。中国的外国法查明制度正处于不断完善的发展时期,从该制度本身和国际私法体系的角度来看,有必要对中国的外国法查明制度进行一定的反思。

第一,就外国法查明制度的对象而言,外国法究竟作为事实还是法律看待,中国的立法规范并没有正面回应该问题。考察各国对外国法查明制度中外国法的定性,不难发现:英美法系的传统是将外国法作为事实看待,当事人对待证事实负有当然的举证责任。因此,英美法系中外国法查明的责任主要由当事人来承担。如英国法院早已确立了外国法为事实问题这一原则,由此带来了外国法应该提供以及外国法必须证实2个重要的实际后果[4]。与此相对应,大陆法系国家如德国,一直将外国法视为法律。因而外国法查明的责任应当由法院负担。显然,对外国法的定性关系到外国法查明制度的责任分担。中国立法中没有明确回应外国法的性质问题,但是从目前的规范来看,外国法查明的责任似乎在当事人与人民法院、仲裁机构、行政机关之间分担,二者之间究竟是选择关系还是并列关系仍不明确。这种现象在一定程度上导致中国有关外国法查明制度理论依据的缺失。虽然在立法和司法实践中,可能并没有国家完全采纳纯粹的外国法事实说或法律说,但是作为一项国际私法的运作制度,外国法查明制度应当寻找到自身恰当的理论支撑点,而不是模棱两可,介于不同的理论基础之间。国内有学者认为:“外国法从整体上看,具有法律的本质,又具有事实的特征,是一种特殊的事实性的法律。”[5]另有学者通过自创理论学说回避了对中国外国法查明制度中外国法的定性,如认为:“法院承担依法查明和确定域外法的一般性义务;但由当事人选择适用的域外法,由当事人予以提供或证明。”[6]从总体上看,该类学说体现出一种杂糅的倾向,就外国法查明的理论基础而言,回应了中国当前的立法现状。

第二,从外国法查明制度内涵来看,中国的外国法查明制度仍存在相当的不完整性和不确定性。有学者认为,完整的外国法查明的规范应包括外国法查明的责任、外国法的查明方法、查明资料的审查核实、外国法查明失败的处理等问题[7]。纵观中国关于外国法查明制度的规范,并没有对外国法查明的责任作出明确的界定,在查明方法的设计上也不尽周全。中国对外国法查明失败的定义仅仅停留在没有查到外国法的情形,忽略了适用外国法错误及其救济方法。显然,以《涉外民事关系法律适用法》为代表的外国法查明制度的相关规范仍然是不尽全面的,很容易在司法实践中造成适用不明、错误适用等一系列误区以及对当事人救济不力的局面。然而,透过该现象看中国有关该问题的立法,也反映出长期以来的立法指导思想,即“立法宜粗不宜细”。笔者认为,该指导思想是在特定历史条件下应对无法可依状况的权宜之计,在社会主义法治体系日益健全的今天,应当有所突破和创新,否则将难以适应时代的需求,也无法解决各类错综复杂的法律问题。只有较为全面地对外国法查明制度进行规范,才有可能应对适用冲突规则的某些困境,更好地寻找本国法与外国法适用的平衡点,有效地推进中国国际私法立法发展的历程。

第三,从外国法查明制度在中国司法实践来看,中国法院对外国法查明制度的适用仍存在一定的倾向性问题,表现为:忽视外国法律的适用、“最密切联系原则”判断标准的滥用、外国法查明制度具有局限性等等[7]。造成这些现象的根本原因主要有:法官对法院地法具有天然的偏好性,选择法院地法进行案件审理有助于法官职能的最大化发挥;法官对外国法律的熟悉程度并不高于当事人及其代理人,适用外国法审理案件的效果不能充分体现;外国法适用的程度具有局限性,一般而言,仅仅在国际贸易与海事海商领域可能产生外国法查明的问题,而在其他领域中则较少涉及外国法的查明。早在2004年,有学者曾对《最高人民法院公报》、中国涉外商事海事审判网等媒体上公布的50件海事案件进行统计[8],发现其中适用中国法律的多达44件(其中有3件同时适用了中国法律和外国法律或国际公约),适用了外国法或域外法的3件,占案件总数的6%,相比早期的调查数据,中国涉外审判中适用外国法的机率呈下降趋势。该现象反映出近年来中国涉外司法审判中对外国法适用的排斥,不利于外国法查明制度在中国的运作,也对冲突规范的有效执行形成障碍。

第四,从中国学界对外国法查明制度规范的探索来看,对外国法查明制度的各种规范指导思想始终处于不统一的状态。《民法(草案)》第九编为“涉外民事关系的法律使用法”,其中第12条对外国法查明作出规定:“依照本法规定应当适用的法律为某外国法律,中华人民共和国法院、仲裁机构或行政机关可以责成当事人提供该外国法律,也可以依职权查明该外国法律。当事人不能提供或者法院、仲裁机构、行政机关无法查明该外国法律,可以适用中华人民共和国相应的法律。”而《中国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)第12条规定:“中华人民共和国法院和仲裁机构审理国际民商事案件时,或者中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时,可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法律,也可以依职权查明。不能查明或经查明不存在有关法律规定时,适用与该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”。以上2条规定的共同之处在于模糊了外国法查明的职责划分,特别是没有理清当事人和人民法院、仲裁机构或行政机关之间有关外国法查明的责任。从规范字面理解,人民法院、仲裁机构或行政机关既可以要求当事人进行外国法查明,又可以自己进行查明,那么更多的情形可能是当事人几乎完全承担了外国法查明的责任,对人民法院、仲裁机构或行政机关规定的外国法查明的职责则成为一纸空文。该类规范对当事人而言,不合理地增加了外国法查明的负担,不利于外国法的正确适用以及冲突规范意义的实现。相比《民法(草案)》,《示范法》的进步之处在于对外国法无法查明时的处理不仅仅限于适用法院地法即中华人民共和国法律,而是增加了与该外国法律类似的法律。这样,适用外国法的可能性大大增加,冲突规范得到普遍的适用。但是,“与该外国法律类似的法律”似乎表意不明,究竟是指同一法系下不同国家对相同制度的规定还是实质内容相同的不同法系下国家的法律?此类表述容易在实践中造成法律适用的混乱,因而在国际私法立法中被采纳的可能性较小。显然,《示范法》似乎扩张了适用外国法的范围,与《民法(草案)》中对本地法的倾向针锋相对,体现出学界对外国法适用的不同指导思想,也对中国冲突规范在实践中的运用造成一定的理论干扰。

