保险诈骗罪与保险法不可抗辩条款的关系及法律适用

王子晏

(海南大学 法学院,海南 海口 570228)

保险诈骗罪与保险法不可抗辩条款的关系及法律适用

王子晏

(海南大学 法学院,海南 海口 570228)

刑法规定的保险诈骗罪和保险法规定的不可抗辩条款之间并不存在法律冲突,民事上合法的行为,在刑事上不可能是犯罪。不可抗辩条款限制了保险人的合同解除权,维持了合同的效力,但并不具有赋予欺诈行为以合法性的法律效果,适用不可抗辩条款的保险合同,仍有存在保险诈骗罪的余地。刑法和保险法从不同角度均对保险秩序予以保护,刑法是对保险法的有益补充和有力保障。

欺诈行为;不可抗辩条款;保险诈骗罪;法律适用

一、问题提出

投保人甲,于1998年和2000年以其母为被保险人向某保险公司投保康宁终身寿险。康宁险的合同约定:“凡70周岁以下,身体健康者均可作为被保险人”。而1998年甲母实际上已有77岁,其母在乡政府的集体户口由于其他原因在投保前改小了23岁。甲在第一次投保时曾问过保险业务员,业务员说按户口所载年龄填即可;第二次投保时,业务员则让她照第一份保单的内容填。就这样,已经远远超过承保年龄的甲母按照改小的年龄顺利地成为被保险人。2003年甲母身故,保险公司进行理赔调查,甲再次修改母亲入党申请书上的年龄,领取死亡保险金27万元。后因他人举报,甲被公安机关以保险诈骗罪逮捕。该案在审理过程中,公安机关、检察院和法院均对案件性质存在分歧意见:一种意见认为,本案应适用保险法,甲的行为是民事合法行为,她应该得到27万保险金。理由是:《保险法》第54条第1款规定:“投保人申报的被保险人年龄不真实,并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的,保险人可以解除合同,并在扣除手续费后,向投保人退还保险费,但是自合同成立之日起逾二年的除外。”①这条即保险法的不可抗辩条款。保险法在2009年修订后,不可抗辩条款的内容集中体现在修订后的保险法第16条中“:订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。前款规定的合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”可见,《保险法》对这种情况已经有明确规定,保险公司如在2年内不解除合同,合同将受法律保护。另一种观点认为,本案应适用《刑法》第198条,甲的行为构成了保险诈骗罪,理由是:甲的行为具有严重的社会危害性,符合保险诈骗罪的构成要件,这种行为已经超出了《保险法》这样的民法的规制范围,必须使用《刑法》来调整,甲的行为属故意诈骗,是《保险法》第54条的例外。②下文的论述中,对原保险法第54条规定和修订后的保险法第16条规定都统称为不可抗辩条款。

对于该案所包含的法律争点,学者多认为属于刑民冲突问题,即对同一案件事实,保险法与刑法皆能适用。但由于两者的规定存在冲突,适用不同的法律将造成判决结果的巨大差异,因而保险法与刑法不能同时适用,只能选择其一;[1]对于法律冲突的法律适用,法理上遵循的一般原则是:上位法优于下位法,特别法优于一般法,新法优于旧法。但是,对于同位阶的民法和刑法的冲突,法律不仅没有明文规定,而且司法实践中适用标准不一,应该基于契约精神,在刑民冲突的情况下确立“民法优先”的适用原则。[2]本文并不同意这样的观点和结论,对案例中体现出问题,认为可以归结为这样四个方面进行讨论:第一,一个符合民法规定的合法行为,是否可能是刑法上的犯罪行为;第二,不可抗辩条款是否赋予故意不如实告知行为(欺诈行为)①不可抗辩条款中的“不履行如实告知义务”,既包括故意,也包括重大过失,本文只讨论和保险诈骗罪存在竞合的故意不如实告知即欺诈的情形。以合法性,如何看待该条款的立法用意和法律后果;第三,什么是保险诈骗罪的保护法益,被不可抗辩条款排除了合同解除权的保险人是否还有值得刑法保护的法益;第四,保险诈骗罪和保险法不可抗辩条款关系如何,相互之间有何影响,在本案所述的情况下,如何选择适用的法律。后文主要围绕这四个方面的问题,依次展开论述。