第五,从外国法查明制度在整个国际私法体系中的地位来看,外国法查明制度的定位还有待于新的探索。国际私法的最终目标是构筑一种协调国际民商事利益关系的法律秩序,而不仅仅是解决法律冲突,解决法律冲突只不过是国际私法为了达到建立和完善国际民商秩序这个目标所运用的一种手段和方法而已[9]。外国法查明制度究竟在实现这样的宏观目标之中处于何种地位还需要新的定位。在涉外民商事案件中,当外国法作为准据法适用时,外国法是否存在、外国法适用的正确与否以及外国法的具体规范内容将直接影响到案件的审理结果。为了保障案件得到公平公正的审理,外国法查明应当作为一项重要的制度全面地得到建立和遵守,通过各种有效的查明方法实现法官正确寻找、掌握、理解和运用陌生的外国法,虽然目前这仍然是一项较为艰巨的工程。与法院地法相对,笔者认为外国法查明制度在一定程度上充当着全面运用冲突规范、扩大国际私法适用范围的重要工具,只有真正地意识到外国法查明制度的重要价值并防止该制度被恶意滥用或规避,才有可能实现外国法制度设计的初衷。正是朝着这样的目标努力,以《涉外民事关系法律适用法》为代表的中国相关外国法查明制度规范还有待于进一步厘清和完善。

应当说,外国法查明制度在中国国际私法立法中虽然有所体现,但由于目前现有规范的不尽明晰,造成该制度在实践中的功能尚未充分发挥。通过对外国法查明制度进行反思,笔者认为对中国外国法查明制度的基本定位应当着眼于该制度内部逻辑规范结构的完善以及与外部司法实践的需要,而非将该制度流于形式。具体而言,中国应当明确当事人与法院、仲裁机构与行政机关在外国法查明中的义务,明确外国法查明制度的作用,并在实践中努力创造适用外国法的机会,提升外国法查明制度在整个国际私法体系中的地位,从而更好地实现冲突规范的价值和功能,为解决涉外民商事交往中的法律适用问题提供理想的模式。

五、结 语

通过梳理《涉外民事关系法律适用法》中的外国法查明制度不难发现:尽管该规范突出了当事人的意思自治并首次将仲裁机构、行政机关列入外国法查明的责任主体之中,但是仍然存在着规范逻辑漏洞、语焉不详、不协调统一等弊端。以该法为切入点,反思中国外国法查明制度的设计,在外国法查明的对象、制度内涵、司法实践、学理探索等方面,外国法查明制度在国际私法中的地位仍有待重新定位。只有认识到外国法查明制度的重要价值,才有可能实现冲突规范的良好运作及其功能的充分发挥。

[1] 傅静坤.契约冲突法论[M].北京:法律出版社,1999.

[2] 丁 伟.国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析[J].政法论坛,2009,27(2):51-57.

[3] 宋 晓.当代国际私法的实体取向[M].武汉:武汉大学出版社,2004.

[4] 莫里斯.戴西和莫里斯论冲突法(下)[M].李双元,胡振杰,杨国华,译.北京:中国大百科全书出版社,1998.

[5] 刘来平.外国法的查明[M].北京:法律出版社,2007.

[6] 徐锦堂.论域外法查明的“意志责任说”:从我国涉外民商事审判实践出发[J].法学评论,2010,21(1):74-80.

[7] 张 磊.外国法的查明之立法及司法问题探析[J].法律适用,2003,18(1):96-99.

[8] 黄 进,杜焕芳.关于我国法院审理涉外海事案件适用法律情况的分析[C]//金正佳.中国海事审判年刊:2004.北京:人民交通出版社,2004:95-100.

[9] 李双元,徐国建.国际民商新秩序的理论建构[M].武汉:武汉大学出版社,1998.

Ascertainment of foreign law inChina Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations

ZHANG Zheng-yi
(School of Graduate,East China University of Political Science and Law,Shanghai 200042,China)

Ascertainment of foreign law reflected inChina Law of theApplication of Law for Foreignrelated Civil Relationsand it was innovated to a certain extent.Meanwhile,the ascertainment probably faced to a series of challenges in process of implementing the law.Through analyzing advantages and disadvantages of the ascertainment in China's international civil law code,the author reviewed the relative codes of the ascertainment from point of view of law applicability.Based on it,the author rethought China's ascertainment of foreign law.The results indicate that there are still some problems in China's ascertainment of foreign law,such as the object and connotation of the ascertainment,juridical practice,and academic exploration and so on.It provides reasonable localization for improvement and development of the ascertainment.

international civil law;China Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations;ascertainment of foreign law;law position

DF973

A

1671-6248(2011)02-0119-06

2011-04-07

张正怡(1985-),女,安徽合肥人,法学博士研究生。