二、刑法和民法的价值取向和相互关系

(一)刑法和民法的价值取向

法律承载着人类对各种价值的欲求,现代法律作为一种规范综合体,一直在追求和创设不同价值的内在和谐与平衡。毫无疑问,法律具有某些共享的价值追求,如自由、秩序、正义和效率,因此,刑法和民法在价值取向上既具有内在的一致性,又存在差异,表现在:第一,在法的基本价值取向方面两者有别,刑法作为公法,更注重公正和秩序价值;民法作为私法,更注重自由和效益价值。第二,在法的目的价值层面两者存在一定区别,比如虽然民法和刑法基本上都承认存在效益这个目的价值,但对效益的具体理解并不相同。在民法中,效益着眼于增加个别交易的效率,提高其经济效能,强调保护交易主体对市场的充分利用。个人利益最大化原则是民法的基本要求;而在刑法中,效益指的是立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[3](P7)第三,在法的评价标准价值层面两者存在较大差异。刑法的目的价值中必然包括公共利益,民法的目的性价值中必然包括个人效益。这就决定了刑法在其评价标准层面的价值主要是确认或协调公共利益和个人公正之间的冲突和矛盾,而民法则主要是确认或协调各种个体间的价值冲突和矛盾。刑法和民法的这些价值差异,导致了刑法和民法在立法上的竞合、交叉甚至冲突,同时也说明了刑法作为各部门法的保障法,除了有从属性的一面外,从秩序维持的角度看,还有其独立性的一面。

(二)刑法和民法(保险法)的相互关系

不法行为,往往发生二重法律效果,即民事责任与刑事责任,此二者性质各异。民事责任之本质在损害赔偿,其目的,在弥补因不法行为所生之损害,以回复社会之公平;刑事责任之本质为刑罚,其目的在消解犯罪对国民生活基本价值之腐蚀作用,以维持社会秩序。二者各有其领域,不容混淆。[4](P12)不可否认,刑法作为第二次规范,是对作为第一次规范的民法的补充,只有对民法不能有效保护的法益,才有必要由刑法来保护。既然如此,一个符合民法规定的合法行为,是否可能是刑法上的犯罪行为?或者说,刑法中符合构成要件的行为,在民法中被允许的话,在刑法中是不是还要被认为是犯罪呢?答案应该是否定的,原因正如德国刑法学家罗克辛教授所言:当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为,仍然要受到刑事惩罚时,那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾,并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段这种辅助性。[5](P397)违法性在根本上、在法秩序的整体当中应当是统一的,违反刑法的行为,必然也是违反民法的行为;②也有一些例外情况,如无被害人的犯罪,因缺乏民事保护的权益而除外。民事上的合法行为,不可能是刑事上的犯罪行为;但刑法的判断不完全等同于民法,民法上不具有可保护的利益,不见得刑法上也不具有可保护的利益,③如欺诈基于不法原因给付的财物,民法上不具有可保护的利益,但刑法仍认为具有可保护的利益,构成诈骗罪。刑事违法性具有相对的独立性。因此,一个行为如果在民法上被认为是合法行为,就不应该是刑法上的犯罪行为。

三、不可抗辩条款的立法意图和法律效果

(一)不可抗辩条款的立法意图

保险合同不可抗辩条款是人身保险合同中的一项重要内容,又称不可争议条款,是指保险合同生效满一定时间后,就成为无可争议的文件。既使保险人事后知道投保人在订立合同时,有违反最大诚信原则的行为,没有如实履行告知义务,也不得以此为由解除合同,拒绝给付保险金。不可抗辩条款产生于十九世纪中期,在保险事故发生投保人索赔时,保险人经过详细调查,若发现投保人有误告、漏告、告知不实等情况,就会以投保人违反最大诚信原则为由解除合同或拒绝赔付,使得投保人受保险保障的愿望落空,引发了人们对保险人的普遍不信任。这种情况的出现,极大地阻碍和遏制了人们对于保险的需求,也成为保险业发展的羁绊。为了重获信任,保险人将不可抗辩条款写入合同,改善了投保人和保险人的关系,使合同具有极高的稳定性,也使寿险产品的经营突破了历史困境。不可抗辩条款是保险法最大诚信原则适用的一个例外,现已为大部分国家保险法所吸收,成为强制性法律规范。④如日本《商法典》第644条、德国《保险契约法》第163条、韩国《商法典》第651条、中国澳门《商法典》第1041条、中国台湾地区《保险法》第64条等,均为强制性规定。其确立有助于平衡保险合同各方的利益,进而促进保险业的健康发展。

不可抗辩条款有两方面的立法意图:一是通过限制保险人解除权的方式平衡保险合同双方的地位。在保险交易中投保人处于弱者的地位,投保人的经济力量和保险专业知识都无法与保险人相抗衡,在保险交易中本来就先天不足,加之保险合同是典型的附和合同,投保人要么订立合同,接受全部合同条款,要么干脆不订立合同,但没有就合同条款与对方进行平等商议的机会。因此,为了防止强者滥用权利,需要对事实上存在的保险合同当事人不平等关系加以矫正,使之重新平衡,以维持公众利益。[6]二是通过维持保险合同效力的方法促进保险的社会保障功能。保险作为一种社会保障工具,必须尽可能地维系保险关系的存在,保护被保险人、受益人的利益。人寿保险合同多为长期甚至终生合同,若已成立多年,保险人因投保人违反告知义务而行使解除权,致使被保险人因年老体衰而难以获得新的保险,从而丧失保险保障,显然有失公允。不可抗辩条款的存在,使被保险人获得了较为稳定的保险保障。

(二)不可抗辩条款的法律效果

民事法律中的强行性规范,一般体现了国家对特定关系的调控或是国家立法时的一种政策考量,在消费合同、保险合同等合同中,由于合同的一方当事人缺乏与对方平等交涉的能力,其选择的结果难以令其满意,这就与契约的目标――满足个人的私的目的相背离。这种自由和平等就仅限于形式,法律就应对这种交易主体间的事实上的不平等给予适当的平衡,以达实质正义。[7](P78)其体现的是社会公共利益和国家调控,关注的是结果公平。不可抗辩条款作为强行性规范,同样具有这样的特点,适用不可抗辩条款的直接法律效果就是使保险人丧失了合同解除权,维持了合同效力,但结果的合法并不能改变合同另一方故意不如实告知的欺诈行为的性质,在民事法上它依然是违法行为。恰如对赃物的善意取得,日本、瑞士、法国和我国台湾地区,都在民法中规定了赃物原则上适用善意取得制度,超过回复期,则占有人确定地取得赃物的所有权,但一方购买赃物获得结果的合法性并不意味着销售赃物的另一方行为具有合法性。既然不可抗辩条款不具有赋予欺诈行为以合法性的法律效果,那么该行为就存在成立保险诈骗罪的余地,同时也说明不可抗辩条款和保险诈骗罪并不存在法律冲突。

四、保险诈骗罪的认定和适用

(一)保险诈骗罪的保护法益

诈骗罪是基于被害人(广义)有瑕疵的意思而转移财产的犯罪,单纯从被害人意志这一点来衡量,或许其当罚性小于违反被害人意志而转移财产的盗窃罪。可诈骗罪属于智能犯,而且渗透到经济交易中,故比盗窃罪的危险更为严重。所以,在德国也有学者认为,诈骗罪的保护法益除财产外还包括交易中的诚实信用。[8](P2)或许正是出于这样的考虑,我国刑法在诈骗罪之外又规定了八个金融诈骗罪,保险诈骗罪是其中之一,它和诈骗罪是特别法条与普通法条的关系。诈骗罪被规定在侵犯财产罪一章中,毫无疑问,其保护法益是财产;而保险诈骗罪被规定在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中,可见其保护法益除了财产之外还有经济秩序,具体说是保险秩序。

保险制度的正常运营,必须由保险人集合多数具有同类危险的人,组成危险共同团体,并以该团体中保险事故发生的或然率计算出保险费,且力求保险人所集聚的保险费总额和填补损失的保险金总额保持平衡。如果投保人在订立保险合同时欺诈、隐瞒,或故意制造保险事故,那么危险共同团体中的一些保险事故的发生就会是必然的,因而导致根据危险发生的或然率计算出的保险费总额少于保险金总额,使得保险经营难以为继,因此这种保险秩序必须得到法律的保护:既要防止保险人利用优势地位损害投保人、被保险人利益,又要防止投保人、被保险人恶意欺诈,损害危险共同体利益。保险法侧重于保护保险秩序中的投保人、被保险人,而刑法侧重于对经济秩序本身的维护,强调对相同的危害行为同等制裁,对同样类型的法益进行平等保护。保险人因为不可抗辩条款丧失了合同解除权,但其所代表的保险秩序仍然是刑法保护的法益。

(二)保险诈骗罪是对不可抗辩条款的补充和保障

由于不可抗辩条款是一种片面强调保险人诚信和义务的条款,为防止投保人的逆选择和不可抗辩条款的滥用,在保险合同不可抗辩制度确立完善的英美法系国家,一般规定有明确的不可抗辩条款适用除外情形,归纳起来主要有以下五个方面:(1)未足额缴纳保险费的;(2)承保范围有争议的;(3)保险合同不成立的;(4)特别严重之欺诈行为;(5)未满足保险人提出的某些条件的。作为大陆法系代表的德国,其《保险契约法》第163条也规定了“恶意违反告知义务的”为适用除外情形。[9]我国保险法规定了不可抗辩条款,但并没有规定该条款适用的例外情形,对投保人的恶意欺诈行为规定了和过失不如实告知同样的法律效果,难说合理与周全。但在刑法领域,必须对严重的保险欺诈行为进行刑事规制,这既是平等保护原则的体现,又是罪刑法定原则的题中应有之义;既是对保险秩序的维护,又是在保险法之外对保险合同双方当事人利益的一种二次平衡,是对不可抗辩条款的补充,为该条款设定了严重欺诈适用除外的情形,是对保险法的有力保障。

(三)保险诈骗罪的出罪条件

刑法要禁止某一行为,必须有其自身的理由,那就是行为对生活利益有所侵害,而对生活利益的侵害,直接表明了行为具有实质的违法性,对社会产生了干扰。刑法对生活利益的保护不是绝对的,不允许任何侵害;而是说,生活利益不允许被过分地侵害,一般的违法行为不能被视做犯罪。同时,如果还有其他调控手段可以制止和预防这种侵害,刑法就没有必要无遗漏地处罚。对犯罪而言,刑法是一种有力的手段,但不是唯一的手段。刑法是保护法益的最后手段,而且刑法不能介入到国民生活的各个角落,[10](P8)其调控社会生活的范围与程度要保持在合理的范围之内,保持刑法的慎用,所以在刑法领域除了要有完善的入罪要件外,还要有相应的出罪条件,以确保对自由的保障。

就保险诈骗罪的出罪条件而言,结合保险合同的特殊性,以及不可抗辩条款的规定,主要应考虑这样两方面:一是被害人同意,二是签订合同时谎报年龄,但无其他欺诈行为。

1.被害人同意。被害人同意是刑法上的犯罪阻却事由之一,大体上分三种情况,一种是被害人的同意排除犯罪成立的,如非法侵入住宅罪、盗窃罪,二是被害人同意减轻罪责的,如受嘱托而实施的故意杀人罪,三是被害人同意与否不影响犯罪成立以及刑事责任的,如以幼女为对象的强奸罪。大陆法系国家刑法理论的通说认为诈骗罪的基本构造是:行为人实施欺骗行为→对方陷于错误认识→基于错误认识交付(处分)财产→行为人或第三人取得财产→被害人损失财产,保险诈骗罪是诈骗罪中的一种,其行为基本构造自然也不例外。保险诈骗罪的主体是投保人、被保险人或受益人,说明该罪是以保险合同为基础而实施的诈骗,如果行为人实施欺骗行为,保险人知道真实情况但为了促成合同仍然签订的,说明被害人没有陷于错误认识,构成诈骗罪的客观要件要素欠缺,若日后发生保险事故交付财产就是基于合同而交付,而非基于欺诈而交付,应当能够阻却犯罪的成立。

2.签订合同时谎报年龄,但无其他欺诈行为。投保人修改年龄投保,若真实年龄符合保险合同约定的年龄限制,或真实年龄虽不符合可保范围,但是在合同成立2年内发现的,这些情况保险法都足以调整,不需要刑法出面干预。若投保时修改年龄且真实年龄不符合可保范围,又是在合同成立2年后发现的,按保险法不可抗辩条款的规定,保险人此时不能解除合同,发生保险事故应当承担赔偿或者给付保险金的责任。在较长一段时间内未发生保险事故,说明投保人并不是在预计将要发生保险事故的情况下,修改年龄骗取保险金的,若投保人除了修改年龄没有其他欺诈行为,如冒名顶替、找人代为体检等,据此可以认定投保人的主观恶性轻微,危害程度有限,刑法仍无需介入。况且,保险法既然规定了不可抗辩条款,就意味着立法者在保障投保人利益的同时,承认并容忍了一定数量的投保人存在道德风险和逆向选择的问题,有限度的金融风险是经济发展的动因,对于这类风险,应该肯定保险市场具有自我修复能力。

五、结论

综上所述,刑法第198条规定的保险诈骗罪和保险法第16条规定的不可抗辩条款之间并不存在法律冲突,民事上合法的行为,在刑事上不可能是犯罪。不可抗辩条款限制了保险人的合同解除权,维持了合同的效力,但并不具有赋予欺诈行为以合法性的法律效果,适用不可抗辩条款的保险合同,仍有存在保险诈骗罪的余地。刑法和保险法均对保险秩序予以保护,但保险法侧重于保护保险秩序中的投保人、被保险人,而刑法侧重于对经济秩序本身的维护,强调对相同的危害行为同等制裁,对同样类型的法益进行平等保护,刑法是对保险法的补充和保障。具体到本案中,甲谎报不符合可保范围的被保险人年龄的行为属于虚构保险标的欺诈行为,理赔时又修改相关证明继续隐瞒真相获取数额巨大的保险金,本应构成保险诈骗罪,但因保险人对其修改年龄的情况在签订合同时知情且同意,故阻却保险诈骗罪的成立。

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王子晏(1971-),女,硕士,海南大学法学院讲师,主要从事刑法学研究。